Sentencia 2005-00030 de enero 27 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Radicación 11001032400020050003001

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad.

Actor: Pedro Ramón Torres Calderón

Bogotá, D.C., veintisiete de enero de dos mil once.

El ciudadano Pedro Ramón Torres Calderón, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 237-2 de la Constitución Política, presentó demanda ante esta corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, del Decreto 3525 del 26 de octubre de 2004.

I. Fundamentos de derecho

Según el demandante, las normas acusadas violan los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución Política, 84, inciso 2º del Código Contencioso Administrativo, 1º y 35 de la Ley 182 de 1995 y 7º, literal 2º del Decreto-Ley 2124 de 1992.

En apoyo de sus pretensiones el actor adujo, en síntesis, que:

1. El acto adolece de falsa motivación según se deriva del segundo considerando, pues la norma demandada crea una nueva entidad para cumplir unos fines y objetivos iguales a los que conforme a las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996, expedidas en desarrollo de los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución, se atribuyeron exclusivamente a Inravisión.

2. El Decreto 2124 de 1992 faculta a la Administración Postal Nacional para “Promover, constituir, organizar y participar en sociedades e instituciones que desarrollen actividades afines o complementarias a las de la empresa” y la norma demandada autoriza a la Administración Postal Nacional para participar en una empresa cuyo objeto será la “programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública” actividades que no son afines ni complementarias a las de Adpostal.

3. También se observa la falsa motivación en el hecho de que el 28 de octubre el gobierno dicta el Decreto 3550 “Por el cual se suprime el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, y se ordena su liquidación y disolución”, lo que demuestra que el único afán que el Gobierno Nacional tenía de crear un nuevo ente era el de suprimir otra entidad estatal.

4. Se vulneraron los artículos 75, 76 y 77 de la Carta, pues para realizar cualquier modificación a lo preceptuado en las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 se requería que el Congreso realizara el cambio u otorgara facultades extraordinarias al Ejecutivo para hacerlo cosa que no ocurrió.

II. Trámite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

1. Contestación de la demanda.

1.1. El Ministerio de Comunicaciones, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente:

Las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996 no trataron a Inravisión como un ente de origen constitucional que no pudiera suprimirse y la mención de ese ente público que en ellas se hace obedece a la conformación del sector de comunicaciones para esa época. Además no fue el objeto de esas leyes impedir al Presidente el ejercicio de sus funciones constitucionales.

Es un error decir que había dos entidades con el mismo objeto, pues poco después de la expedición del Decreto 3525 de 2004 se promulgó el decreto de liquidación de Inravisión. Además Inravisión no cumplía tareas que no pudieran ser desarrolladas por otra entidad ni era ilegal crear una nueva entidad.

La participación de Adpostal en la nueva entidad era posible, en tanto dicha entidad pertenece al mismo sector administrativo que Inravisión, tal como lo señala el artículo 3º del Decreto 1620 de 2003, por lo cual la complementariedad de las actividades de Adpostal con las de la nueva entidad es clara.

Inravisión no desapareció de la vida jurídica, sino que entró en liquidación, lo cual no constituye un proceso instantáneo sino sucesivo.

1.2. El Departamento Administrativo de la Función Pública acogió los argumentos del Ministerio de Comunicaciones y señaló además que:

La falsa motivación alegada por el actor no se evidencia en los considerandos del acto acusado, pues la causal de nulidad alegada surge de la indebida interpretación que hace de los considerandos 2º y 3º, al estimar que la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública es patrimonio exclusivo de Inravisión, lo cual resulta un despropósito, más aún si se toman en cuenta las razones de orden administrativo y financiero que dieron lugar a la supresión de Inravisión.

Adicionalmente Inravisión, como parte integrante de la Rama Ejecutiva podía ser suprimida y liquidada.

1.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público manifestó que el Decreto 3525 de 2004 autorizó la creación de un nuevo ente para cumplir con unos fines que no podían seguir estando a cargo de Inravisión y Audiovisuales, razón por la cual el gobierno decidió liquidar las dos últimas entidades, por lo cual no es cierto que se haya creado una entidad paralela a Inravisión para cumplir con los objetivos de que tratan las leyes 182 de 1995 y 335 de 1996.

En ningún momento se autorizó a Adpostal a ejercer una actividad disímil de las que comprenden su objeto social, pues se trata de la participación en una sociedad nueva que no implica que Adpostal se dedique al ejercicio del servicio público de televisión; en todo caso el servicio público de televisión sí puede constituir una sociedad afín o complementaria al servicio de correo y remesas, ya que finalmente la una y la otra se enmarcan dentro del concepto global de servicios de comunicaciones.

El artículo 49 de la Ley 489 de 1998 constituye el fundamento legal para la creación de la entidad que se autoriza mediante la norma demandada, ya que en él se previó que las entidades descentralizadas indirectas se constituirían con arreglo a las disposiciones de la citada ley y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional, si se trata de entidades de este orden.

III. Alegato del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público, en su vista de fondo, solicitó que no se acceda a las pretensiones de la demanda.

El Ministerio Público fundamentó su solicitud señalando que:

1. El artículo 49 de la Ley 489 de 1998 establece que las empresas industriales y comerciales del Estado podrán ser creadas por ley o con autorización de la misma y en su parágrafo se prescribe que “Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del gobernador o el alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal”.

Por su parte Adpostal (D. 2124/92) estaba facultada para “Promover, constituir, organizar y participar en sociedades e instituciones que desarrollen actividades afines o complementarias a las de la empresa” e Inravisión (L. 182/85) en desarrollo de su objeto social estaba autorizada para “constituir entre sí o con otras personas naturales jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación y autorización y a sus respectivos estatutos”.

De acuerdo con lo anterior y considerando que el Decreto 3525 de 2004 responde al cumplimiento del parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, esto es, a la previa autorización del gobierno, requerida para crear una entidad descentralizada indirecta en el orden nacional, el cargo por falta de competencia para expedir el acto acusado no está llamado a prosperar.

2. Las consideraciones jurídicas esgrimidas por el gobierno para expedir el acto se encuentran conformes con el ordenamiento jurídico, al igual que las consideraciones fácticas no incluidas en la norma demandada pero expuestas en el Documento Conpes 3314 de 2004 advierten la inviabilidad financiera de Inravisión y la necesidad de una reestructuración de la televisión pública, por lo que, contrario a lo que señala el actor, no se advierte que existan dos entes para cumplir las mismas funciones, puesto que Inravisión en Liquidación no puede iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social. Adicionalmente, la nueva entidad se constituyó mediante escritura pública 3138 del 28 de octubre de 2004, fecha concomitante con aquella en la cual se expidió el Decreto 3550 de 2004 por el cual se ordenó la liquidación de Inravisión.

3. En cuanto al cargo de no ser el objeto social de la nueva entidad autorizada afín o complementario al desarrollado por Adpostal, el Ministerio Público acoge la interpretación que el Documento Conpes 3314 de 2004 trae sobre el tema, en especial en cuanto se refiere a que la posibilidad de concurrencia de Inravisión y Adpostal para configurar la nueva entidad se encuentra enmarcada por su pertenencia al mismo sector administrativo: comunicaciones.

IV. Consideraciones de la Sala

1. En razón de que el actor invoca la acción consagrada en el artículo 237-2 de la Constitución Política, la Sala debe establecer en primer lugar si la competencia para decidir corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, o si por el contrario se trata de una acción de simple nulidad caso en el cual la decisión debe adoptarse por esta sección.

En el caso que ocupa a la Sala, se debe tener en cuenta que el demandante considera que, además de los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución Política, se vulneran los artículos 84, inciso 2º del Código Contencioso Administrativo, 1º y 35 de la Ley 182 de 1995 y 7º, literal 2º del Decreto-Ley 2124 de 1992, y que en el epígrafe se invoca como facultad la consagrada en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, por lo cual no es posible analizar los cargos de la demanda confrontando la norma atacada únicamente con los textos constitucionales que se consideran vulnerados, pues debe establecerse también si se han desconocido las normas de carácter legal invocadas.

Al respecto la jurisprudencia de esta corporación ha señalado:

“...las `acciones de nulidad por inconstitucionalidad´ atribuidas a la Sala Plena del Consejo de Estado por el numeral segundo del artículo 237 de la Constitución, son aquellas cuya conformidad con el ordenamiento jurídico se establece mediante su confrontación directa de la Constitución Política.

En cualquier otro caso, en la medida en que el parangón deba realizarse en forma inmediata frente o a través de normas de rango meramente legal, así pueda predicarse una posible inconstitucionalidad, que será mediata, la vía para el control no puede ser otra que la acción de nulidad, que por antonomasia es propia de la jurisdicción de lo contencioso administrativa”(1).

Como consecuencia de lo anterior, la acción que se ejerce en el presente caso no es la de nulidad por inconstitucionalidad sino la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, cuyo conocimiento compete a la Sección Primera, por cuanto se refiere a una materia no asignada expresamente a las otras secciones.

Dicho cuanto antecede procederá la Sala estudiar la norma demandada.

2. El texto de la norma reprochada es el siguiente:

DECRETO 3525 DE 2004

(Octubre 26)

“Por el cual se otorga una autorización”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial de las señaladas en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, y

CONSIDERANDO:

Que el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, dispone que las entidades descentralizadas indirectas se constituirán conforme a lo dispuesto en dicha ley y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden;

Que el artículo 62 de la Ley 182 de 1995 modificado por el artículo 16 de la Ley 335 de 1996, dispone entre otros aspectos que Inravisión en desarrollo de su objeto social podrá constituir entre sí o con otras personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades, comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación y autorización y a sus respectivos estatutos;

Que según el artículo 2º literal séptimo del Decreto 2124 de 1992 con fuerza de ley; Adpostal podrá promover, constituir, organizar y participar en sociedades o instituciones que desarrollen actividades afines o complementarias a las de la empresa;

Que el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, y la Administración Postal Nacional, Adpostal, elevaron solicitud al Gobierno Nacional para que se autorice la constitución de una entidad descentralizada indirecta del orden nacional en la que participen las mencionadas entidades,

DECRETA:

ART. 1º—Autorízase la creación de una entidad descentralizada indirecta cuyos socios serán el Instituto Nacional de Radio y Televisión, Inravisión, y la Administración Postal Nacional, Adpostal, con el carácter de sociedad entre entidades públicas, del orden nacional, cuyo objeto será la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública.

ART. 2º—La creación de la sociedad que por el presente decreto se autoriza deberá protocolizarse mediante la correspondiente escritura pública.

ART. 3º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

El acto acusado se fundamenta en el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998, ubicado en el capítulo XI de la citada normatividad que trata de la “creación, fusión, supresión y reestructuración de organismos y entidades” y cuyo tenor es:

“ART. 49.—Creación de organismos y entidades administrativas. (...)

PAR.—Las entidades descentralizadas indirectas y las filiales de las empresas industriales y comerciales del Estado y de las sociedades de economía mixta se constituirán con arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de entidades de ese orden o del gobernador o el alcalde en tratándose de entidades del orden departamental o municipal” (negrilla fuera del texto)

De conformidad con lo anterior, en principio, es claro que la norma acusada se limita a dar la autorización previa que exige el parágrafo del artículo 49 de la Ley 489 de 1998 para la constitución de entidades descentralizadas indirectas, por lo cual mal puede hablarse de falta de competencia del Ejecutivo para expedirlo.

Obra además en el expediente (fls. 52 a 54) que las juntas de Inravisión y Adpostal, aprobaron la participación de sus respectivas entidades en la constitución de un organismo descentralizado indirecto, e hicieron la solicitud de autorización gubernamental pertinente (fls. 50 y 51).

En cuanto a la asociación de empresas industriales y comerciales del Estado, el artículo 94 de la Ley 489 de 1998 establece que:

“Las empresas y sociedades que se creen con la participación exclusiva de una o varias empresas industriales y comerciales del Estado o entre estas y otras entidades descentralizadas y entidades territoriales se rigen por las disposiciones establecidas en los actos de creación, y las disposiciones del Código de Comercio”.

Los actos de creación se refieren a las normas legales que regulan cada entidad, dentro de los cuales se encuentra su objeto y las actividades que puede realizar para desarrollarlo, entre las cuales, para que pueda asociarse con otras entidades, debe existir la autorización expresa.

En el presente caso, el artículo 64 de la Ley 182 de 1995, modificado por el artículo 16 de la Ley 335 de 1996 estableció para Inravisión:

“ART. 62.—El Instituto Nacional de Radio y Televisión es una sociedad entre entidades públicas, organizada como empresa industrial y comercial del Estado conformada por la Nación, a través del Ministerio de Comunicaciones, Telecom ,y Colcultura. Tendrá como objeto la operación del servicio público de la Radio Nacional y Televisión. Así mismo corresponde a Inravisión la determinación de la programación, producción, realización, transmisión, emisión y explotación de la Televisión Cultural y Educativa en los términos de la presente ley.

Inravisión tendrá autonomía presupuestal y administrativa de acuerdo con su naturaleza jurídica, y en desarrollo de su objeto social podrá constituir entre sí o con otras personas naturales jurídicas, nacionales o extranjeras, sociedades o asociaciones destinadas a cumplir las actividades comprendidas dentro de sus objetivos, conforme a la ley de su creación y autorización y a sus respectivos estatutos (...)”.

La norma anterior constituye la autorización legal para que el Instituto Nacional de Radio y Televisión pudiera participar en la nueva entidad que se crearía cuyo objeto sería la “programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública”.

Respecto de Adpostal, el artículo 1º del Decreto 2124 de 1992 establece que se trata de una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones y el artículo 2º señala el objeto y las actividades que puede desarrollar así:

ART. 2º—Objeto. La Administración Postal Nacional, Adpostal, tiene como objeto la prestación y explotación económica de los servicios postales, que mediante concesiones le confiera el Ministerio de Comunicaciones.

En cumplimiento de su objeto, además, Adpostal estará autorizada para desarrollar las siguientes actividades:

1. Administrar y prestar los servicios de correspondencia urbana, nacional e internacional, giros postales, correo electrónico y todos los que le sean otorgados por concesiones y que el desarrollo tecnológico le permita prestar.

2. Emitir, en nombre de la Nación y en forma privativa, las especies postales; custodiar, promover, vender y desarrollar comercialmente la filatelia.

3. Administrar los fondos que recaude, consultando criterios de rentabilidad y eficiencia.

4. Definir las tarifas y precios de los servicios a su cargo, gestionar la adopción de aquellas y tomar las medidas pertinentes para su desarrollo dentro del marco legal que rija la materia.

5. Liquidar, cobrar y recaudar el valor de los servicios que presta respecto de los cuales solo podrán concederse las franquicias que establezca la ley.

6. Administrar fondos o celebrar contratos su administración (sic), que contribuyan a fomentar el bienestar social del personal y al mejor desarrollo del objeto y de las funciones de la empresa.

7. Promover, constituir, organizar y participar en sociedades e instituciones que desarrollen actividades afines o complementarias a las de la empresa.

8. Las demás funciones que le señale la ley, le encomiende el gobierno, o se prevean en los tratados internacionales debidamente suscritos y ratificados por el Estado colombiano, al igual que las derivadas de los convenios internacionales que versen sobre materias postales, todos dentro de los fines de Adpostal.

En todo caso, Adpostal se ceñirá en el cumplimiento de sus funciones, a lo dispuesto en este decreto y en sus estatutos.

La norma anterior indica claramente que si bien hay una autorización legal para que Adpostal participe en otras entidades, para que ello sea posible estas deben desarrollar actividades afines o complementarias a las de la citada empresa industrial y comercial del Estado.

En el presente caso, el objeto de la nueva empresa que se autoriza por la norma demandada es “la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública”, que no podría considerarse afín o complementaria de la “prestación y explotación económica de los servicios postales” que se refieren a lo concerniente al ramo de correos(2) y corresponde al objeto de Adpostal como lo demanda el numeral 7º del artículo 2º del Decreto 2124 de 1992, y tampoco podría afirmarse que la nueva entidad que se autoriza, esté destinada, como lo exige el artículo 94 de la Ley 489 de 1998, a “cumplir las actividades comprendidas dentro de los objetivos” de la Administración Postal Nacional.

El hecho de que tanto nueva entidad (sic) que se crearía como Adpostal pertenezcan al sector administrativo de comunicaciones, no es suficiente para concluir la afinidad y complementariedad entre las actividades de dichas entidades, porque por esa vía sería muy fácil desconocer la voluntad del legislador, o la necesidad de que el Congreso por medio de ley cree o autorice la constitución de empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, conforme a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 7º de la Constitución Política.

Dado que la actividad administrativa debe ajustarse a la ley y que la autorización gubernamental para la creación de entidades descentralizadas indirectas de que trata el artículo 49 de la Ley 489 de 1998 no puede desconocer la voluntad del legislador, es evidente que el gobierno, al autorizar mediante la norma demandada que, en contra de las normas que la regulan, Adpostal participara en la creación de una nueva entidad cuyo objeto sería la programación, producción y operación de la red de radio y televisión pública, quebrantó lo dispuesto en el artículo 49 que invoca como fundamento y en el Decreto 2124 de 1992.

Así pues, para la Sala es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad del Decreto 3525 del 26 de octubre de 2004.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 27 de enero de 2011.

Magistrados: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas—Marco Antonio Velilla Moreno.

(1) Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil cuatro (2004), Consejero Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Radicación: 11001-03-15-000-2001-0110 - 01 (AI).

(2) Diccionario de la Real Academia Española.