Sentencia 2005-00041/49419 de agosto 30 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

Rad.: 540012331000200500041-01 (49.419)

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Actor: Miguel Villamizar Cote y otros

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Asunto: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., treinta de agosto de dos mil diecisiete.Atendiendo la prelación frente a estos asuntos dispuesta en el artículo 16 de la Ley 1285 de 20091 y con apoyo en lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sesión del 26 de enero de 2017, se deciden los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en la cual se decidió (se transcribe tal como obra en el expediente, inclusive los errores):

“1. DECLÁRASE no probada la existencia de la causal de exoneración del hecho de un tercero.

“2. DECLÁRASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable, por los daños causados a la parte actora, con ocasión al ataque terrorista a la Estación de Policía del Barrio Belén de la ciudad, en hechos ocurridos el 20 de diciembre de 2002.

“3. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - a pagar por concepto de perjuicios materiales, a título de daño emergente, y a favor del Señor Miguel Villamizar Cote, la suma de once millones novecientos diez mil ochocientos tres pesos ($11’910.703).

“4. CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - a pagar por concepto de perjuicios materiales, por concepto de lucro cesante, y a favor del Señor Miguel Villamizar Cote, la suma de ciento tres millones trescientos setenta y tres mil seiscientos veintiún pesos ($103’373.621).

“5. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda” (fls. 645 y 646 cdno. ppal.).

I. Antecedentes:

1. El 16 de diciembre de 2004, los señores Miguel Villamizar Cote (quien obra en nombre propio y en representación de sus hijos Elizabeth Villamizar Bolívar, Jennifer Gisela y Rubiel Oswaldo Villamizar Rincón), José de Jesús Villamizar Cote, Sabina Cote y Dora Alix Bolívar Vera interpusieron demanda en contra de la Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios morales y materiales a ellos irrogados, con ocasión de las lesiones causadas al primero de los nombrados el 20 de diciembre de 2002, como consecuencia del ataque perpetrado por un grupo al margen de la ley contra la estación de policía del barrio Belén, de la ciudad de Cúcuta (fls. 5 a 40 cdno. 4).

Solicitaron que, como consecuencia de la declaración anterior, se condenara a la parte demandada a pagarle: i) por concepto de perjuicios morales, 100 salarios mínimos legales mensuales en favor de cada uno de los demandantes, ii) por perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $8’832.250 y, en la de lucro cesante, $214’375.473, todo para el señor Miguel Villamizar Cote y iii) por daño a la vida de relación, 400 salarios mínimos legales mensuales, en favor del señor Miguel Villamizar Cote (fls. 5 a 7 y 26 a 31 cdno. 4).

Como fundamento de sus pretensiones, los actores narraron que, en horas de la mañana del 20 de diciembre de 2002, miembros del ELN atacaron la estación de policía del barrio Belén, de la ciudad de Cúcuta.

Adujeron que el grupo subversivo comenzó el ataque con armas de fuego y, posteriormente, detonó un vehículo que tenía 35 kilogramos de explosivos, frente a la mencionada estación.

Señalaron que en el momento de la explosión el señor Miguel Villamizar Cote estaba con su sobrino descargando de su vehículo unos víveres para proveer su establecimiento de comercio, denominado “Tienda Mixta La 26” o “Tienda Páez”, el cual quedaba en frente de la estación de policía y que, como consecuencia de la onda explosiva, dicho señor sufrió graves heridas y la destrucción total de su automotor y de su local comercial.

Explicaron que, según la Junta Regional de Calificación de Invalidez, el señor Miguel Villamizar Cote padece una pérdida de la capacidad laboral del 65,66%.

Indicaron que el ataque subversivo estuvo dirigido concretamente contra la estación de policía del barrio Belén y que, como consecuencia de dicho atentado, fallecieron 6 personas, entre ellas 2 patrulleros, 15 personas resultaron heridas, 87 inmuebles afectados y 6 vehículos destruidos.

Manifestaron que, por su estado de invalidez, el señor Miguel Villamizar Cote actualmente no realiza actividad económica alguna y que para la época de los hechos recibía ingresos mensuales de $1’000.000, en su condición de propietario de la “Tienda Mixta La 26”.

Concluyeron que las lesiones que sufrió el señor Miguel Villamizar Cote les causó perjuicios inmateriales y materiales, los cuales deben indemnizarse, en los términos establecidos en el artículo 90 de la Constitución Política (fls.7 a17 cdno. 4).

2. La demanda se admitió el 25 de mayo de 20052 y se notificó en debida forma a la demandada, quien se opuso a las pretensiones, solicitó la práctica de pruebas y señaló que no tiene responsabilidad alguna por los daños reclamados por los actores, toda vez que las lesiones que sufrió el señor Miguel Villamizar Cote fueron causadas por el hecho exclusivo de un tercero, sin relación o vínculo con la administración.

Manifestó que no tuvo la posibilidad de prever el ataque subversivo y explicó que, si bien de conformidad con el artículo 2º de la Constitución Política las autoridades de la República están instituidas para proteger en su vida, honra y bienes a todas las personas residentes en Colombia, no puede exigírsele lo imposible, pues, para evitar todos los actos violentos que ocurren en el país, tendría que ser omnipotente y omnipresente y asignar un policía a cada uno de los ciudadanos, so pena de que resulte comprometida su responsabilidad patrimonial.

Luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado sobre responsabilidad del Estado por actos terroristas, indicó que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho de un tercero, pues se demostró que el atentado del 20 de diciembre de 2002 fue causado por un grupo al margen de la ley, sin participación alguna de la fuerza pública.

Concluyó que los atentados contra la población son inesperados e imprevisibles para las autoridades públicas y que, por tal razón, no se le podía atribuir responsabilidad alguna por el ataque de un grupo subversivo, máxime si se tiene en cuenta que el ataque al barrio Belén fue indiscriminado, pues la detonación del artefacto explosivo causó la muerte de agentes de esa institución y de personas civiles, así como la destrucción de algunas viviendas y del puesto de policía de ese sector (fls. 270 a 280 cdno. 4).

3. Vencido el período probatorio, el 11 de octubre de 2010 el a quo corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (fl. 439 cdno. 3).

3.1. La parte demandante reiteró los argumentos que expuso en la demanda y agregó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos como éste se pueden aplicar los títulos jurídicos de imputación de falla en el servicio, riesgo excepcional y daño especial, para lo cual explicó que el primero procede si se demuestra que los mandos superiores tuvieron conocimiento del ataque subversivo y no tomaron medidas para evitarlo o contrarrestarlo, el segundo se aplica cuando se acredita que la administración expuso a los uniformados a un riesgo superior al que normalmente deben soportar, mientras que el tercero se utiliza cuando el daño antijurídico lo sufren civiles ajenos al conflicto armado, pues estos pueden sufrir daños físicos o materiales durante los enfrentamientos entre la fuerza pública y los grupos al margen de la ley.

Luego de citar una sentencia de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sobre el principio de solidaridad como título jurídico de imputación, señaló que el Estado debe indemnizar los perjuicios sufridos por los civiles en el marco del conflicto armado interno, pues son sujetos protegidos por el derecho internacional humanitario.

Después de citar las pruebas que obran en el proceso, concluyó que el ataque subversivo estaba dirigido concretamente contra la estación de policía del barrio Belén y que la demandada, a pesar de que podía evitarlo, no tomó las medidas de seguridad necesarias para impedirlo o contrarrestarlo (fls. 441 a 475 cdno. 4).

El Ministerio Público señaló que se debían negar las pretensiones de la demanda, por cuanto el actor hizo parte de la acción de grupo que se tramitó ante el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta, por el ataque subversivo del 20 de diciembre de 2002 en el barrio Belén.

Concluyó que la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Cúcuta el 30 de septiembre de 2010 excluía la posibilidad de que los demandantes obtuvieran indemnización de perjuicios a través de la acción de reparación directa, pues no puede haber doble indemnización de perjuicios por un mismo hecho (fls. 517 a 522 cdno. 3).

4. Mediante memorial de 20 de febrero de 2012, el apoderado judicial de la parte actora allegó copia simple de la providencia de 14 de febrero del mismo año, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta en la que se excluyó de la acción de grupo radicado: 2004-0788 a los señores Miguel Villamizar Cote, Jennifer Gisela Villamizar Rincón, Rubiel Oswaldo Villamizar Rincón, Elizabeth Villamizar Bolívar, José de Jesús Villamizar Cote, Sabina Cote y Dora Alix Bolívar Vera.

Asimismo, solicitó que se fijara fecha y hora para celebrar audiencia de conciliación (fls. 564 a 568 cdno. 3).

5. En la audiencia de conciliación celebrada el 16 de julio de 2012, las partes llegaron al siguiente acuerdo (se transcribe literal):

“… Por perjuicios morales: para el lesionado Miguel Villamizar Cote: cincuenta y dos (52) smmlv Para la compañera permanente del lesionado Dora Alix Bolívar Vera: cuarenta (40) smmlv Para los hijos del lesionado Jennifer Gissela Villamizar Rincón, Rubiel Osvaldo Villamizar Rincón, y Elizabeth Villamizar Bolívar: para cada uno de ellos cincuenta y dos (52) smmlv Para la madre del lesionado, Sabina Cote, cuarenta (40) smmlv Para el hermano del lesionado José de Jesús Villamizar Cote: como hermano y tercero damnificado, diez (10) smmlv Perjuicios Daño a la vida de Relación: para el lesionado Miguel Villamizar Cote: cincuenta y dos (52) smmlv; Perjuicios Materiales, a favor del lesionado Miguel Villamizar Cote : Daño Emergente, la suma de nueve millones setecientos setenta y tres mil seiscientos veintinueve pesos (9’773.629), Indemnización Debida o Consolidada, treinta y seis millones ciento veintinueve mil quinientos cincuenta y nueve pesos (36’129.559); Indemnización Futura, cuarenta y cinco millones setecientos noventa y tres mil doscientos ochenta y un pesos (45’793.281). Para un total de perjuicios materiales de noventa y un millones seiscientos noventa y seis mil cuatrocientos sesenta y nueve pesos” (fl. 592 cdno. 1).

6. Mediante providencia de 10 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander aprobó parcialmente el acuerdo conciliatorio anterior, en los siguientes términos (se transcribe tal como obra en el expediente):

“1. APRUÉBASE PARCIALMENTE el acuerdo conciliatorio judicial celebrado el dieciséis (16) de julio del dos mil doce (2012) , entre la Apoderada Sustituta de la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional y la apoderada de la parte demandante, donde la entidad demandada reconoce por concepto de perjuicios morales, a los demandantes, con ocasión de los hechos sucedidos el 20 de diciembre de 2002, lo siguiente: al señor Miguel Villamizar Cote, en calidad de lesionado, el equivalente a cincuenta y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (52 smmlv), para su compañera permanente Dora Alix Bolívar Vera, el equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smmlv); para Jennifer Gissela Villamizar Rincón en calidad de hija el equivalente a cincuenta y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (52 smmlv); para Rubiel Oswaldo Villamizar Rincón en calidad de hijo, el equivalente a cincuenta y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (52 smmlv); y para Elizabeth Villamizar Bolívar, en su condición de hija, el equivalente a cincuenta y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (52 smmlv); para la señora Madre del lesionado, Sabina Cote, el equivalente a cuarenta salarios mínimos legales mensuales vigentes (40 smmlv) por el mismo concepto. Y por daño a la vida de relación, en favor del señor Miguel Villamizar Cote, la suma de cincuenta y dos salarios mínimos legales mensuales vigentes (52 smmlv). Lo anterior se hará efectivo de conformidad con los artículos 176 y 177 del CCA.

“2. De conformidad con lo preceptuado en el artículo 43 de la Ley 640 del 2001, CONTINÚESE el proceso únicamente respecto de lo solicitado en el acápite 2.2 de la demanda, que se refiere a la indemnización por perjuicios materiales para el señor Miguel Villamizar Cote. Y respecto del numeral 2.1 solo en cuanto los Perjuicios Morales para el Señor José de Jesús Villamizar Cote.

“3. Para el cumplimiento de la presente providencia, expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil” (fls. 607 y 608 cdno. 1) (subraya la Sala).

7. La anterior providencia quedó ejecutoriada el 26 de noviembre de 2012, según se observa en el informe secretarial que obra en el folio 610 del cuaderno 1.

II. Sentencia de primera instancia: 

En sentencia de 20 de mayo de 2013, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por las lesiones causadas al señor Miguel Villamizar Cote, como consecuencia del ataque subversivo del 20 de diciembre de 2002 contra la estación de policía del barrio Belén de Cúcuta y la condenó a pagar los perjuicios materiales descritos al inicio de esta providencia.

Al respecto, el a quo puntualizó (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso los errores):

“1. En el presente asunto, está probado que efectivamente, el atentado terrorista estaba dirigido especifica e inequívocamente contra un bien claramente identificable como del Estado, pues no se trató de un ataque indiscriminado, ya que según Oficio… se estableció lo siguiente con respecto ‘al carro bomba contra la Estación de Policía de Belén hechos ocurridos el día 20 de diciembre del año 2002’.

“(…).

“A su turno, también se comprobó que el daño surge de un riesgo excepcional, por la situación de conflicto armado, dada la cercanía de la vivienda del señor Miguel Villamizar Cote, con la Estación de Policía del Barrio Belén de la ciudad, pues el inmueble de su propiedad, está ubicado en…

“Y es que de acuerdo a la investigación adelantada por la Fiscalía de Derechos Humanos de la ciudad, se concluyó que el ataque específicamente iba dirigido a la estación de Policía del Barrio Belén, y que en él murieron tanto policiales como civiles. Es decir, que la estación de Policía, además de ser identificada como un bien del Estado, lo cual se precisó, también sin lugar a dudas fue blanco de objetivo militar por miembros de la Subversión o del ELN, el día 20 de diciembre de 2002, como lo plasman las investigaciones adelantadas para el efecto…

“Bajo las anteriores consideraciones se concluye, que en efecto la cercanía de la vivienda del Señor Miguel Villamizar Cote con la Estación de Policía del Barrio Belén, dado que quedaba al frente de la misma, aunado a su presencia en el lugar de los hechos, puso a los demandantes en una situación de riesgo excepcional, que al materializarse, ocasionó un daño antijurídico que debe ser indemnizado, no porque existe una acción ilícita del Estado, sino que además los daños son imputables jurídicamente a la administración por cuanto como se vio, estuvo dirigido específicamente contra un objetivo claramente identificable como del Estado, dentro del marco del conflicto armado interno, que además fue blanco de objetivos militares por grupos insurgentes, es decir, dicho riesgo fue creado conscientemente por la demandada, aunque sea dentro del legítimo desarrollo de su objeto institucional.

“(…).

“Así las cosas, el despacho accederá a la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la accionada, teniendo en cuenta los lineamientos tanto jurisprudenciales como legales aplicables al caso, sin que sobre aclarar, que sólo habrá lugar a estudiarse la indemnización de perjuicios materiales a favor del Señor Miguel Villamizar Cote, en lo que atañe al daño emergente surgido de los daños materiales causados a su inmueble, y del lucro cesante comprendido dentro de las lesiones por él sufridas a causa del ataque. De la misma manera, se advierte que se analizarán si hay lugar o no a la indemnización de perjuicios morales del Señor José de Jesús Villamizar Cote, pues las demás pretensiones fueron objeto de conciliación judicial aprobada por esta corporación, en proveído del 10 de octubre de 2012” (fls. 632 a 637 cdno. ppal.).

III. Recursos de apelación 

Inconformes con la decisión anterior, las partes interpusieron recurso de apelación, en los siguientes términos:

Apelación de la parte demandante 

Señaló que se debía aumentar el monto reconocido por concepto de perjuicios materiales, pues el a quo liquidó dicho perjuicio con base en el 65,66% de la pérdida de la capacidad laboral del señor Miguel Villamizar Cote, desconociendo que, según la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, cuando la merma de la capacidad laboral supera el 50%, la liquidación debe hacerse con base en el 100% de la disminución de la capacidad laboral.

Por lo anterior, solicitó que se liquiden los perjuicios materiales en favor del señor Miguel Villamizar Cote tomando como base de liquidación el 100% de la pérdida de su capacidad laboral (fls. 649 a 651 cdno. ppal.).

Apelación de la Policía Nacional 

Manifestó que no es responsable por las lesiones causadas al señor Miguel Villamizar Cote, toda vez que no incurrió en falla del servicio alguno, pues no se demostró que actuó de manera irregular o defectuosa y no se acreditó el nexo causal entre el daño y su actuación.

Señaló que el atentado subversivo del 20 de diciembre de 2002 no estaba dirigido contra la estación de policía, sino a la población en general del barrio Belén, razón por la cual no se podía declarar la responsabilidad patrimonial del Estado a través de los títulos jurídicos de imputación del riesgo excepcional o del daño especial.

Esgrimió que se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de un tercero, toda vez que fueron subversivos, quienes, el 20 de diciembre de 2002, perpetraron el ataque contra la población del barrio Belén de la ciudad de Cúcuta.

Concluyó que se debía revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, toda vez que no se puede responsabilizar al Estado por las actuaciones furtivas y esporádicas de los grupos al margen de la ley (fls. 661 a 666 cdno. ppal.).

IV. Trámite de segunda instancia:

Los recursos de apelación fueron concedidos por el a quo el 10 de octubre de 20133 y se admitieron en esta corporación el 11 de diciembre del mismo año4.

En el traslado para alegar de conclusión, la Policía Nacional reiteró los argumentos que expuso durante el trámite del proceso y agregó que no se probó que el ataque del 20 de diciembre de 2002 estaba dirigido contra un establecimiento militar o policivo o un personaje representativo del Estado.

Concluyó que se debía revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto no existe nexo causal entre el daño y su actividad y porque se configuró la causal eximente de responsabilidad consistente en el hecho exclusivo de un tercero (fls. 686 a 689 cdno. ppal.).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio, según se observa en el informe secretarial que obra en el folio 697 del cuaderno principal.

V. Consideraciones:

Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y la Policía Nacional contra la sentencia de 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander.

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos, en consideración a que el monto de las pretensiones supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de la interposición del recurso (L. 1395/2010), para que el proceso se considere de doble instancia(5).

2. El ejercicio oportuno de la acción de reparación directa.

Es menester precisar que, de conformidad con el artículo 136 del CCA, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena, por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

En el presente asunto, el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 20 de diciembre de 2002, de manera que el cómputo de la caducidad de la acción debe iniciarse a partir del día siguiente a esa fecha; así, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 16 de diciembre de 2004, puede concluirse que ésta se interpuso dentro del término previsto por la ley.

3. El caso en concreto.

La Sala se abstendrá de analizar el tema relacionado con la responsabilidad de la demandada, toda vez que la misma fue asumida por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en el acuerdo conciliatorio celebrado el 16 de julio de 2012 ante el Tribunal Administrativo de Norte de Santander y esa determinación hizo tránsito a cosa juzgada, tal como lo ha sostenido la Sala en diferentes oportunidades; al respecto, en sentencia de 12 de mayo de 2011 (Expediente 20.960) la Sala señaló:

“Nótese cómo la Sección Tercera del Consejo de Estado, frente (sic) aquellos casos en los cuales las partes concilian el litigio en sede de primera instancia, se ha abstenido –por elemental sustracción de materia– de analizar la responsabilidad que le habría asistido a la entidad pública demandada, por considerar que tal aspecto de la litis fue culminado, según lo refleja el siguiente pronunciamiento:

‘Es necesario precisar que la competencia de la Sala se limita a decidir sobre la relación entre la entidad demandada y los llamados en garantía, comoquiera que el proceso terminó respecto de las imputaciones formuladas por los inicialmente demandantes en contra de la Administración, de manera que no hay lugar a hacer pronunciamiento alguno acerca de la responsabilidad de la entidad pública demandada ni sobre el acuerdo conciliatorio logrado entre ésta y la parte actora’(6).

“Aunque la anterior consideración ha sido predicada frente a los terceros llamados en garantía que no concurren a la conciliación judicial y, por ende, el proceso continúa respecto de aquéllos, nada obsta para que esa misma situación resulte aplicable al presente caso, puesto que mutatis mutandis ello fue lo que sucedió en este proceso, en el cual las partes decidieron concluir el litigio frente a algunos de los actores pero mantenerlo respecto de otros a través de una decisión que hizo tránsito a cosa juzgada como lo fue el auto que aprobó la aludida conciliación judicial.

“Por consiguiente, resultaría abiertamente contradictorio realizar en esta oportunidad un análisis de responsabilidad patrimonial del ente accionado, cuando, se reitera, existe una decisión judicial en firme y que hizo tránsito a cosa juzgada como lo es el proveído de junio 7 de 2000, por medio del cual el a quo impartió aprobación al arreglo económico al cual llegaron las partes en primera instancia (…)”.

Asimismo, esta Subsección, en sentencia de 30 de abril de 2014, indicó:

Ahora bien la Sala revocará la sentencia de primera instancia ante la configuración, en el sub judice, de la institución de la cosa juzgada, por cuanto la responsabilidad patrimonial y administrativa por la lamentable muerte de los miembros de la Policía Nacional en hechos ocurridos el día 4 de octubre de 1997, en un ataque perpetrado por un grupo subversivo, fue asumida por la propia entidad demandada mediante un acuerdo conciliatorio celebrado en otro proceso el día 25 de enero de 2007, ante esta corporación.

“(…)

“Pues bien, al celebrar el acuerdo conciliatorio la entidad demandada asumió su responsabilidad administrativa y patrimonial, al punto que decidió conciliar por los hechos acaecidos el día 4 de octubre de 1997 en el municipio de San Juan de Arama, Meta, en los cuales miembros de la Policía Nacional, entre los cuales también se encontraba el ST Carlos Alberto Zapata Rodríguez, fueron emboscados por un grupo subversivo ocasionando la muerte de los miembros de la Policía Nacional, razón por la cual la Sala se abstendrá de analizar el tema relacionado con la responsabilidad de la Nación, pues -se reitera- la misma fue asumida por la propia entidad demandada y esa determinación hizo tránsito a cosa juzgada, tal como lo ha sostenido esta Subsección en un caso similar en el cual la entidad demandada concilió en otro proceso diferente al que en esa ocasión se examinó”(7).

Así las cosas, la Sala no hará pronunciamiento alguno en relación con la responsabilidad de la entidad demandada, ya que dicho aspecto quedó definido en la providencia de 10 de octubre de 2012, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander aprobó parcialmente el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes; en consecuencia, centrará su estudio en el asunto que fue objeto del recurso de apelación, esto es, el referido a la indemnización de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, reclamados en favor del señor Miguel Villamizar Cote.

Bajo esta perspectiva, es evidente que el recurso de apelación se encuentra limitado al aspecto indicado, por lo que se deberá resolver la impugnación en los términos previstos en el artículo 357 del C. de P. C., el cual, en lo pertinente, establece que:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla” (negrillas adicionales).

En este orden de ideas, resulta claro que, para el juez de segunda instancia, el marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se adoptó en la primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la que la jurisprudencia ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo. Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem ‘tantum devolutum quantum appellatum’”(8).

En cuanto a la aplicación del principio de congruencia en lo que corresponde a la resolución del recurso de apelación, la Sala, en sentencia de 20 de mayo de 2009, precisó:

“De conformidad con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso y en el evento en que exceda las facultades que posee en virtud del mismo, se configurará la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la falta de competencia funcional”(9).

En ese orden de ideas, se actualizará el daño emergente reconocido por el a quo en la sentencia de primera instancia y se analizará y liquidará el lucro cesante solicitado en favor del señor Miguel Villamizar Cote, según los extremos trazados en la demanda y los parámetros fijados por la jurisprudencia de esta corporación.

4. Indemnización de perjuicios materiales.

4.1. Daño emergente.

Por concepto de daño emergente, el a quo reconoció en favor del señor Miguel Villamizar Cote la suma de $11’910.803, valor que será actualizado a la fecha de esta sentencia, con fundamento en la siguiente fórmula:

índice final – julio/ 2017 (137,80)

Ra = ($11’910.803) ------------------------------------------------------ =

índice inicial – mayo/ 2013 (113,47)

Ra = $14’464.692.

4.2. Lucro cesante.

Por concepto de lucro cesante, los actores solicitaron $214’375.473 para el señor Miguel Villamizar Cote, correspondientes a las sumas que dejó de producir como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral que padece.

Si bien con los testimonios de los señores José Hernando Parada Mogollón y Gustavo Páez Pérez(10) se demostró que, para la época en que sufrió las lesiones, el señor Miguel Villamizar Cote tenía un establecimiento de comercio (tienda) del cual derivaba su sustento económico y el de su familia, también es cierto que no existe prueba alguna que permita establecer el monto que percibía por el ejercicio de dicha actividad comercial. 

Al respecto, debe recordarse que, según los artículos 20 y 21 del Código de Comercio, son mercantiles para todos los efectos legales, entre otras actividades, las empresas para el aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza. 

Se recuerda también que, conforme al artículo 19 del mismo ordenamiento legal, todo comerciante está obligado a matricularse en el registro mercantil, a inscribir en éste todos los actos, libros y documentos respecto de los cuales la ley exija dicha formalidad, a llevar contabilidad regular de sus negocios conforme a las prescripciones legales, a conservar, con arreglo a la ley, la correspondencia y los demás documentos relacionados con sus negocios o actividades, etc.; pero, en el proceso no obra prueba alguna que demuestre que el citado señor cumpliera con al menos una de tales exigencias, de donde se colige que éste no cumplía con sus deberes de comerciante y, como consecuencia de esto, no es posible establecer cuánto devengaba por la actividad comercial que desarrollaba. 

Así las cosas, esto es, en consideración a que el señor Miguel Villamizar Cote no acreditó la sumas que recibía por la actividad económica que desarrollaba, la Sala liquidará dicho perjuicio de conformidad con los parámetros establecidos por la jurisprudencia de esta corporación, es decir, con base en el salario mínimo legal vigente para la época de los hechos ($309.000)(11).

Aplicando la fórmula utilizada para actualizar la renta, se tiene que la renta actualizada (Ra) es igual a la renta histórica ($309.000) multiplicada por la cifra que arroje dividir el índice de precios al consumidor del mes anterior a esta sentencia, por el índice de precios al consumidor vigente en el mes en el que el señor Miguel Villamizar Cote sufrió las lesiones.

índice final – julio/ 2017 (137,80)

Ra = R ($309.000) ------------------------------------------------------ = $596.361,345

índice inicial – diciembre/ 2002 (71,40)

Puesto que la suma anterior es inferior al valor del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de esta sentencia, se tendrá en cuenta este último, esto es, $737.717(12), sin que en este caso a dicha cifra se le incremente un 25%, por concepto de prestaciones sociales, por cuanto, el demandante ejercía una actividad económica independiente(13).

Ahora bien, en el plenario obra el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez Norte de Santander y Arauca, en el que se determinó que el señor Miguel Villamizar Cote padece una pérdida de la capacidad laboral del 65.66% (fls. 45 a 47 cdno. 4).

Al respecto, es necesario precisar que si la pérdida de la capacidad laboral resulta igual o superior al 50%, como sucede en este caso, en el que es del 65,66%, ésta debe ser entendida como una pérdida total de esa capacidad, es decir, equivalente al 100%, según el alcance que la jurisprudencia de la corporación le ha dado al artículo 38 de la ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la Sección, en sentencia de 29 de enero de 2004, señaló:

“ … advierte la Sala, por una parte, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, puede considerarse inválida una persona que hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral, entendida ésta como el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y/o potencialidades de orden físico, mental y social, que le permiten desempeñarse en su trabajo habitual (Decreto 917 de 1999, art. 2, lit. c).

“Por otra, observa que el porcentaje de capacidad laboral perdido por la señora … según la certificación expedida el 25 de marzo de 1999, esto es, el 44.9%, resulta muy cercano al 50%, y que dada la naturaleza y la evolución esperable de su grave enfermedad –aspecto al que se ha hecho referencia en estas consideraciones–, puede válidamente inferirse que la citada señora ha perdido, en la fecha en que se expide este fallo (casi cinco años después), un porcentaje de capacidad laboral superior al último indicado y, por lo tanto, que se encuentra actualmente en estado de invalidez.

“Por esta razón, se condenará a las entidades demandadas a efectuar, a favor de la señora … pagos mensuales, en períodos contados desde el día en que se profiere esta sentencia y hasta el momento de su muerte, que correspondan al ciento por ciento (100%) del ingreso devengado por ella en el año 1995, que actualizado a la fecha de este fallo, equivale a $1.163.162.oo, y que deberá ser reajustado, mensualmente, con fundamento en el índice de precios al consumidor, en el momento de cada desembolso”(14).

Y, en sentencia de 25 de enero de 2017, esta Subsección señaló:

“En su recurso de apelación la entidad demandada cuestionó la indemnización del lucro cesante a favor del demandante que resultó lesionado, por cuanto se liquidó sobre el 100% de sus ingresos, porcentaje que difería con el de la pérdida de la capacidad laboral que fue del 64.35%.

De conformidad con la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es procedente indemnizar el lucro cesante con base en el 100% del ingreso base de liquidación cuando la persona ha perdido el 50% o más de su capacidad laboral, esto en virtud de lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el Tribunal Administrativo del Cauca acertó en liquidar, a favor de la víctima directa del daño, el lucro cesante consolidado y futuro con base en el 100% de sus ingresos, comoquiera que como consecuencia de la conducta que aquí se le reprochó a la entidad demandada perdió el 64.35% de su capacidad laboral”(15).

Conforme a lo dicho, el lucro cesante consolidado se calcula desde el momento de las lesiones sufridas por el señor Miguel Villamizar Cote (diciembre de 2002), hasta ahora, pero con el IPC del mes anterior al de esta sentencia (julio 2017), esto es, 175 meses.

Así, pues, la liquidación del lucro cesante para la víctima se hará con base en la fórmula:

S = Ra (1+ i)n – 1

i

Donde “Ra” es el ingreso mensual actualizado, “i” es una constante y “n” corresponde al número de meses indicado anteriormente (175).

Aplicando la fórmula:

S = 737.717 (1+ 0.004867)175 - 1

0.004867

S = $202’936.478

El lucro cesante futuro se calcula desde la fecha de esta sentencia (agosto de 2017) hasta lo que resta de la vida probable de la víctima, esto es, 375 meses(16), menos el tiempo del lucro cesante consolidado (175 meses), para un total de 200 meses.

Para su liquidación, se aplicará la fórmula matemático - actuarial utilizada por la jurisprudencia para el efecto, la cual se expresa en los siguientes términos, donde “i” es una constante y “n” corresponde al período mencionado, equivalente a 200 meses:

S = Ra (1+ i)n - 1

i (1+ i)n

S = $737.717 (1+ 0.004867)200 - 1

0.004867 (1+ 0.004867)200

S = $94’176.933

Sumados los valores de la indemnización por lucro cesante consolidado y lucro cesante futuro, se obtiene un valor total de $297’113.411.

Es necesario aclarar que, si bien la parte actora limitó en la demanda el monto de la indemnización por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, a la suma de $214’375.473, este valor actualizado a la fecha de la presente sentencia arroja la suma de $368’294.978(17), razón por la cual es claro que el valor a reconocer por el referido perjuicio ($297’113.411), no excede el monto solicitado en la demanda y es acorde con el principio de congruencia de la sentencia.

6. Condena en costas.

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 20 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por las razones expuestas en esta providencia, excepto los ordinales tercero y cuarto, los cuales quedarán así:

“TERCERO: CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - a pagar, a favor del señor Miguel Villamizar Cote, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de daño emergente, $14’464.692.

“CUARTO: CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional - a pagar, a favor del señor Miguel Villamizar Cote, por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, $297’113.411”.

2. Sin condena en costas.

3. Dese cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el Tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

4. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 “ART. 16.—Apruébase como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: ART. 63A.—Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional o en el caso de graves violaciones de derechos humanos o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, secciones o subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberían ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación”.

2 Folios 264 y 265 cuaderno 4.

3 Folio 677 cdno. ppal.

4 Folio 683 cdno. ppal.

5 En la demanda se obse

rva que los actores solicitaron pretensiones de orden material e inmaterial, que sumadas ascienden a $1.064’470.089, equivalentes a 2.973,38 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año de presentación de la demanda –2004–, razón por la que se impone concluir que este proceso tiene vocación de segunda instancia.

6 Sentencia de mayo 26 de 2010, Exp. 17.120, entre otras.

7 Sentencia del 30 de abril de 2014, Exp. 29.145, actor: José Zapata Zapata y otros.

8 Al respecto, ver, por ejemplo, Sentencia C-583 de 1997 de la Corte Constitucional.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de mayo de 2009, Exp. 16.925, actor: José Vicente Benavides Cerón.

10 Folios 411 a 48 cdno. 3.

11 Salarió mínimo legal vigente para el 2002.

12 Salario mínimo legal mensual vigente para el año 2017.

13 Al respecto, consultar, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 3 de agosto de 2017, Exp. 51.017.

14 Expediente 18273.

15 Expediente: 37.059.

16 Según las tablas de mortalidad de la superintendencia Financiera.

17Índice final - julio/2017 (137,80)
Ra = R ($214’375.473) ------------------------------------------------------------ = $$368’294.978
índice inicial – diciembre/ 2004 (80,21)