Sentencia 2005-00013 de septiembre 16 de 2010  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-27-000-2005-00013-01-16414

Consejera Ponente:

Dr. Carmen Teresa Ortiz De Rodríguez

Actor: Álvaro Eduardo Camacho Montoya

Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Hacienda

Acción pública de nulidad artículo 1º, Resolución 0219 de 2004

Fallo

Bogotá, D.C, dieciséis de septiembre de dos mil diez .

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el señor Álvaro Eduardo Camacho Montoya, corresponde a la Sala definir la nulidad parcial, en los apartes subrayados, del artículo 1º de la Resolución 0219 del 25 de febrero de 2004, expedida por la Secretaría de Hacienda de Bogotá, D.C., por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—Establecer la siguiente clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital:

Agrupación por tarifaCódigo de actividad CIIU a declararDescripción actividad económica CIIU Rev. 3 A.C. Distrito CapitalTarifa por mil
10345212Construcción de edificaciones para uso residencial, realizada por cuenta propia11.04
10345222Construcción de edificaciones para uso no residencial, realizada por cuenta propia11.04

 

En concreto, corresponde a la Sala definir si el artículo de la norma demandada, en efecto modificó la tarifa del impuesto de industria y comercio para la actividad de “construcción” y, en consecuencia, si el alcalde usurpó la competencia del Concejo Distrital para fijar la tarifa del impuesto de industria y comercio para esa actividad.

Hecho generador del impuesto de industria y comercio

El impuesto de industria, comercio, avisos y tableros es un impuesto del orden municipal que grava el ejercicio o la realización de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción de Bogotá, D.C.(1)

Las actividades objeto de este gravamen deben ser realizadas de manera directa o indirecta por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado y con o sin establecimiento de comercio.

Los artículos 197 a 199 del Decreto-Ley 1333 de 1986 definen las actividades industriales, actividades comerciales y actividades de servicios.

Las actividades industriales, dice la norma, son las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes.

Las actividades comerciales, indica la norma, son aquellas actividades destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por él mismo o por este decreto, como actividades industriales o de servicios(2);

Por último, las actividades de servicios son las dedicadas a satisfacer las necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante; cafés; hoteles; casa de huéspedes; moteles; amoblados; transporte y aparcaderos; formas de intermediación comercial; tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad; interventoría; construcción y urbanización; radio y televisión; clubes sociales; sitios de recreación; salones de belleza; peluquerías; portería; servicios funerarios; talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines; lavado, limpieza y teñido; salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y vídeo; negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.

Es pertinente recordar que en desarrollo del artículo 41(3) transitorio de la Carta Política, el Gobierno Nacional profirió el Decreto-Ley 1421 de 1993 mediante el cual se adoptó el estatuto orgánico del Distrito Capital.

Este decreto, en el numeral 6º del artículo 154, facultó al Concejo Distrital para fijar las tarifas del impuesto de industria y comercio en el rango de 2 a 30 por mil.

En ejercicio de esa facultad, el concejo profirió el Acuerdo 65 de 2002, mediante el cual se adoptan modificaciones al impuesto de industria y comercio, avisos y tableros y se dictan otras disposiciones.

En el artículo 3º de ese acuerdo, el Concejo estableció las tarifas del impuesto de industria y comercio según las actividades económicas industriales, comerciales, de servicio y financieras. Dentro de las actividades de servicios, incluyó entre otras a los constructores y urbanizadores; lo que permite concluir que la intención de esa corporación era gravarla con la tarifa del 6.9 por mil, no obstante que en el acuerdo se especificaron unos códigos residuales correspondiente a “las demás actividades industriales” o “las demás actividades de servicios”.

Ahora bien, el secretario de hacienda del Distrito Capital de Bogotá, con el fin de lograr una mayor eficiencia en la administración y control del impuesto de industria y comercio y para facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias de los contribuyentes de este impuesto, profirió la Resolución 0219 del 25 de febrero de 2004, acto que se acusa, “Por medio de la cual se establece la clasificación de actividades económicas para el impuesto de industria y comercio en Bogotá”. Para el efecto, adoptó la clasificación industrial internacional uniforme CIIU (revisión 3 A.C.) elaborada por la ONU y adoptada para Colombia por el DANE(4).

A partir de la clasificación de actividades económicas CIIU, la Resolución 0219 de 2004 clasificó la actividad de “construcción”, así:

Agrupación por tarifaCódigo de actividad CIIU a declararDescripción actividad económica CIIU Rev. 3 A.C. Distrito CapitalTarifa por mil
10345212Construcción de edificaciones para uso residencial, realizada por cuenta propia11.04
10345222Construcción de edificaciones para uso no residencial, realizada por cuenta propia11.04

 

Como se puede apreciar, la norma separó “construcción de edificaciones para uso residencial realizada por cuenta propia y construcción de edificaciones para uso no residencial realizada por cuenta propia”, de la “construcción”. Estas actividades quedaron clasificadas en los códigos 45212 y 45222.

En lo que respecta a la construcción, se puede apreciar que la resolución clasifica simultáneamente la actividad de “construcción”, como actividad industrial y como actividad de servicios, asignando a cada una de ellas la tarifa que ya había sido fijada por el Concejo Distrital en el Acuerdo 65 de 2002 en un 6.9 por mil, aplicable para la vigencia 2003 y siguientes.

La clasificación industrial internacional uniforme CIIU (revisión 3 A.C.) por razones prácticas, solo puede tener un número limitado de categorías, y la realización de una única actividad puede resultar en muchos casos incompatible con la organización de las actividades. Así mismo, la CIIU tiene por finalidad atender las necesidades de quienes precisan datos clasificados por categorías internacionalmente comparables por tipos de actividad económica. Sin embargo, esta clasificación no tiene por objeto ocupar el lugar de las clasificaciones nacionales, sino proporcionar un marco de referencia para la comparación internacional de estadísticas nacionales(5).

Al servir la CIIU como un modelo de clasificación de las actividades económicas para todos los países, estos pueden desagregar determinadas categorías de la estructura del CIIU, subdividiendo en subclases las clases pertinentes y con la finalidad de atender las necesidades particulares de cada país(6).

En el caso de Colombia, en atención a las recomendaciones hechas por la Comisión Estadística de las Naciones Unidas, el DANE estableció una única clasificación de actividades económicas en el país, a partir de la clasificación industrial internacional uniforme CIIU(7).

Conforme se comentó, de acuerdo con el CIIU Rev. 3 A.C., la actividad de construcción se clasificó de la siguiente forma:

Categoría de tabulación: F Construcción

División: 45 - construcción

Grupo: 452 - construcción de edificios completos y de partes de edificios; obras de ingeniería civil

Clase: 4520 - construcción de edificios completos y de parte de edificios; obras de ingeniería civil.

Se observa entonces que la clasificación que hace el CIIU de la actividad de construcción no discrimina si es o no una actividad comercial, industrial o de servicios, sino que simplemente se limita a reunir en un solo concepto la actividad económica que allí se describe.

En el caso de la Resolución 0219 de 2004, cuando se acoge la clasificación CIIU para la actividad de “construcción de edificaciones para uso residencial realizada por cuenta propia y construcción de edificaciones para uso no residencial realizada por cuenta propia” en el impuesto de industria y comercio, desagregó dicha actividad; es decir en el Distrito Capital la actividad de la construcción quedó subdividida en dos actividades: una industrial, bajo la tarifa de 11.04 por mil, y otra de servicios, con tarifa de 6.9 por mil.

Adicionalmente, se observa que si bien el secretario de hacienda de Bogotá, D.C. podía acoger la clasificación CIIU revisión 3.A.C., no es menos cierto que, para efectos del impuesto de industria y comercio, así el Distrito considere que existe una actividad industrial y una actividad de servicios claramente diferenciable, no podía, so pretexto de esa subdivisión, asignar una tarifa de impuesto de industria y comercio que el Concejo Distrital no había establecido. La intención de esa corporación desde la promulgación del Acuerdo 65 de 2002, fue la de mantener la actividad de construcción como una actividad de servicios gravada con una tarifa del 6.9 por mil y no del 11.04 por mil como se estableció en la Resolución 0219 acusada.

Por lo tanto, y con las limitaciones que el artículo 338 de la Constitución Política impone(8), para la Sala es evidente que, en el caso in examine, el secretario de hacienda de Bogotá no tenía competencia para asignar a las actividades de “construcción de edificaciones para uso residencial realizada por cuenta propia y construcción de edificaciones para uso no residencial realizada por cuenta propia” la tarifa del 11.04 por mil, porque el Concejo Distrital la fijó en 6.9 por mil.

Es por ello que resulta equivocada la consideración que hizo el a quo al afirmar que la Resolución 0219 de 2004, estaba dando aplicación correcta al Acuerdo 65 de 2002, ya que no es posible que una norma de rango inferior, como lo es la Resolución 0219 modificara lo dispuesto en una norma de rango superior, como lo es un acuerdo distrital. De allí que devenga en ilegal e inconstitucional el acto acusado, porque además de desconocer los artículos 121, 287 y 338 de la Constitución Política de Colombia, desconoció el Acuerdo 65 de 2002, el Decreto-Ley 1421 de 1993, artículo 12, numeral 3º.

Si bien, como lo afirma la administración, de la actividad de “construcción” pueden derivarse ingresos por ejecutar la actividad por cuenta propia realizando un proceso de transformación o ensamble de materiales como actividad industrial o por cuenta y beneficio de un tercero que ordena la realización de la actividad, que será catalogada como servicios, la asignación de una tarifa diferente para las dos actividades, se reitera, era de competencia exclusiva del Concejo Distrital y no de la autoridad local.

Por las razones expuestas se impone revocar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil seis (2006) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Cuarta - Subsección “A”, dentro de la acción de nulidad instaurada por el señor Álvaro Eduardo Camacho Montoya contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Hacienda. En su lugar dispone:

ANULÁSE PARCIALMENTE el artículo 1º de la Resolución 0219 del 25 de febrero de 2004, que establece en 11.04 por mil la tarifa del impuesto de industria y comercio para las actividades económicas clasificadas bajo el código 103 - Industrial CIIU 45212 actividad “construcción de edificaciones para uso residencial realizada por cuenta propia”, y código 103 - Industrial CIIU 45222 actividad “construcción de edificaciones para uso no residencial realizada por cuenta propia”, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

2. RECONÓCESE, personería para actuar a la abogada Gloria Marcela Cortes Jaramillo, como apoderada judicial de Bogotá Distrito Capital - Secretaría de Hacienda, en los términos del poder debidamente conferido que obra en el folio 46 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la Sección de la fecha (sic)».

(1) Artículo 32 del Decreto Distrital 352 de 2002, concordante con lo establecido en el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, el artículo 1º del Acuerdo 21 de 1983 y el numeral 4º del artículo 154 del Decreto 1421 de 1993.

(2) El artículo 20 del Código de Comercio enuncia los siguientes actos mercantiles:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

2) La adquisición a título oneroso de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el subarrendamiento de los mismos;

3) El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente dinero en mutuo a interés;

4) La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio, y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas relacionadas con los mismos;

5) La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

6) El giro, otorgamiento, aceptación, garantía o negociación de títulos-valores, así como la compra para reventa, permuta, etc., de los mismos;

7) Las operaciones bancarias, de bolsas, o de martillos;

8) El corretaje, las agencias de negocios y la representación de firmas nacionales o extranjeras;

9) La explotación o prestación de servicios de puertos, muelles, puentes, vías y campos de aterrizaje;

10) Las empresas de seguros y la actividad aseguradora;

11) Las empresas de transporte de personas o de cosas, a título oneroso, cualesquiera que fueren la vía y el medio utilizados;

12) Las empresas de fabricación, transformación, manufactura y circulación de bienes;

13) Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, espectáculos públicos y expendio de toda clase de bienes;

14) Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las demás destinadas a la prestación de servicios;

15) Las empresas de obras o construcciones, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones;

16) Las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza;

17) Las empresas promotoras de negocios y las de compra, venta, administración, custodia o circulación de toda clase de bienes;

18) Las empresas de construcción, reparación, compra y venta de vehículos para el transporte por tierra, agua y aire, y sus accesorios, y

19) Los demás actos y contratos regulados por la ley mercantil.

(3) “ART. TRANS. 41.—Si durante los dos años siguientes a la fecha de promulgación de esta Constitución, el Congreso no dicta la ley a que se refieren los artículos 322, 323 y 324, sobre régimen especial para el Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, el Gobierno, por una sola vez expedirá las normas correspondientes”.

(4) La CIIU es una clasificación de actividades económicas por procesos productivos que clasifica unidades estadísticas con base en su actividad económica principal. Su propósito es ofrecer un conjunto de categorías de actividades que se pueda utilizar para la reunión, análisis y presentación de estadísticas de acuerdo con esas actividades. (Fuente: www.dane.gov.co).

(5) Fuente: www.unstats.un.org.

(6) La desagregación se puede realizar añadiendo decimales al código de 4 dígitos por el que se identifica cada clase de la CIIU. Otra forma puede ser ampliando la subdivisión de los grupos en clases en la CIIU sustituyendo las clases existentes por un número mayor de categorías más detalladas. (Fuente: www.unstats.un.org).

(7) “La versión original de la CIIU fue aprobada en 1948 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, quien recomendó a todos los gobiernos de los Estados miembros su adopción, con el fin de hacer comparaciones internacionales en sus economías. En 1958, es decir, diez años después de haber salido la versión original, la Comisión Estadística de las Naciones Unidas aprobó la primera revisión de la CIIU; posteriormente, en 1968, aprobó la publicación de la segunda revisión.

En 1970, el DANE hizo la adaptación de la CIIU Rev. 2 de Naciones Unidas, concentrándose en la gran división 3 “Industrias manufactureras”, básicamente para clasificar la actividad económica y los productos, alimentando las estadísticas industriales, como la encuesta anual manufacturera y la muestra mensual manufacturera.

La tercera revisión fue examinada y aprobada por la Comisión de Estadística en 1989 y se publicó en 1990. Esta revisión introdujo un mayor nivel de detalle, especialmente en la parte referente a las actividades de servicios, como consecuencia del crecimiento de este sector de la economía en la mayoría de los países. Con el fin de clasificar los datos del Censo Económico Nacional y Multisectorial de 1990, se adaptó la CIIU Rev. 3 internacional en algunos sectores, a las condiciones particulares del aparato productivo colombiano.

Posteriormente, se llevó a cabo un trabajo de investigación más exhaustivo que dio como resultado la CIIU Rev. 3 adaptada para Colombia, que fue entregada a la comunidad estadística nacional, mediante la Resolución 0056 del 23 de enero de 1998. En esta adaptación las secciones y divisiones son idénticas en su nomenclatura, pero o siempre existe identidad en el contenido y nomenclatura de los grupos y clases. De igual manera, en el año 2005 fue necesario realizar una modificación en la estructura de la CIIU Rev. 3 A.C., con el fin de incluir de manera desagregada las actividades de los “profesionales en compra y venta de divisas”, ajuste que se oficializó mediante la Resolución 300 del 13 de mayo de 2005.

En marzo de 2002, la Comisión de Estadística de Naciones Unidas aprobó la revisión 3.1, que es una actualización de la revisión 3. El DANE, acatando las recomendaciones internacionales, realizó el proceso de actualización de la CIIU Rev. 3 A.C., cuyo resultado fue la publicación de la CIIU Rev. 3.1 A.C. en diciembre de 2006.

La cuarta revisión de la CIIU, que fue entregada a la Comunidad Estadística Internacional en agosto de 2008, refleja de mejor manera la actual estructura de la economía mundial, reconociendo nuevas industrias surgidas en los últimos 20 años, facilitando la comparación internacional a través del aumento en la comparabilidad con las clasificaciones regionales existentes. En la actualidad, el DANE está adaptando esta clasificación a las características de la economía nacional”. (Fuente: http://www.dane.gov.co/daneweb_V09/index.php?option=com_content&view=article&id=548%3Aciiu-rev-3-ac-antecedentes-&catid=102%3Ainternacionales&Itemid=1).

(8) De acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política, en materia tributaria, la potestad para crear o modificar impuestos o sus elementos radica exclusivamente en el Congreso de la República, en las asambleas departamentales y en los concejos municipales, lo que excluye la posibilidad de delegar tal facultad en cabeza de los gobernadores o alcaldes.