Sentencia 2005-00013 de febrero 11 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Expedientes acumulados: 2005-00013-01 y 2003-00503-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actores: Juan Estrada Sánchez y Max Artunduaga Nazayó

Bogotá, D.C., tres de diciembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones de la Sala

6.1. Las excepciones propuestas.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA propuso las excepciones que denominó “inexistencia de vulneración al derecho de todos los usuarios a la medición de su consumo” e “inexistencia de vulneración al derecho de igualdad y principio de neutralidad”.

Como las excepciones propuestas constituyen medios de defensa frente al mérito de las súplicas de la demanda, se estudiarán en el fondo del presente fallo.

6.2. El caso concreto.

Pretenden los actores la nulidad de los artículos 2º, 3º, 8º y 9º de la Resolución 233 de 2002 por considerarlos violatorios de los artículos 13, 209 y 367 de la Constitución Política así como de los artículos 3.7, 3.9, 9.1, 11.3, 87.2, 87.3, 87.4, 90.2, 98.3, 142.2 y 164 de la Ley 142 de 1994 y del parágrafo 2º del artículo 1º del Decreto 1713 de 2002.

Consideran que el acto administrativo demandado es violatorio del derecho al que tiene todo usuario para obtener la medición de sus consumos reales y a que dichos consumos sean el elemento principal constitutivo del precio que el usuario paga por concepto de la prestación del servicio, en los términos de los artículos 9º y 146 de la Ley 142 de 1994.

En tal sentido, indican que el artículo 3º de la Resolución 233 de 2002 que se demanda en este proceso vulnera el derecho anteriormente referido en tanto que limita dicha prerrogativa solamente a los usuarios agrupados del servicio ordinario de aseo.

Como consecuencia de lo anterior, resultan violados los derechos constitucionales a la igualdad y neutralidad, como quiera que tanto el usuario como el multiusuario tienen las mismas características esenciales de un usuario regular y se benefician con la prestación del servicio público de aseo, ya sea como propietarios del inmueble como receptores directos del servicio.

A su turno, argumentan que se vulnera el principio de neutralidad al permitir únicamente a los multiusuarios ejercer el derecho a la medición impidiendo a los usuarios en general que puedan optar por la opción de que su tarifa dependa del volumen de producción de sus residuos sólidos.

Adicionalmente, acusan a la resolución demandada de vulnerar el principio de solidaridad y suficiencia financiera, pues consideran que para cualquier conjunto de dos o más unidades residenciales resulta beneficioso en términos económicos acogerse a la opción tarifaria de multiusuario con el solo objetivo de reducir la contribución, lo que no resulta ni social ni económicamente justo para los usuarios individuales y menos aun para los estratos bajos.

Sostienen que a pesar de que el artículo 90.2 de la Ley 142 de 1994 establece los costos del cargo fijo, la resolución acusada solamente los estableció para los usuarios individuales que componen el multiusuario, con lo cual además desconoce el artículo 1º del Decreto 1713 de 2002, pues en la práctica la Resolución 233 de 2002 implementa un subsidio cruzado de todos los usuarios individuales hacia los usuarios agrupados.

Acusan a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA de implementar la forma de cobro de la opción tarifaria de multiusuario sin realizar los estudios correspondientes que demostraran las economías de escala del proceso técnico de prestación a los multiusuarios, teniendo en cuenta la preservación del principio de solidaridad y suficiencia financiera, en los términos del artículo 1º del Decreto 1713 de 2002.

6.2.1. El acto cuya nulidad parcial se pretende.

Los actos acusados son del siguiente tenor:

“RESOLUCIÓN CRA 233 DE 2002

(Octubre 7)

“Por la cual se establece una opción tarifaria para los multiusuarios del servicio de aseo, se señala la manera de efectuar el cobro del servicio ordinario de aseo para inmuebles desocupados y se define la forma de acreditar la desocupación de un inmueble”.

ART. 2º—Definiciones. Adiciónese la siguiente definición al título I de la Resolución CRA 151 de 2001:

Multiusuarios del servicio público domiciliario de aseo. Son todos aquellos usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, que se caracterizan porque presentan en forma conjunta sus residuos sólidos a la persona prestadora del servicio en los términos del Decreto 1713 de 2002 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen y que hayan solicitado el aforo de sus residuos para que esta medición sea la base de la facturación del servicio ordinario de aseo. La persona prestadora del servicio facturará a cada inmueble en forma individual, en un todo de acuerdo con la regulación que se expida para este fin.

ART. 3º—Del cobro del servicio de aseo a multiusuarios, según la producción y aforo de sus residuos. Los usuarios agrupados del servicio ordinario de aseo podrán presentar solicitud al prestador de este servicio para que su facturación se realice de acuerdo con la producción real de residuos presentados, los cuales serán aforados por la persona prestadora. Para acceder a esta opción tarifaria, los multiusuarios deberán cumplir con los requisitos contenidos en el artículo 4º de esta resolución. El prestador del servicio, una vez verificado el cumplimiento de dichos requisitos, deberá otorgar la opción tarifaria solicitada e informar el procedimiento a seguir para realizar el aforo de los residuos sólidos, contenido en el artículo 12 de la presente resolución.

[...].

ART. 8º—Tarifas máximas para multiusuarios en capitales de departamento y municipios con más de 8000 usuarios. Los valores mensuales máximos que se podrán cobrar por el servicio estándar de aseo a cada usuario individual del estrato o tipo de usuario que pertenezca al multiusuario, al final del período de transición, calculados a precios de junio de 1997, serán los siguientes:

Cargo fijo (CF):

CFI = {[7965+0.15*(CRT+CDT)] * 0.0563}

Cargo variable (CV):

CVi = (CRT + CDT) * d * Vi

Donde:

CFi: Cargo fijo máximo para cada usuario que pertenezca al multiusuario del estrato o tipo de usuario i del municipio (en pesos de junio de 1997).

CVi: Cargo variable máximo para cada usuario que conforme el multiusuario del estrato o tipo de usuario i del municipio ($/usuario de junio de 1997).

CRT: Es el costo de recolección y transporte por tonelada y por municipio, calculado a partir de parámetros técnicos básicos y considerando una persona prestadora de eficiencia media en el país, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 92 de la Ley 142 de 1994. Este costo incluye los costos de administración, operación, mantenimiento, amortización del equipo, costo de capital de trabajo, y costo de oportunidad de las inversiones en equipo, con un nivel de recaudo del 95%.

CDT: Es el costo de tratamiento y disposición final por tonelada para el municipio.

$ 7.965: Es el costo directo de barrer un kilómetro, en pesos de junio de 1997.

0,15: Es la concentración de residuos sólidos en toneladas por kilómetro de cuneta.

0.0563: Es el factor de transformación de costos por kilómetro a costos por usuario, teniendo en cuenta la frecuencia de barrido mensual, la densidad poblacional, los incrementos por impagados, el costo de capital de trabajo y los servicios ocasionales de limpieza, tales como los escombros de arrojo clandestino y la recolección de animales muertos.

d: Valor de densidad media de residuos sólidos (ton/m3). Este valor deberá determinarse con el procedimiento de aforo y, solo si ello no es posible, podrá adoptarse el valor de densidad media de residuos sólidos de los pequeños productores, contenido en la metodología tarifaria vigente.

Vi: Es el volumen, en metros cúbicos (m3) mensuales que corresponde a cada usuario individual que pertenece al multiusuario, resultante de distribuir la cantidad de residuos sólidos aforada, de acuerdo con la alternativa de distribución establecida en la solicitud respectiva. En caso que se encuentren inmuebles desocupados dentro del multiusuario, debe tenerse en cuenta tal situación para establecer el volumen que corresponda a cada usuario individual (m3/usuario).

El volumen aforado debe distribuirse entre los usuarios individuales que pertenezcan al multiusuario, excluyendo los inmuebles desocupados.

ART. 9º—Tarifas para multiusuarios en municipios con menos de 8000 usuarios. Los valores mensuales que se cobrarán por el servicio ordinario de aseo a cada usuario individual del estrato o tipo de usuario y que pertenezca al multiusuario, al final del período de transición, serán los siguientes:

Cargo fijo (CF):

CFi = COb / [ # usuarios facturados * 12]

Cargo variable (CV):

CVi = [( Cor + COd ) * Vi * d] / D

Donde:

CFi: Cargo fijo para cada usuario independiente que pertenezca al multiusuario del estrato o tipo de usuario i del municipio ($/usuario).

CVi: Cargo variable para cada usuario que pertenezca al multiusuario del estrato o tipo de usuario i del municipio ($/usuario).

COb: Es el costo anual de operación, mantenimiento y administración de la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas. Este costo incluye el valor anual de depreciación de las inversiones en bienes muebles e inmuebles con vida útil superior a un (1) año.

COr: Es el costo anual de operación, mantenimiento y administración de la actividad de recolección, transporte y transferencia. Este costo incluye el valor anual de depreciación de las inversiones en bienes muebles e inmuebles con vida útil superior a un (1) año.

COd: Es el costo anual de operación, mantenimiento y administración de la actividad de disposición final. Este costo incluye el valor anual de depreciación de los equipos, terrenos, infraestructura y otros propios de esta actividad.

d: Valor de densidad media de residuos sólidos (ton/m3). Este valor deberá determinarse con el procedimiento de aforo y, solo si ello no es posible, podrá adoptarse el valor de densidad media de residuos sólidos de los pequeños productores, contenido en la metodología tarifaria vigente.

Vi: Es el volumen, en metros cúbicos (m3) mensuales que corresponde a cada usuario individual que pertenece al multiusuario, resultante de distribuir la cantidad de residuos sólidos aforada, de acuerdo con la alternativa de distribución establecida en la solicitud respectiva. En caso que se encuentren inmuebles desocupados dentro del multiusuario, debe tenerse en cuenta tal situación para establecer el volumen que corresponda a cada usuario individual (m3/usuario).

El volumen aforado debe distribuirse entre los usuarios individuales que pertenezcan al multiusuario, excluyendo los inmuebles desocupados.

D: Total de toneladas dispuestas, en el año base del estudio tarifario, por concepto del componente domiciliario.

[...]”.

6.2.3. El pronunciamiento de fondo pese a la derogación de algunas de las disposiciones acusadas.

Aunque mediante el artículo 8º de la Resolución 352 de 2005 la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA derogó los artículos 8º y 9º de la Resolución 233 de 2002 que se acusa en este proceso, siguiendo su reiterada jurisprudencia, la Sala emitirá pronunciamiento de fondo, en atención a los posibles efectos que las citadas disposiciones pudieron producir durante su vigencia.

La Sala reitera el criterio jurisprudencial consignado en sentencia de 23 de febrero de 1996(6) que prohijó la tesis sobre la sustracción de materia que sentó la Sala Plena en sentencia de 14 de enero de 1991(7), así:

“Si bien esta corporación tradicionalmente aplicó la teoría de la sustracción de materia como fundamento del correspondiente fallo inhibitorio que de ella se derivaba, esa posición jurisprudencial fue modificada en forma radical por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aun derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, la que solo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente [...]”.

En consecuencia, se procederá al examen de fondo de los artículos 8º y 9º de la Resolución 233 de 2002, pese a que sus efectos cesaron con la expedición de la Resolución 352 de 2005, cuyo artículo 8º los derogó en forma expresa, habida cuenta de los efectos que pudieron causar durante el lapso de su vigencia.

6.4. Marco conceptual y legal de la prestación del servicio público domiciliario de aseo.

Antes de proferir decisión de fondo en el presente asunto, se hace menester realizar el recuento normativo del marco jurídico conceptual que gobierna la prestación del servicio público domiciliario de aseo, que se encuentra en la Ley 142 de 1994(8) y en el Decreto 1713 de 2002(9).

En efecto, por ser el aseo un servicio público domiciliario, le es aplicable la Ley 142 de 1994, cuyo artículo 1º dispone el ámbito de aplicación de dicha normativa. Para el efecto se cita:

“ART. 1º—Ámbito de aplicación de la ley. Esta ley se aplica a los servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de servicios públicos de que trata el artículo 15 de la presente ley, y a las actividades complementarias definidas en el Capítulo II del presente título y a los otros servicios previstos en normas especiales de esta ley” (bastardilla de la Sala).

A su turno, el artículo 14 del mismo compendio de normas jurídicas contentivo de las definiciones propias de la actividad de prestación de servicios públicos domiciliarios, sobre el servicio en comento señala lo siguiente:

“ART. 14.—Definiciones. Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

[...].

14.19. Saneamiento básico. Son las actividades propias del conjunto de los servicios domiciliarios de alcantarillado y aseo.

[...].

14.24. Modificado por el artículo 1º de la Ley 689 de 2001. Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

[...]”.

Dicha definición encuentra desarrollo en el artículo 1º del Decreto 1713 de 2002, cuyo tenor es el siguiente:

ART. 1º—Definiciones. Adicionado por el Decreto Nacional 838 de 2005. Para los efectos de este Decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

[...].

Servicio ordinario de aseo. Es la modalidad de prestación de servicio público domiciliario de aseo para residuos sólidos de origen residencial y para otros residuos que pueden ser manejados de acuerdo con la capacidad de la persona prestadora del servicio de aseo y que no corresponden a ninguno de los tipos de servicios definidos como especiales. Está compuesto por la recolección, transporte, transferencia, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

También comprende este servicio las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la recolección, transporte, transferencia, tratamiento, y disposición final de los residuos sólidos originados por estas actividades.

Servicio público domiciliario de aseo. Es el servicio definido como servicio ordinario por este decreto.

[...]”.

Por su parte, el Decreto 605 de 1996, que reglamentaba la Ley 142 de 1994 y cuyas disposiciones reglamentarias relativas a la prestación del servicio en comento quedaron derogadas con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 1713 de 2002, definía al “usuario” del servicio público de aseo como toda persona, natural o jurídica, que se beneficia con la prestación del servicio público de aseo, bien como propietario del inmueble en donde este se presta o como receptor directo del servicio.

Tal definición no sufrió mayor modificación bajo la vigencia del Decreto 1713 de 2002, que actualmente reglamenta la prestación del servicio bajo estudio, en cuyo artículo 1º ya citado, además de la definición del usuario regular, se encuentran las del residencial y no residencial. Para el efecto se citan los apartes pertinentes de la mencionada disposición:

“ART. 1º—Definiciones. Adicionado por el Decreto Nacional 838 de 2005. Para los efectos de este Decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

Usuario. Es la persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público, bien como propietario del inmueble en donde este se presta, o como receptor directo del servicio.

Usuario residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad residencial privada o familiar, y se beneficia con la prestación del servicio de aseo. Se considera como servicio de aseo residencial el prestado a aquellos locales que ocupen menos de veinte (20) metros cuadrados de área, exceptuando los que produzcan más de un metro cúbico de residuos sólidos al mes.

Usuario no residencial. Es la persona natural o jurídica que produce residuos sólidos derivados de la actividad comercial, industrial o de servicios, y otros no clasificados como residenciales y se beneficia con la prestación del servicio de aseo.

[...]”.

Al margen de las clasificaciones de usuarios del servicio público domiciliario de aseo recién citadas, el artículo 1º del propio Decreto 1713 de 2002 introdujo una nueva clasificación denominada “multiusuario”, consistente en la agrupación de usuarios en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales y similares bajo el régimen de propiedad horizontal con la finalidad de presentar de manera conjunta los residuos sólidos que producen para su posterior medición sin perjuicio de que a cada unidad inmobiliaria se le efectúa el cobro por la prestación del servicio de manera individual. A la letra señala la disposición bajo análisis:

“[...] Multiusuarios del servicio público domiciliario de aseo. Son todos aquellos usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, que se caracterizan porque presentan en forma conjunta sus residuos sólidos a la persona prestadora del servicio en los términos del presente decreto o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen y que hayan solicitado el aforo de sus residuos para que esta medición sea la base de la facturación del servicio ordinario de aseo. La persona prestadora del servicio facturará a cada inmueble en forma individual, en un todo de acuerdo con la regulación que se expida para este fin.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA implementará la forma de cobro de esta opción tarifaria en el término de diez (10) meses, contados a partir de la vigencia del presente decreto, para estos usuarios, habida cuenta de las economías de escala del proceso técnico de prestación, teniendo en cuenta la preservación del principio de solidaridad, suficiencia financiera y extensión de los servicios generales que hacen parte del servicio.

[...]”.

Es así como mediante Resolución 233 de 2002, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA implementó la respectiva forma de cobro de la opción tarifaria de multiusuario, estableciendo las metodologías pertinentes para la realización de la medición de los residuos sólidos presentados por los usuarios agrupados y su correspondiente facturación.

Por lo anterior, corresponde a esta Sala determinar si la diferenciación en las tarifas para los usuarios residenciales y no residenciales y los usuarios agrupados o multiusuarios por la prestación del servicio público domiciliario de aseo que establece la Resolución 233 de 2002, es violatoria del derecho a la igualdad y de los principios de solidaridad y suficiencia económica así como de la obligación de disponer de los estudios suficientes para definir la fórmula de la opción tarifaria, como lo enuncian los actores.

6.5. La decisión de fondo.

Realizado el recuento de los antecedentes fácticos y normativos, procede la Sala a proferir pronunciamiento de fondo respecto de los cargos endilgados al acto administrativo demandado, como se sigue a continuación.

Como se dijo con anterioridad, el problema jurídico que plantean los actores se contrae a establecer si las disposiciones acusadas son violatorias de los principios de igualdad y neutralidad, solidaridad y suficiencia financiera así como de la obligación de disponer de los estudios suficientes para definir la fórmula de la opción tarifaria, al establecer una fórmula distinta para los multiusuarios del servicio de aseo respecto de la fórmula tarifaria de los usuarios individuales.

Los actores formulan varios cargos contra las disposiciones acusadas, sin embargo, todos ellos se contraen a un único cargo: el de vulneración del derecho que tiene todo usuario a que la medición real de sus residuos sólidos sea el factor principal para el cobro de su factura, o lo que es lo mismo, a que le sean medidos sus consumos reales y que estos sean el principal elemento de la factura de cobro.

Lo anterior tiene sentido, si se observa que como consecuencia de la violación de dicho derecho fundamental los actores advierten la vulneración de los principios de neutralidad, solidaridad, suficiencia económica y la obligación de disponer de los estudios suficientes para definir la fórmula de la opción tarifaria.

Para la Sala ello es claro si se tiene en cuenta además, que a juicio de los actores, la violación del principio de solidaridad se demuestra en la circunstancia de que los usuarios agrupados tienen derecho a una opción tarifaria más beneficiosa que la de los individuales y, en consecuencia, pagan cuantías sensiblemente inferiores por concepto del subsidio dirigido al fondo disponible para subsidios (FD) que, en caso de no encontrarse agrupados, corresponderían a la real medición de sus consumos.

La alegada vulneración del derecho fundamental que tiene todo usuario a obtener de las empresas prestadoras del servicio de aseo la medición real de sus consumos

El estudio de legalidad de las disposiciones acusadas se contraerá entonces, al cargo relativo a la vulneración al derecho fundamental de todo usuario a la medición de sus consumos reales y que estos sean el principal elemento de la factura de cobro, derecho contenido en los artículos 9º y 146 de la Ley 142 de 1994, cuyo tenor literal es el que a continuación se transcribe:

“ART. 9º—Derecho de los usuarios. Los usuarios de los servicios públicos tienen derecho, además de los consagrados en el estatuto nacional del usuario y demás normas que consagren derechos a su favor, siempre que no contradigan esta ley, a:

9.1. Obtener de las empresas la medición de sus consumos reales mediante instrumentos tecnológicos apropiados, dentro de plazos y términos que para los efectos fije la comisión reguladora, con atención a la capacidad técnica y financiera de las empresas o las categorías de los municipios establecida por la ley.

[...].

ART. 146.—La medición del consumo, y el precio en el contrato. La empresa y el suscriptor o usuario tienen derecho a que los consumos se midan; a que se empleen para ello los instrumentos de medida que la técnica haya hecho disponibles; y a que el consumo sea el elemento principal del precio que se cobre al suscriptor o usuario.

Cuando, sin acción u omisión de las partes, durante un período no sea posible medir razonablemente con instrumentos los consumos, su valor podrá establecerse, según dispongan los contratos uniformes, con base en consumos promedios de otros períodos del mismo suscriptor o usuario, o con base en los consumos promedios de suscriptores o usuarios que estén en circunstancias similares, o con base en aforos individuales.

Habrá también lugar a determinar el consumo de un período con base en los de períodos anteriores o en los de usuarios en circunstancias similares o en aforos individuales cuando se acredite la existencia de fugas imperceptibles de agua en el interior del inmueble. Las empresas están en la obligación de ayudar al usuario a detectar el sitio y la causa de las fugas. A partir de su detección el usuario tendrá un plazo de dos meses para remediarlas. Durante este tiempo la empresa cobrará el consumo promedio de los últimos seis meses. Transcurrido este período la empresa cobrará el consumo medido.

La falta de medición del consumo, por acción u omisión de la empresa, le hará perder el derecho a recibir el precio. La que tenga lugar por acción u omisión del suscriptor o usuario, justificará la suspensión del servicio o la terminación del contrato, sin perjuicio de que la empresa determine el consumo en las formas a las que se refiere el inciso anterior. Se entenderá igualmente, que es omisión de la empresa la no colocación de medidores en un período superior a seis meses después de la conexión del suscriptor o usuario.

En cuanto al servicio de aseo, se aplican los principios anteriores, con las adaptaciones que exige la naturaleza del servicio y las reglas que esta ley contiene sobre falla del servicio; entendiéndose que el precio que se exija al usuario dependerá no solo de los factores de costos que contemplen las fórmulas tarifarias sino en todo caso de la frecuencia con la que se le preste el servicio y del volumen de residuos que se recojan.

En cuanto a los servicios de saneamiento básico y aquellos en que por razones de tipo técnico, de seguridad o de interés social, no exista medición individual, la comisión de regulación respectiva definirá los parámetros adecuados para estimar el consumo.

Reglamentado por el Decreto Nacional 2668 de 1999. Las empresas podrán emitir factura conjunta para el cobro de los diferentes servicios que hacen parte de su objeto y para aquellos prestados por otras empresas de servicios públicos, para los que han celebrado convenios con tal propósito.

En todo caso, las empresas tendrán un plazo a partir de la vigencia de la presente Ley para elevar los niveles de macro y micromedición a un 95% del total de los usuarios, para lo cual deberán iniciar un plan, con un porcentaje mínimo de inversión, para la adquisición y financiación de los medidores a los estratos 1, 2, 3.

PAR.—La comisión de regulación respectiva, en un plazo no superior a tres años a partir de la vigencia de la presente ley, reglamentará los aspectos relativos a ese artículo con el fin de evitar traumatismos en la prestación de los servicios objeto de esta ley”.

En primer lugar considera la Sala, que el usuario individual de un conjunto residencial o de un condominio no se encuentra en idéntica situación frente al usuario individual de una vivienda también individual que no se encuentre en un conjunto residencial frente a la medición de sus residuos sólidos, puesto que no existen contadores individuales de estos residuos, como si los hay en cuanto al servicio de energía y acueducto, situación que de entrada hace que la forma de medición de residuos sólidos generada en cada caso tenga que ser diferente. Al respecto se trae a colación una sentencia de la Corte Constitucional(10):

“El principio de igualdad de oportunidades para los trabajadores es una especie del principio de igualdad genérico consagrado en el artículo 13 de la Constitución. Es objetivo y no formal; él se predica de la identidad de los iguales y de la diferencia entre los desiguales. Se supera así el concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe diferente normación a supuestos distintos. Con este concepto solo se autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado. Se supera también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad matemática.

La igualdad material es la situación objetiva concreta que prohíbe la arbitrariedad.

El caso sub examine debe analizarse a la luz del nuevo marco axiológico de la Constitución en general y de los alcances de la igualdad material en particular. Si en la Carta de 1886 la igualdad material estaba implícita, en la nueva Constitución de 1991 ella está explícita en el artículo 13. Ahora la jurisprudencia constitucional no está forzada a desentrañarla sino a desarrollarla a partir de la construcción de una dogmática en la que se establezcan criterios para determinar las diferencias relevantes que justifiquen un tratamiento diferente en un caso concreto”.

También se considera pertinente traer a colación los lineamientos que sobre el tema bajo estudio señaló la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA en concepto emitido el 20 de octubre de 2004, al dar respuesta a petición formulada por un ciudadano. Se citan los apartes relevantes del documento en cita:

“[...]. 

En relación con la figura de multiusuarios del servicio de aseo, hay que tener en cuenta que si bien la ley prevé como derecho inalienable a que los consumos de los usuarios sean medidos, para el caso del servicio de aseo, y dadas sus características especiales, tal medición involucra un procedimiento que representa un alto costo que debe ser asumido por el usuario, ya que las tarifas deben reflejar los costos asociados a la prestación del mismo.

[...].

Dicha presentación conjunta de residuos sólidos constituye una economía de escala para la medición de residuos sólidos. Es decir, que a través de un procedimiento puntual de aforo o medición, es posible determinar la producción de varios usuarios al mismo tiempo. En este caso, el costo de la medición puede ser repartido entre los usuarios y el impacto es sustancialmente menor.

[...].

Por su parte, el artículo 115(11) del citado decreto (1713/2002) señala que el costo de la prestación del servicio para este tipo de usuarios corresponde a la suma de un cargo fijo, y un cargo por su parte proporcional de los residuos sólidos generados a cargo variable(4)(sic) y presentados, por la agrupación o concentración de usuarios a la persona prestadora del servicio ordinario de aseo, de acuerdo con el aforo realizado por esta y según la metodología que defina a Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

El volumen aforado debe distribuirse entre los usuarios individuales que pertenezcan al multiusuario, excluyendo los inmuebles desocupados.

Entonces, dentro del cargo fijo se contemplan los costos asociados al barrido y limpieza de las calles. Es decir, que independientemente del nivel de generación de residuos sólidos por parte del usuario, este debe contribuir al pago de los costos propios de dicha actividad.

[...]”.

De ahí que la opción tarifaria bajo estudio acarree para los usuarios agrupados e individuales dos sistemas de aforo o medición distintos, y, en consecuencia, dos regímenes tarifarios diferentes, que al representar para la empresa prestadora del servicio costos mayores de prestación consecuentemente implican para sus prestatarios el cobro del servicio mediante sistemas de cálculo de tarifa distintos.

Es por ello que la Sala considera que la opción tarifaria bajo estudio no es violatoria del derecho que tiene todo usuario a la medición de sus consumos reales.

Como se señala en la contestación de la demanda por parte de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, tres (3) son los componentes de la tarifa para el servicio público domiciliario de aseo: (i) recolección y transporte de residuos sólidos, (ii) tratamiento y disposición final de residuos sólidos y (iii) barrido y limpieza vías y áreas públicas.

Para la Sala la fórmula contenida en los artículos 8º y 9º demandados, no vulneran el principio de neutralidad definido en el artículo 87 que dice:

“ART. 87.—Criterios para definir el régimen tarifario. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia.

[...].

87.2. Por neutralidad se entiende que cada consumidor tendrá el derecho a tener el mismo tratamiento tarifario que cualquier otro si las características de los costos que ocasiona a las empresas de servicios públicos son iguales. El ejercicio de este derecho no debe impedir que las empresas de servicios públicos ofrezcan opciones tarifarias y que el consumidor escoja la que convenga a sus necesidades.

[...]”.

Para la Sala es claro que si los costos en los que incurre la empresa prestadora del servicio en su prestación a multiusuarios son mayores a aquellos en los que incurre al prestarlo a los usuarios individuales, tal y como quedó visto, entonces el régimen tarifado de unos y otros deberá consecuentemente, ser diferente, en aplicación del principio de igualdad material.

A su turno y aun cuando se dijo que los cargos formulados por los actores se contraen a uno solo, observa la Sala que los cargos relativos a la violación de los principios de solidaridad y equidad no se encuentran técnicamente sustentados comoquiera que los demandantes se limitan a realizar afirmaciones que no cumplen los requisitos mínimos de que trata el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo.

La Sala considera que las normas demandadas no desconocen el principio de solidaridad, en razón a que se trata de dos metodologías diferentes de medición de residuos sólidos, por lo que la base gravable para los usuarios agrupados por concepto de la prestación del servicio, no será en ningún caso, idéntica a la de los usuarios individuales; idéntico razonamiento es aplicable para desvirtuar la presunta vulneración del principio de equidad.

En relación con la demanda de nulidad dirigida contra el artículo 2º de la Resolución 233 de 2002, se observa que en él simplemente se define lo que debe entenderse por multiusuarios del servicio público domiciliario de aseo y respecto de esta norma no se precisan las razones de la vulneración de normas superiores, por lo que no es posible hacer un análisis sobre el mismo.

Además se observa que este artículo es una mera reproducción del artículo 1º del Decreto 1713 de 2002, según se aprecia del tenor literal de ambas disposiciones, según a continuación se citan:

“Decreto 1713 de 2002

ART. 1º—Definiciones. Adicionado por el Decreto Nacional 838 de 2005. Para los efectos de este decreto, se adoptan las siguientes definiciones:

[...].

Multiusuarios del servicio público domiciliario de aseo. Son todos aquellos usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, que se caracterizan porque presentan en forma conjunta sus residuos sólidos a la persona prestadora del servicio en los términos del presente decreto o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen y que hayan solicitado el aforo de sus residuos para que esta medición sea la base de la facturación del servicio ordinario de aseo. La persona prestadora del servicio facturará a cada inmueble en forma individual, en un todo de acuerdo con la regulación que se expida para este fin.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA implementará la forma de cobro de esta opción tarifaria en el término de diez (10) meses, contados a partir de la vigencia del presente decreto, para estos usuarios, habida cuenta de las economías de escala del proceso técnico de prestación, teniendo en cuenta la preservación del principio de solidaridad, suficiencia financiera y extensión de los servicios generales que hacen parte del servicio.

[...].

Resolución 233 de 2002

Multiusuarios del servicio público domiciliario de aseo. Son todos aquellos usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, que se caracterizan porque presentan en forma conjunta sus residuos sólidos a la persona prestadora del servicio en los términos del Decreto 1713 de 2002 o las normas que lo modifiquen, sustituyan o adicionen y que hayan solicitado el aforo de sus residuos para que esta medición sea la base de la facturación del servicio ordinario de aseo. La persona prestadora del servicio facturará a cada inmueble en forma individual, en un todo de acuerdo con la regulación que se expida para este fin.

[...].

Finalmente, en cuanto respecta al cargo relativo a la violación al principio de suficiencia financiera, la Sala observa la ausencia de los argumentos técnicos en relación con las normas que persiguen la nulidad de los artículos 8º y 9º de la Resolución 233 de 2002.

Para el efecto, se transcriben los apartes pertinentes de la demanda relativos al concepto de la violación:

“[...] en la práctica lo que está haciendo la Resolución 233 es implementar un subsidio cruzado de todos los usuarios individuales hacia los usuarios agrupados, ya que estos últimos no estarían asumiendo el costo de facturación y clientela que les corresponde, por cuanto reciben el tratamiento de grandes generadores pero en lugar de una única factura que se expide para este, en el caso del multiusuario se emitirán tantas facturas como usuarios lo compongan”(12).

Al respecto, la Sala acoge las explicaciones que en la contestación de la demanda expuso la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico en su condición de experta en la materia y que en ninguna de las etapas procesales fueron desvirtuadas por los actores. Dijo la demandada:

“Así, los artículos 8º y 9º de la citada resolución, demandados en el presente proceso, definieron las tarifas máximas para usuarios agrupados en su componente de cargo fijo y de cargo variable, así:

1. El cargo fijo corresponde a los costos asociados al barrido y limpieza de vías y áreas públicas. Es decir, que independientemente del nivel de generación de residuos sólidos por parte del usuario, este, como todos los otros usuarios del sistema, debe aportar para cubrir los costos propios de dicha actividad, en consonancia con su carácter de servicio colectivo.

En virtud de lo anterior, los costos del cargo fijo para los usuarios agrupados se calcularon de tal manera que tales usuarios asumen el mismo costo por el barrido y limpieza de vías y áreas públicas que asumen los usuarios no agrupados, de su mismo sector o estrato. En tal sentido, en la fórmula contemplada en los artículos cuestionados se tuvo en cuenta los mismos costos en que incurre la empresa para la prestación de este componente para los usuarios no agrupados.

De esta forma, se remuneran los costos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, toda vez que la persona prestadora incurre respecto a cada usuario en el mismo costo por tal actividad, sin importar si está agrupado o no. El barrido y limpieza públicos beneficia a todos, y todos deben contribuir a su pago, de manera independiente al volumen de residuos producido por cada uno.

2. Por su parte, en lo referente al cargo variable, el mismo cubre los costos asociados con la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de los residuos sólidos de origen domiciliario, en los cuales se incluyen, entre otros, la remuneración del capital invertido, así como los costos relacionados con la operación, mantenimiento y administración.

Los costos mencionados se han establecido por tonelada de residuos; así las cosas, al multiplicar la cantidad de residuos aforada y realmente recolectada, por los costos de prestación, se está garantizando el cubrimiento de la totalidad de los costos de prestación del servicio asociados con la producción de residuos de cada usuario.

El cálculo de costos antes descrito se enmarca en la metodología tarifaria dispuesta por la regulación general aplicada a todos los usuarios del servicio público de aseo, esto es, los costos involucrados son reconocidos en cada tonelada de residuos, proporcionalmente.

Así las cosas, la opción tarifaria objeto del presente proceso adopta los mismos costos unitarios por tonelada de la metodología general, y entra únicamente a establecer un procedimiento de medición de residuos que permite establecer una parametrización particular para los usuarios agrupados.

Como puede verse, la innovación de la opción tarifaria demandada consiste en que, a diferencia de los usuarios no agrupados, que cuentan con una parametrización general de producción de residuos, los usuarios agrupados pueden ser, a su solicitud, parametrizados particularmente, a partir de su aforo puntual.

Lo anterior, por supuesto, no es óbice para que un usuario individual, cuyo consumo se encuentra parametrizado de forma general, solicite a la persona prestadora un aforo individual para que se determine si consume más o menos del parámetro establecido para su estrato.

[…].

Es importante aclarar que la opción tarifaria no significa necesariamente una reducción en la tarifa del servicio. Una vez efectuado el procedimiento de medición es factible que el usuario esté generando más de la producción per cápita (120/mes), de modo que el valor de la factura se incrementaría. Por tanto, y al igual que en cualquier servicio público un menor consumo se traduce en un menor valor de la factura y viceversa.

No es cierto que las normas demandadas impidan a los usuarios individuales acceder a la medición real de sus consumos. Cualquier usuario del servicio de aseo tiene el derecho de solicitar, a su cargo, la medición de sus residuos sólidos a su persona prestadora.

[...].

Ahora bien, como acertadamente señala el demandante, la Ley 142 de 1994 reconoce en sus artículos 9.1 y 146 el derecho de todos los usuarios a obtener la medición de sus consumos reales por parte de la persona prestadora.

Sin embargo, y este es el error en que incurre el demandante al estructurar su argumento, los artículos de la Resolución 233 de 2002 objeto del presente proceso no limitan el derecho de los usuarios no agrupados para obtener mediciones individuales, los cuales tienen tal derecho reconocido en la ley y no recaen, de hecho en el ámbito de aplicación de la resolución mencionada.

[...]”.

La Sala considera que los argumentos expuestos por los actores en sus demandas de nulidad adolecen de sustento técnico que permita determinar por qué las fórmulas consignadas en los artículos 8º y 9º de la Resolución 233 de 2002, podrían desconocer los principios contenidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1993 y el derecho a la igualdad. También ignoraron la circunstancia fáctica de tratarse de supuestos diferentes, pues no podrán usarse los mismos parámetros para la medición de residuos sólidos de usuarios individuales y de usuarios que habitan en conjuntos residenciales o condominios. La igualdad debe medirse frente a situaciones idénticas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

2. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA.

3. RECONÓCESE personería jurídica al doctor Jorge Alberto Gutiérrez Fonnegra como apoderado de la Corporación Autónoma Regional de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión celebrada el 11 de febrero de 2010».

(6) Sentencia de 23 de febrero de 1996; Expediente 3366; C.P. Libardo Rodríguez.

(7) Sentencia de 14 de enero de 1991; Expediente S-157; C.P. Gustavo Arrieta Padilla.

(8) Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.

(9) Por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, la Ley 632 de 2000 y la Ley 689 de 2001, en relación con la prestación del servicio público de aseo, y el Decreto-Ley 2811 de 1974 y la Ley 99 de 1993 en relación con la gestión integral de residuos sólidos

(10) C-221 de 1992, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(11) ART. 115.—Facturación y cobros oportunos. La persona prestadora del servicio público de aseo, tendrá la obligación de facturar el servicio de forma tal que se identifique para usuarios residenciales la frecuencia y valor del servicio, y para usuarios no residenciales la producción y el valor del servicio. Así mismo, está obligada a entregar oportunamente las facturas a los suscriptores o usuarios, de conformidad con las normas vigentes y los duplicados cuando haya lugar.

PAR. 1º—El costo del servicio ordinario de aseo para el caso de usuarios agrupados en unidades inmobiliarias, centros habitacionales, conjuntos residenciales, condominios o similares bajo el régimen de propiedad horizontal vigente o concentrados en centros comerciales o similares, que se caracterizan porque presentan en forma conjunta sus residuos sólidos a la persona prestadora del servicio, será igual a la suma de:

a) Un cargo fijo, que será establecido de conformidad con la metodología que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, y

b) Un cargo por su parte proporcional de los residuos sólidos generados y presentados por la agrupación o concentración de usuarios a la persona prestadora del servicio ordinario de aseo, de acuerdo con el aforo realizado por esta y según la metodología que defina la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA.

Las metodologías de que tratan los literales a) y b) del presente parágrafo deberán ser definidas por la CRA, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.

PAR. 2º—El valor máximo a cobrar por concepto del servicio de aseo a inmuebles desocupados será un cargo fijo de acuerdo con la metodología que para este efecto expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA. Para ser objeto de esta tarifa, será indispensable acreditar la desocupación del inmueble según los requisitos que establezca la CRA en la metodología anterior.

(12) Folio 19. Expediente 2003-00503.