Sentencia 2005-00024 de octubre 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000 2005 00024 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.

Acción: Nulidad.

Actor: Cesar Poveda Jaramillo

Bogotá, D.C., veintisiete de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

1. La norma demandada es del siguiente tenor:

“Decreto 2716 de 2004(1)

(Agosto 26)

“Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 691 de 2001”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993, y

CONSIDERANDO:

Que de acuerdo con la Ley 691 de 2001, las autoridades de pueblos indígenas podrán crear administradoras indígenas de salud (ARSI) para la afiliación de la población indígena;

Que el artículo 14 de la Ley 691 de 2001 establece que pueden administrar los subsidios de los pueblos indígenas, las entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley;

Que por mandato legal las ARSI tienen algunas condiciones que las diferencian favorablemente de las demás ARS para operar en el régimen subsidiado, dado su carácter de indígenas y siempre y cuando preserven ese carácter;

Que se hace necesario garantizar el cumplimiento de la exigencia relativa al porcentaje mínimo de personas respecto de las cuales e independientemente del número mínimo de afiliados, debe acreditarse por parte de la respectiva ARSI o EPSI su pertenencia a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, para continuar operando o constituirse como tales,

DECRETA:

ART. 1º—Las administradoras indígenas de salud, ARSI, y entidades promotoras de salud indígenas, EPSI, que actualmente se encuentren operando en el régimen subsidiado y las que se llegaren a conformar, deberán acreditar que como mínimo el 60% de sus afiliados pertenecen a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos de conformidad con la Ley 691 de 2001.

ART. 2º—Para efectos de lo previsto en el artículo 12 del Decreto 515 de 2004, la Superintendencia Nacional de Salud habilitará las ARSI o EPSI que acrediten al momento de la solicitud respectiva, además de los requisitos exigibles conforme a las normas vigentes, el cumplimiento del requisito previsto en el artículo 1 º del presente decreto.

La Superintendencia Nacional de Salud revocará, dentro del mes siguiente a la presentación de la solicitud de habilitación de las ARSI ó EPSI, la autorización de aquellas entidades que no acrediten al momento de presentar la solicitud, el requisito previsto en el artículo 1º del presente decreto(2).

PAR.—Las ARSI o EPSI no podrán celebrar con las entidades territoriales nuevos contratos de aseguramiento o adicionar los ya existentes hasta tanto no acrediten ante la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento del porcentaje mínimo de afiliados indígenas.

ART. 3º—Con el fin de garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada a las ARSI o EPSI que sean revocadas por la Superintendencia Nacional de Salud, las entidades territoriales darán aplicación a lo dispuesto en el artículo 53 del Acuerdo 244 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

ART. 4º—El presente decreto rige a partir de su publicación.

2. Según el demandante, la Ley 691 de 2001, fue expedida por el Congreso Nacional para definir las reglas sobre participación de los grupos étnicos en el sistema general de seguridad social, y en ella se estableció que el número mínimo de afiliados con los que podrán operar las administradoras indígenas de salud (ARSI) sería concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas, teniendo en cuenta especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales —habitantes indígenas— por lo menos el 60% deberá tener a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, (lit. b) del artículo 14), máxime considerando que tales requisitos son para la concertación sobre el número de afiliados, no para la autorización de operaciones.

Afirma que con el artículo primero de la normativa demandada el Presidente de la República, so pretexto de reglamentar la ley, en realidad la modificó en dos sentidos: (i) lo que, según la ley reglamentada, era objeto de concertación entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas, lo impuso el ejecutivo mediante el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2716 de 2004, y (ii) el porcentaje del 60%, que debe estar conformado por indígenas pertenecientes a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, calculado en la Ley 691 de 2001 —literal b del artículo 14— sobre el total de los habitantes indígenas de la región (no todos los cuales tienen ese reconocimiento), se establece en el Decreto 2716 de 2004, artículo 1º, sobre el total de afiliados de una determinada ARSI o EPSI, lo cual es radicalmente distinto.

La Sala no encuentra que el cargo planteado tenga vocación de prosperidad, pues obedece a una interpretación subjetiva que hace el actor del significado del literal b) del artículo 14 de la Ley 691 de 2001 cuyo tenor es:

“ART. 14.—Administradoras. Podrán administrar los subsidios de los pueblos indígenas, las entidades autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley. Las autoridades de pueblos indígenas podrán crear administradoras indígenas de salud (ARSI), las cuales podrán en desarrollo de la presente ley:

(...).

b) El número mínimo de afiliados con los que podrán operar las administradoras indígenas de salud (ARSI), será concertado entre el Consejo Nacional je Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región, de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos”; (resalta la Sala)

De conformidad con lo anterior, para administrar los subsidios de los pueblos indígenas, es necesario que la entidad que vaya a hacerlo esté autorizada para el efecto, para lo cual requiere a su vez cumplir los requerimientos establecidos en la ley.

Entre los requisitos para que las administradoras indígenas de salud puedan operar, señala la ley la existencia de un número mínimo de afiliados de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos. Ese número mínimo de afiliados será concertado entre el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSSS) y los pueblos indígenas teniendo en cuenta sus especiales condiciones de ubicación geográfica y número de habitantes indígenas en la región.

Como puede observarse lo que la norma establece es un porcentaje de afiliados que deben pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos y no, como lo entiende el actor, un porcentaje del total de habitantes indígenas de la región.

Lo anterior es consecuente con la intención del legislador, consagrada en el artículo 1º de la Ley 691 de 2001, de garantizar “el derecho de acceso y la participación de los pueblos indígenas en los servicios de salud, en condiciones dignas y apropiadas, observando el debido respeto y protección a la diversidad étnica y cultural de la nación”.

Adicionalmente, considerando que conforme al artículo 12 de la Ley 691 de 2001, la financiación de la afiliación de los pueblos indígenas al régimen subsidiado se hará básicamente con cargo a los recursos públicos provenientes, entre otros, de: a) recursos del régimen subsidiado de seguridad social en salud; b) Con aportes del Fosyga, subcuenta de solidaridad; c) Con recursos de los entes territoriales, resulta evidente que con la exigencia de que el 60% de los afiliados pertenezca a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, se está buscando la mejor utilización social de los recursos disponibles, se propicia una amplia protección a los pueblos indígenas, se cumple el deber del Estado de garantizar la solidaridad en el régimen de seguridad social, se procura la cobertura de todas las contingencias y la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para alcanzar los fines de la seguridad social, todos ellos principios del sistema general de seguridad social consagrados en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993, aplicable por expresa remisión de la Ley 691 de 2001.

Desde esta perspectiva, no encuentra la Sala discrepancia entre el texto del literal b) del artículo 14 de la Ley 691 de 2001 y el artículo primero del Decreto 2716 de 2004 y ello significa que no hay violación del artículo 189, numeral 11 de la Constitución Nacional.

Por otra parte, encuentra la Sala que tampoco corresponde a la verdad la afirmación según la cual el gobierno impuso el número de afiliados omitiendo la concertación que exige la ley, pues lo cierto es que en la normatividad reprochada se limitó a repetir la disposición legal que exige que al menos el 60% de los afiliados pertenezcan a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, sin fijar un número determinado de afiliados.

Tal como lo afirma el Ministerio de la Protección Social, la concertación para determinar el número de afiliados si se realizó y fruto de ella es el Decreto 4127 de 2005 “por el cual se define el número mínimo de afiliados que deban acreditar las ARS o EPS Indígenas”.

3. Señala el actor que el artículo 2º del Decreto 2716 de 2004, excede también la potestad reglamentaria, al impartir a la Superintendencia Nacional de Salud, en relación con las ARSI y las EPSI, una orden que no corresponde a las atribuciones que la ley reglamentada indica, cual es la de revocar, dentro de un plazo dado la autorización de aquellas ARSI o EPSI que no acrediten al momento de presentar la solicitud el requisito previsto en el artículo 1º del decreto.

Añade que de la facultad genérica de la Superintendencia Nacional de Salud establecida en el artículo 230 de la Ley 100 de 1993 sobre suspensión o revocatoria del certificado de autorización no se desprende que en el caso concreto del requisito referido en el acto impugnado tenga el Presidente de la República, por reglamento, la atribución de señalar la sanción, modificando la ley, pues al hacerlo desborda la potestad reglamentaria. No se le puede señalar nuevas funciones mediante decreto, sus funciones son de origen legal.

La Sala no comparte los argumentos anteriores por cuanto, como se vio antes, la Ley 691 de 2001 establece que para administrar los subsidios de los pueblos indígenas, las entidades deben estar autorizadas para el efecto, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley, entre los cuales está el de tener el número de afiliados que se defina de los cuales por lo menos el 60% deberá pertenecer a pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos.

Es evidente entonces que si la entidad que pretende manejar los recursos del régimen subsidiado para los pueblos indígenas no cumple los requisitos que la misma ley le ha impuesto no puede ser habilitada, o de haberlo sido tal habilitación debe revocarse, tal como lo señala el numeral 2º del artículo 230 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual “[el] certificado de autorización que se les otorgue a las empresas promotoras de salud podrá ser revocado o suspendido por la superintendencia mediante providencia debidamente motivada, en los siguientes casos: (...) 2. Cuando la entidad deje de cumplir cualquiera de los requisitos establecidos para el otorgamiento de la autorización”.

Además, el Decreto 515 de 2004 establece las condiciones para la habilitación y permanencia de las administradoras del régimen subsidiado y faculta a la Superintendencia de Salud para evaluar el cumplimiento de esas condiciones, y adoptar las medidas a que haya lugar.

Finalmente, resulta necesario recordar que el artículo 189 de la Constitución Política le asignó al Presidente de la República las funciones de inspección, vigilancia y control de diversas actividades, entre ellas, la prestación de los servicios públicos (num. 22), funciones que por su naturaleza implican la utilización de mecanismos preventivos y punitivos, que el Primer Mandatario puede delegar en las superintendencias que la ley disponga.

En efecto, la Ley 489 de 1998 señala en su artículo 13 que:

“Sin perjuicio de lo previsto en la Ley 142 de 1994 y en otras disposiciones especiales, el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de departamento administrativo, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado el ejercicio de las funciones a que se refieren los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 de la Constitución Política”.

A su vez el artículo 66 ibídem establece:

“Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal (...)”. (Resalta la Sala).

Por su parte el artículo 170 de la Ley 100 de 1993 determina en el inciso segundo que:

“El Presidente de la República podrá delegar las funciones de inspección y vigilancia del sistema general de seguridad social en salud, en el Ministerio de Salud, la Superintendencia Nacional de Salud y en los jefes de las entidades territoriales”.

De conformidad con las normas anteriores, en el artículo 2º del decreto demandado el Presidente de la República se limitó a aplicar normas existentes sobre la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, y en todo caso a delegar en ella la función de inspección, vigilancia y control sobre el servicio público de salud que le compete como suprema autoridad administrativa.

Por las mismas razones no es inconstitucional el parágrafo del artículo 2º del Decreto 2716 de 2004, al establecer que las ARSI o EPSI no podrán celebrar con las entidades territoriales nuevos contratos de aseguramiento o adicionar los ya existentes hasta tanto no acrediten ante Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento del porcentaje mínimo de afiliados indígenas.

La medida que impone que las entidades territoriales solo podrán celebrar contratos o adicionar los existentes con las ARSI o EPSI que cumplan los requisitos legales, entre ellos el del número mínimo de afiliados pertenecientes a los pueblos indígenas tradicionalmente reconocidos, es una expresión legítima de intervención del Estado en el SGSSS, en tanto para el caso particular del régimen subsidiado de salud, encuentra fundamento constitucional tanto en el hecho de que el control y dirección de dicho sistema está en cabeza del Estado como en la naturaleza pública de los recursos que lo financian.

En consecuencia, el cargo no prospera.

4. Afirma el demandante que el artículo 3º del Decreto 2716 de 2004 debe correr la misma suerte de los artículos 1º y 2º, si prospera la solicitud de nulidad, dada su íntima conexión con ellos. Tal artículo es la consecuencia de la aplicación de aquellos, y le es accesorio. Lo propio ocurre con el artículo 4º, a cuyo tenor el decreto rige a partir de su promulgación.

Al respecto considera la Sala que no habiéndose logrado desvirtuar la presunción de legalidad de los artículos 1º y 2º de la normatividad atacada, es evidente que el artículo 3º del Decreto 2716 de 2004 es complemento necesario de la reglamentación de la administración del régimen subsidiado que dicha normativa establece, por cuanto su función es garantizar la continuidad del aseguramiento de la población afiliada a las ARS indígenas o EPS indígenas cuya habilitación sea revocada por la Superintendencia Nacional de Salud, la cual es corolario lógico del principio de universalidad.

5. Dado que las normas demandadas no han quebrantado ni modificado la ley no se encuentra violación del artículo, 150 numeral 23 de la Constitución, como tampoco de los artículos 3º, 84 y 121 ibídem.

Adicionalmente, si a los sujetos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Salud las normas legales les han impuesto requisitos que deben cumplir con el fin de lograr la eficiencia, calidad, oportunidad y permanencia en la prestación del servicio público de salud, resulta apenas obvio, que se autorice a esa misma entidad para adoptar las medidas pertinentes de naturaleza administrativa respecto de quienes no cumplan los requerimientos de la normativa correspondiente, lo que resulta razonable y proporcionado para ese fin, por lo cual no se considera vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política.

En atención a todo lo expuesto, la Sala debe denegar las pretensiones de la demanda como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leía, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de octubre de 2011».

(1) Diario Oficial. Año CXL. Nº 45653. 27, agosto, 2004.

(2) Este inciso fue modificado por el Decreto 3183 de 1º de octubre de 2004, artículo 1º. El nuevo texto es el siguiente: La Superintendencia Nacional de Salud revocará, dentro de los tres (3) meses siguiente s a la presentación de la solicitud de habilitación de las administradoras del régimen subsidiado, ARSI, o entidades promotoras de salud indígenas, la autorización de aquellas entidades que no acrediten al momento de presentar la solicitud, el requisito previsto en el artículo 1º del presente decreto”.