Sentencia 2005-00038 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010326000-2005-00038-00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actor: Caracol Televisión S.A.

Bogotá, D.C., veintinueve de agosto de dos mil trece

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones

4.1. Las normas acusadas.

La sociedad demandante pretende la nulidad de los siguientes actos, cuyos apartes que interesan al proceso se transcriben a continuación:

“Comisión nacional de televisión

Bogotá, D.C., enero 17 de 2005

CIRCULAR 0002

Para: Noticieros Canal Uno CMI y Telepaís, RCN TV., Caracol Televisión y City Noticias

Concesionarios de espacios, operadores de televisión abierta públicos y privados

De: Javier Ayala Álvarez

Director

Asunto: Cumplimiento a una decisión del Consejo Nacional Electoral sobre el derecho a réplica

El Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 3192 de 2004 otorgó el Derecho Constitucional de Réplica al Movimiento Alianza Democrática M19, frente a la intervención del señor Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Vélez, realizada el día 30 de septiembre de 2004 en la Universidad Internacional de la Florida, Estados Unidos de América, en relación con la afirmación ‘el M 19 quemó el Palacio de Justicia en asociación con el narcotráfico y están indultados. Colombia no puede repetir esos errores, ni a favor de paramilitares ni a favor de guerrilleros’.

Mediante comunicación de enero 11 de 2005 el Consejo Nacional Electoral a solicitud de la CNTV absuelve y determina los alcances de la Resolución 3192 de 2004, señalando que la réplica autorizada se debe hacer en el país, en un espacio televisivo adicional de los medios de televisión social del Estado y privados que hagan uso del espectro electromagnético y con una duración de dos minutos y medio (00.02.30) dejando a la CNTV, de acuerdo a su competencia la facultad de señalar la fecha para el ejercicio del derecho concedido.

Para cumplir el derecho de réplica otorgado por el Consejo Nacional Electoral al movimiento Alianza Democrática M 19, la Comisión Nacional de Televisión dispone que los Noticieros CMI y Telepaís del Canal Uno, RCN TV, Caracol Television y City Noticias fijen un espacio adicional dentro de sus noticieros de dos minutos y medio (00.02.30) para que el Movimiento Alianza Democrática M19 ejerza el derecho a la réplica en la misma forma en que se produjo el agravio, es decir mediante una declaración de ese movimiento a la afirmación del señor Presidente de la República ‘el M19 quemó el Palacio de Justicia en asociación con el narcotráfico y están indultados. Colombia no puede repetir esos errores, ni a favor de paramilitares ni a favor de guerrilleros’ y en un horario o franja similar a la utilizada cuando se produjo la retransmisión de la citada declaración presidencial.

(...).

Cordialmente,

Javier Ayala Álvarez

Director”

“Comisión Nacional de Televisión

Resolución 00192

15 marzo 2005

Por medio de la cual se da cumplimiento a una decisión del Consejo Nacional Electoral sobre el derecho de Réplica

La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en ejercicio de sus atribuciones que le confiere la Constitución Política, la Ley 182 de 1995 y la Ley 130 de 1994

CONSIDERANDO:

Que el Consejo Nacional Electoral mediante Resolución 3192 de 2004 otorgó el Derecho Constitucional de Réplica al Movimiento Alianza Democrática M19, frente a la interpretación del señor Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Vélez, realizada el día 30 de septiembre de 2004 en la Universidad Internacional de la Florida, Estados Unidos de América, en relación con la afirmación ‘el M19 quemó el Palacio de Justicia en asociación con el narcotráfico y están indultados. Colombia no puede repetir esos errores, ni a favor de paramilitares ni a favor de guerrilleros’.

Que para el cumplimiento de la anterior decisión la Comisión Nacional de Televisión, expidió la Circular 002 de enero 17 de 2005 y fijó el miércoles 2 de febrero del año 2005, para que los canales de televisión RCN TV, Caracol TV, CMI, Telepaís y City Noticias, emitieran la réplica en horario o franja similar a la utilizada cuando se retransmitieron las declaraciones presidenciales.

(...).

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Disponer que los canales de televisión RCN y Caracol TV cumplan el próximo jueves 17 de marzo en un horario o franja similar a la utilizada cuando se retransmitieron las declaraciones presidenciales, la réplica otorgada por el Consejo Nacional Electoral al Movimiento Alianza Democrática M19.

ARTÍCULO SEGUNDO: Para lo anterior, los Canales de Televisión RCN y Caracol descontarán el tiempo de transmisión de la réplica (2 minutos 30 segundos), de los espacios institucionales reservados por la CNTV y destinados a la emisión de mensajes institucionales correspondientes al día jueves 17 de marzo.

ARTÍCULO TERCERO: Los Noticieros City Noticias, Telepaís y CMI, descontarán igualmente de los espacios institucionales reservados por la CNTV y destinados a la emisión de mensajes institucionales correspondientes al día jueves 17 de marzo, el tiempo que utilizaron para la transmisión de la réplica (2 minutos 30 segundos).

ARTÍCULO CUARTO: Levantar la emisión de los mensajes institucionales del día jueves 17 de marzo del año 2005, hasta por un total de tiempo de dos minutos treinta segundos, correspondientes a cinco referencias, para que los canales de televisión RCN TV y Caracol TV cumplan la réplica y CMI, City Noticias y Telepaís, dispongan libremente de ese tiempo.

ARTÍCULO CUARTO (sic): Comunicar la presente decisión a los canales de televisión RCN TV, Caracol TV, CMI, City Noticias y Telepaís y a la Oficina de Canales y Calidad del Servicio de la CNTV.

ARTÍCULO QUINTO: Las medidas aquí adoptadas tienen por objeto cumplir una decisión del Consejo Nacional Electoral, constituyendo en tal virtud un acto de ejecución y cumplimiento contra los cuales por mandato expreso del artículo 49 del Código Contenciosos Administrativo no procede recurso alguno.

ARTÍCULO SEXTO: Continuar con el adelantamiento de las investigaciones iniciadas contra los Canales de Televisión RCN y Caracol TV, ordenadas por la Junta Directiva de la CNTV en sesión del día 10 de febrero del año 2005, Acta 1135.

Dada en Bogotá, D.C., a los 15 días del mes de marzo de 2005

Comuníquese y cúmplase

Jorge Figueroa Clausen

Director”.

No se transcribe la Resolución Nº 267 de abril 15 de 2005 por cuanto al rechazar por improcedente el recurso de reposición interpuesto por Caracol Tv contra la Resolución 00192 de marzo 15 de 2005, acogió los mismos planteamientos consignados en la resolución recurrida.

4.2. Consideración procesal previa:

El apoderado de la sociedad Caracol Televisión S.A. en el escrito contentivo de alegatos de conclusión, además de reiterar los argumentos expuestos en la demanda con los cuales pretende se declare la nulidad de los actos atacados, solicitó al despacho de conocimiento la celebración de la audiencia pública prevista en el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo.

Esgrimió como justificación para la petición planteada, la importancia que en su criterio tendría la audiencia pública para dilucidar el correcto cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que le corresponde observar a la Comisión Nacional de Televisión, especialmente —dice el apoderado de la actora—, la de armonizar el ejercicio del derecho de réplica con el derecho a la información.

El artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 28 del Decreto 2304 de 1989, establece lo siguiente:

En todo proceso es potestativo del Consejo de Estado y de los tribunales administrativos conceder audiencias públicas, por petición de alguna de las partes, para dilucidar puntos de hecho o de derecho.

Las audiencias deberán solicitarse en el término de traslado para alegar de conclusión y efectuarse antes que el proceso entre al despacho del ponente para sentencia. 

La audiencia se celebrará con las partes que concurran; cada una de ellas podrá hacer uso de la palabra por una vez durante treinta minutos, pero el presidente de la Sala o sección puede prudentemente, prorrogar este plazo. Las partes que hayan intervenido podrán presentar un resumen escrito de sus alegaciones orales, dentro de los tres (3) días siguientes al de la audiencia.

En la audiencia se podrá proferir la sentencia, para lo cual se decretará un receso de hasta dos (2) horas. En este caso la sentencia se notificará en estrados, estén o no presentes las partes”. (Subrayas y negritas fuera de texto).

Dada la naturaleza potestativa de la cual es titular esta Corporación para conceder la audiencia pública solicitada por el apoderado de la demandante, la Sala considera que en el caso en estudio y teniendo de presente el sentido de la decisión que en el presente fallo se adoptará, no se accederá a la práctica de la audiencia solicitada.

Lo anterior por cuanto una vez estudiada la solicitud y el expediente en su integridad, se considera que no se observan puntos de hecho o de derecho que requieran de la audiencia pública para ser dilucidados, aunado a que la actora se limitó a afirmar que se hacía necesaria la audiencia con el fin de que la Comisión Nacional de Televisión armonizara los derechos de réplica y de información, pero no indicó en su escrito cuáles son los aspectos que desea aclarar o explicar en torno al tema, para con base en ellos decidir sobre la procedencia de la solicitud.

En virtud de las anteriores consideraciones se denegará la audiencia pública solicitada por el apoderado de la parte demandante.

4.2. Naturaleza Jurídica de los actos demandados.

Corresponde a la Sala determinar si la Circular 002 de 2005 y las resoluciones 192 y 267 ambas de 2005 objeto de la presente demanda de nulidad, son actos administrativos definitivos y por tanto pasibles de control de legalidad ante esta jurisdicción, o si por el contrario, se trata de actos de ejecución como lo advierten el apoderado de la Comisión Nacional de Televisión y el Procurador Delegado, lo cual daría lugar a declarar probada la excepción de falta de jurisdicción.

Para poder contextualizar el tema objeto de estudio, resulta de suma ilustración el precedente trazado por esta misma sección mediante sentencia de marzo 31 de 2005, Radicación 11001 0324 000 1999 02477 01, consejero ponente Rafael E Ostau de Lafont Pianeta, en la cual se fijaron los siguientes parámetros para determinar en qué eventos la manifestación de la administración pública se constituye en un verdadero acto administrativo, al señalar lo siguiente:

“(...) para que un acto jurídico constituya acto administrativo debe consistir en una i) declaración unilateral, ii) que se expida en ejercicio de la función administrativa, que lo puede ser por una autoridad estatal de cualquiera de sus ramas u organismos, o incluso por entidades privadas en virtud de autorización legal, a menos que por norma especial de orden constitucional o legal dicha declaración, no siendo expedida en ejercicio de función administrativa sea demandable en acción contencioso administrativa y iii), que ella produzca efectos jurídicos por sí misma, de manera directa sobre el asunto o la situación jurídica de que se trate y, por ende, vinculante”.

Teniendo de presente la cita jurisprudencial transcrita, lo procedente es observar si las premisas trazadas se evidencian en los actos demandados expedidos por la Comisión Nacional de Televisión.

De acuerdo con el contenido de la Circular 002 de enero 17 de 2005 expedida por el Director de la Comisión Nacional de Televisión de la época cuyo encabezado dice textualmente “Cumplimiento a una decisión del Consejo Nacional Electoral sobre el Derecho a Réplica”, se observa que no creó, ni modificó menos aún extinguió una situación jurídica particular, por cuanto lo que hizo fue dar cumplimiento a la determinación adoptada con anterioridad en la Resolución 3192 de 2004 expedida por el Consejo Nacional Electoral.

Es así como en la circular examinada, la autoridad demandada señaló aspectos tales como las especificaciones de duración, el horario, la fecha y el contenido que debían atender los noticieros entre ellos Caracol TV, al estar obligados a cumplir el derecho de réplica otorgado por el Consejo Nacional Electoral al movimiento Alianza Democrática M 19.

Por tanto, resulta incuestionable que la Circular 002 de enero 17 de 2005, no contiene decisión de fondo ni efecto jurídico directo sobre asunto administrativo alguno, ya que mediante ella la Comisión Nacional de Televisión se limitó a señalar la manera como se debía dar cumplimiento al derecho de réplica otorgado por el Consejo Nacional Electoral, al movimiento Alianza Democrática M 19.

De allí que las obligaciones a que alude la Circular 002 no surgen del acto como tal, sino de la Resolución 3192 de diciembre 14 de 2004 expedida por la autoridad electoral que vendría a constituirse en el acto administrativo definitivo propiamente dicho, que sea la oportunidad acotar no fue objeto de demanda en este expediente.

Los apartes más importantes de la parte resolutiva de la Resolución 3192 “Por la cual se otorga el derecho de réplica al Movimiento Alianza Democrática M-19”, establecen: “Primero.- Otorgar al Movimiento Alianza Democrática M-19 el derecho de réplica frente a la intervención del señor Presidente de la República, doctor Álvaro Uribe Vélez, realizada el día 30 de septiembre de 2004 en la Universidad Internacional de la Florida, Estados Unidos de América, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.(..) Tercero.- En cumplimiento del artículo séptimo de la Resolución 415 de 1997, una vez en firme la presente providencia, la subsecretaría de esta corporación la remitirá en un término improrrogable de dos (2) días a la Comisión Nacional de Televisión y al Ministerio de Comunicaciones, para que dentro del plazo máximo de ocho (8) días calendario, den cumplimiento a esta decisión, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se produjo el agravio. Cuarto. La presente providencia rige a partir de la fecha de su expedición y contra ella procede el recurso de reposición interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación. Notifíquese, comuníquese y cúmplase Dada en Bogotá, D.C., a los 14 días del mes de diciembre de 2004. La Presidenta del Consejo Nacional Electoral Nydia Restrepo de Acosta” (Destacados fuera de texto).

Repárese que el artículo cuarto de la Resolución 3192 dispuso la procedencia del recurso de reposición contra la decisión adoptada, el cual al parecer no fue interpuesto como quiera que a folio 48 del cuaderno principal, figura certificación de fecha 27 de diciembre de 2004 expedida por el subsecretario (E) del Consejo Nacional Electoral en la cual hace constar que esta resolución quedó ejecutoriada el 22 de diciembre de 2004.

Bajo las anteriores circunstancias la Circular 002 de 2005 objeto de demanda no pasa de ser un simple acto de ejecución de la Resolución 3192 de 2004. Igual predicamento cobija a las resoluciones 192 de marzo 15 de 2005 y 267 de abril 15 de 2005 también objeto de demanda, pues a pesar de contener una declaración unilateral de la Comisión Nacional de Televisión y fueron expedidas en función administrativa, lo cierto es que estas no producen efectos jurídicos por sí mismas, ya que el otorgamiento del recurso de réplica entendido como la creación de la situación jurídica consolidada en favor del grupo político, nació con antelación a estas resoluciones y a la Circular 002, como ya se dijo, con la Resolución 3192 de 2004 del Consejo Nacional Electoral.

Acerca de la naturaleza de las circulares que emanan de la autoridad pública, resulta ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta Sala:

“Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda”. Sentencia de octubre 14 de 1999 Exp. 5064 Magistrado Ponente. Dr. Manuel Urueta Ayola”(7).

En vista de que la sociedad actora no cumplió lo ordenado en la Circular 002, la Comisión Nacional de Televisión a petición del vocero del Movimiento Alianza Democrática M 19, se vio en la necesidad de expedir la Resolución 00192 de marzo 15 de 2005, mediante la cual nuevamente invocó en su epígrafe que se estaba dando cumplimiento a una decisión del Consejo Nacional Electoral sobre el derecho de Réplica.

Por tanto, la autoridad demandada lo que hizo fue señalar en el artículo primero del acto atacado, el día 17 de marzo de 2005, como la fecha para que el noticiero demandado del Canal Caracol, diera cumplimiento a la réplica otorgada al movimiento M 19. A su vez, el artículo quinto de esta Resolución 0192 dispuso: “Las medidas aquí adoptadas tienen por objeto cumplir una decisión del Consejo Nacional Electoral, constituyendo en tal virtud un acto de ejecución y cumplimiento contra los cuales por mandato expreso del artículo 49 del Código Contencioso Administrativo no procede recurso alguno” (Negritas originales del texto transcrito).

En punto al tema de los actos de ejecución, el artículo 49 del Código Contencioso Administrativo taxativamente establece:

“No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución, excepto en los casos previstos en norma expresa” (El aparte subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sent. C-339, ago. 1º/96).

A su turno, el inciso final de artículo 50 ídem dispone:

“Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla”.

Por su parte el artículo 135 ibídem establece: “Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra actos particulares La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo”.

A su vez los artículos 62 y 63 de la legislación analizada, señalan los supuestos de hecho y de derecho que sirven para determinar cuándo los actos administrativos adquieren firmeza y en qué eventos ha quedado agotada la vía gubernativa.

De acuerdo con el anterior contexto normativo, se ha advertido reiteradamente por esta Sala que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por consiguiente frente a los actos de ejecución, del mismo modo ha sido abundante el aporte jurisprudencial respecto de la improcedencia o exclusión del control de legalidad ante esta jurisdicción de este tipo de actos. Se transcribe el siguiente aparte jurisprudencial proferido por esta Sala:

“Los actos administrativos de trámite son aquellos que le dan celeridad a la actuación, es decir que impulsan el trámite propio de una decisión que ha de tomarse con posterioridad, los cuales no son susceptibles de demandarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, a diferencia de los actos definitivos que son aquellos que ponen fin a una actuación ya que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto.

En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues solo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones” (Sent. de mayo 27/2010 Exp. 25000-23-24-000-2009-00045-01, Magistrado Ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta) (subrayas y negritas fuera de texto).

En vista de que en el caso sub judice, los actos demandados no contienen decisiones que produzcan efectos jurídicos nuevos, en el sentido de que no crearon, ni modificaron menos aún extinguieron una situación jurídica capaz de producir efectos distintos a los creados por la Resolución 3192 de 2004, se está en presencia de actos de ejecución cuyo control de legalidad en el caso particular, escapa a esta jurisdicción.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, observa la Sala que procede declarar la excepción de inepta demanda como se hará en la parte resolutiva de esta providencia, no sin antes aclarar que si bien la suscrita ponente salvó el voto en relación con la demanda de nulidad de la Resolución 3192 de diciembre 14 de 2004(8), en este caso al tratarse de un acto de ejecución que no toca ya con el contenido de la decisión adoptada por el Consejo Nacional Electoral, se pronuncia sin observaciones.

En mérito de lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado,

FALLA:

1. DENIÉGASE la celebración de la audiencia pública prevista en el artículo 147 del Código Contencioso Administrativo, solicitada por la parte demandante.

2. DECLÁRESE probada la excepción de inepta demanda, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de este fallo.

3. Como consecuencia de la declaración anterior, INHÍBESE de emitir pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

(7) Esta postura jurisprudencial ha sido reiterada entre otras sentencias en la del 10 de febrero de 2000. Magistrada Ponente Olga Inés Navarrete Barrero y la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2003 Expediente. 2002-00092-01(7807) de la doctora Navarrete Barrero).

(8) Fallada mediante sentencia de junio 20 de 2012, radicación 11001032400020050014101 M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.