Sentencia 2005-00041 de junio 23 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 110010326000200500041 00 (30987)

Consejera Ponente:

Dra. Ruth Stella Correa Palacio

Actor: Germán Arturo Blanco Álvarez

Demandado: Nación - Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

Asunto: acción pública de nulidad

Bogotá, D.C., veintitrés de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

El numeral 6º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 36 de la Ley 446 de 1998, prescribe que el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conoce privativamente y en única instancia de los procesos que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nación o una entidad territorial o descentralizada, con excepción de las controversias contractuales, de reparación directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalías, que seguirán las reglas generales.

En consonancia con este precepto, el artículo 295 de la Ley 685 de 2001(1), por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones, establece igualmente que de las acciones que se promuevan sobre asuntos mineros, distintas de las contractuales y en los que la Nación o una entidad estatal nacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en única instancia.

En cuanto hace a la distribución de los negocios entre las distintas secciones del Consejo de Estado el artículo 12 del Acuerdo 58 de 1992(2), modificado por el artículo 1º del Acuerdo 58 de 1999, por el cual se adoptó el reglamento del Consejo de Estado, dispone que la Sección Tercera conoce de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos mineros y petroleros.

2. El acto acusado y cargos que serán estudiados.

“Resolución 1197 de 2004(3)

(Octubre 13)

Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

Por la cual se establecen las zonas compatibles con la minería de materiales de construcción y de arcillas en la sabana de Bogotá, se sustituye la Resolución 0813 del 14 de julio de 2004 y se adoptan otras determinaciones.

La Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

en uso de sus facultades legales en especial las conferidas por los artículos 61 de la Ley 99 de 1993, 2º y 6º del Decreto 216 de 2003, y

CONSIDERANDO:

(...).

RESUELVE:

ART. 1º—Establecimiento de zonas compatibles. Establecer las zonas compatibles con la minería de materiales de construcción y de arcillas en la sabana de Bogotá, que se encuentran en los siguientes municipios: Bogotá, D.C., Bojacá, Cajicá, Chía, Chocontá, Cogua, Cota, Cucunubá, El Rosal, Facatativá, Funza, Gachancipá, Guasca, Guatavita, La Calera, Madrid, Mosquera, Nemocón, Sesquilé, Sibaté, Soacha, Sopó, Subachoque, Suesca, Tabio, Tausa, Tenjo, Tocancipá, Villapinzón y Zipaquirá.

Las zonas compatibles con la minería de materiales de construcción y arcillas en la sabana de Bogotá, se encuentran dentro de las siguientes coordenadas planas, origen Bogotá:

(...).

PAR. 1º—El desarrollo de actividades mineras de materiales de construcción y de arcillas en las zonas a que se refiere el presente artículo está sujeto al cumplimiento de las normas ambientales vigentes sobre la materia.

PAR. 2º—De conformidad con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 61 de la Ley 99 de 1993 y el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, el Distrito Capital y los municipios de la sabana de Bogotá deberán sujetarse a lo dispuesto en la presente resolución, al momento de adoptar determinaciones en sus planes de ordenamiento territorial, esquemas de ordenamiento territorial o planes básicos de ordenamiento territorial.

PAR. 3º—No se podrán autorizar nuevas actividades de exploración y/o explotación de materiales de construcción y de arcillas, en zonas diferentes a las señaladas en el presente artículo.

ART. 2º—Consideraciones ambientales de carácter especial. Las autoridades ambientales competentes al momento de adoptar determinaciones de carácter particular y concreto en relación con explotaciones mineras de materiales de construcción y de arcillas en la sabana de Bogotá, en las zonas señaladas en el artículo anterior, tendrán en cuenta, entre otros aspectos, la necesidad de adoptar las medidas necesarias con relación a los siguientes ecosistemas que requieren de un manejo especial, de conformidad con las normas que regulan la materia:

1. Páramos y subpáramos.

2. Bosques alto-andinos.

3. Cuerpos de agua y sus rondas hídricas.

4. Valles de inundación.

5. Zonas de recarga de acuíferos y acuíferos.

6. Zonas de nacederos o manantiales.

7. Microcuencas abastecedoras de acueductos o de agua utilizada en proyectos existentes con fines agropecuarios, forestales o agroindustriales.

8. Zonas en las que existan especies de flora o fauna silvestres endémicas, amenazadas o en peligro de extinción.

9. Áreas de reserva forestal declaradas en la Resolución Ejecutiva 76 del 31 de marzo de 1977 del Ministerio de Agricultura.

10. Áreas que se encuentren en procesos de recuperación o restauración ambiental.

PAR.—En los anteriores casos, las autoridades ambientales competentes deberán excluir o restringir estas zonas frente a las solicitudes que se le presenten.

ART. 3º—Escenarios y transición. De acuerdo con el análisis de la actividad minera de materiales de construcción y de arcillas, y su manejo ambiental en la zona de interés ecológico nacional declarada en el artículo 61 de la Ley 99 de 1993, para efectos de la presente resolución se definen los siguientes escenarios o situaciones que corresponden a las zonas intervenidas o no con la actividad minera y que cuentan o no con título, permiso u otra autorización minera y ambiental, que requieren ser manejadas adecuadamente.

1. Escenario 1.

La minería en zonas compatibles con actividad minera, que cuenten con título, permiso u otra autorización minera vigente y con autorización ambiental, continuarán su actividad minera y la autoridad ambiental competente realizará el seguimiento ambiental.

2. Escenario 2.

La minería en zonas compatibles con actividad minera, con título, permiso u otra autorización minera vigente, que no cuentan con autorización ambiental, que no hayan presentado el plan de manejo ambiental y se encuentren en explotación; la autoridad ambiental competente fijará los términos de referencia para la elaboración del plan de manejo ambiental por parte de los interesados, quienes deberán entregarlo para su respectivo pronunciamiento.

En caso de no presentarse el plan de manejo ambiental, la autoridad ambiental competente suspenderá la actividad minera, suspensión que se mantendrá hasta tanto se establezca o se imponga el plan de manejo ambiental por parte de la autoridad ambiental competente.

La autoridad ambiental competente, realizará el seguimiento ambiental.

3. Escenario 3.

La minería en zonas compatibles con actividad minera, con título, permiso u otra autorización minera vigente, que no cuentan con autorización ambiental, que hayan presentado el plan de manejo ambiental, se encuentran explotando y que no cuenten con pronunciamiento por parte de la autoridad ambiental competente, esta deberá pronunciarse sobre el mismo.

La autoridad ambiental competente, realizará el seguimiento ambiental.

4. Escenario 4.

La minería en zonas compatibles con actividad minera, con título minero, permiso u otra autorización minera vigente, que no cuente con autorización ambiental y que a diferencia de la anterior, no han desarrollado actividades de explotación, no podrán iniciarlas hasta tanto obtengan la correspondiente licencia ambiental.

5. Escenario 5.

La minería que se encuentre fuera de zonas compatibles con actividad minera, con título minero, permiso u otra autorización minera vigente, que en virtud de lo dispuesto en la Resolución 222 de 1994, se encontraba en zonas compatibles y cuente con autorización ambiental, podrá continuar su actividad de acuerdo con el instrumento administrativo de manejo y control ambiental establecido.

La autoridad ambiental competente, realizará el seguimiento ambiental.

6. Escenario 6.

La minería fuera de zonas compatibles con actividad minera, con título minero, permiso u otra autorización minera vigente, que en virtud de lo dispuesto en la Resolución 222 de 1994, se encontraba en zona compatible y que el interesado haya presentado el plan de manejo ambiental y que no exista pronunciamiento por parte de la autoridad ambiental competente, esta deberá pronunciarse sobre el mismo.

La autoridad ambiental competente, realizará el seguimiento ambiental.

7. Escenario 7.

La minería fuera de zonas compatibles con actividad minera, con título, permiso u otra autorización minera vigente, que cuente con autorización ambiental y se encuentre en explotación, la autoridad ambiental competente entregará términos de referencia para elaborar el plan de manejo, recuperación y restauración ambiental, PMRRA, del área.

En caso que no se presente el plan de manejo, recuperación y restauración ambiental, PMRRA, la autoridad ambiental competente suspenderá la actividad minera, la cual se mantendrá hasta tanto se establezca o se imponga el mismo, por parte de la autoridad ambiental competente.

La autoridad ambiental competente, realizará el seguimiento ambiental.

8. Escenario 8.

La minería fuera de zonas compatibles con actividad minera, con título, permiso o autorización minera vigente, que cuente con autorización ambiental y que no ha efectuado explotación, no se podrá adelantar la explotación.

9. Escenario 9.

La minería fuera de zonas compatibles con actividad minera, con título, permiso u otra autorización minera vigente, que no cuente con autorización ambiental, que ha venido explotando, la autoridad ambiental competente suspenderá de manera inmediata las actividades mineras y entregará los términos de referencia para la elaboración y presentación del plan de manejo, recuperación y restauración ambiental, PMRRA, para pronunciamiento por parte de la autoridad ambiental competente.

La autoridad ambiental competente, realizará el seguimiento ambiental.

10. Escenario 10.

La minería fuera de zonas compatibles con actividad minera, con título, permiso u otra autorización minera vigente, que no cuente con autorización ambiental, que fue objeto de explotación y esta no se encuentra activa, la autoridad ambiental competente podrá determinar en qué casos se debe imponer el plan de manejo, recuperación y restauración ambiental, PMRRA, o en cuáles situaciones es improcedente, por cuanto la zona se viene recuperando.

11. Escenario 11.

La minería fuera de zonas compatibles con actividad minera, con título, permiso u otra autorización minera vigente, que no cuente con autorización ambiental y que no ha efectuado explotación, la autoridad ambiental competente no podrá otorgar ningún tipo de autorización ambiental y en consecuencia no se podrá adelantar la explotación.

12. Escenario 12.

La minería fuera de zonas compatibles con actividad minera, sin título, permiso o autorización minera vigente, que no cuente con autorización ambiental y que se encuentre en explotación, la autoridad ambiental competente suspenderá de manera inmediata las actividades, entregará términos de referencia para elaborar el plan de manejo, recuperación y restauración ambiental, PMRRA, del área. Una vez se cumpla y se acepte el plan de restauración ambiental, la autoridad ambiental competente ordenará el cierre definitivo de la minería.

La autoridad ambiental competente, realizará el seguimiento ambiental.

PAR. 1º—Las anteriores medidas ambientales, se adoptarán sin perjuicio de las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar.

PAR. 2º—En cualquiera de los escenarios planteados en el presente artículo, en los cuales se haya presentado previamente a la publicación de este acto administrativo, a consideración de la autoridad ambiental correspondiente, el plan de manejo ambiental o el plan de manejo, recuperación o restauración ambiental, PMRRA; esta contará con el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente resolución para efectuar el pronunciamiento sobre él mismo.

PAR. 3º—En cualquiera de los escenarios planteados en el presente artículo, en los cuales no se hayan presentado previamente los planes de manejo ambiental o los planes de manejo, recuperación o restauración ambiental; la autoridad ambiental competente procederá a fijar los términos de referencia para ese efecto en un término que no podrá exceder de tres (3) meses contados a partir de la publicación del presente acto administrativo. Los interesados contarán con el término de seis (6) meses para presentar dichos planes. Dentro de los seis (6) meses siguientes a la presentación de estos, la autoridad ambiental competente deberá efectuar su pronunciamiento.

PAR. 4º—En los casos no previstos en el presente artículo, las autoridades ambientales competentes deberán proceder a realizar los análisis casuísticos correspondientes y a adoptar las determinaciones que se ajusten a lo dispuesto en el presente acto administrativo y en las normas ambientales que regulan la materia.

ART. 4º—Instrumentos administrativos de manejo y control ambiental. Establézcanse como instrumentos administrativos de manejo y control ambiental, el plan de manejo ambiental, PMA, y el plan de manejo, recuperación o restauración ambiental, PMRRA, para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo anterior.

PAR. 1º—Entiéndase por plan de manejo ambiental, PMA, el documento que producto de una evaluación ambiental establece de manera detallada las acciones que se implementarán para prevenir, mitigar, corregir o compensar los impactos negativos que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad minera. Incluye los planes de seguimiento, monitoreo, contingencia y abandono, según la naturaleza del proyecto, obra o actividad.

PAR. 2º—Entiéndase por plan de manejo, recuperación o restauración ambiental, PMRRA, aquel que comprende estrategias, acciones y técnicas aplicables en zonas intervenidas por la minería con el fin de corregir, mitigar, y compensar los impactos y efectos ambientales ocasionados, que permitan adecuar las áreas hacia un cierre definitivo y uso postminería. Debe contener entre otros, los componentes geotécnico, geomorfológico, hídrico, ecosistémico, paisajístico.

En los escenarios señalados en el artículo anterior, la explotación que se realice con fundamento en los planes de manejo, recuperación o restauración ambiental, PMRRA, debe ser decreciente buscando el cierre definitivo de la explotación minera. En tales casos, la remoción de materiales debe estar justificada de manera exclusiva para la estabilización geotécnica y la recuperación definitiva de las áreas afectadas. La remoción de materiales deberá estar justificada de manera exclusiva hacia la estabilización geotécnica, geomorfológica y paisajística.

El plan de manejo, recuperación o restauración ambiental, PMRRA, tendrá una duración hasta por la vigencia del título minero, el cual no podrá ser objeto de prórroga. El PMRRA podrá extenderse más allá del título minero, cuando el tiempo para la restauración no sea suficiente para desarrollarlo adecuadamente, sin exceder de tres (3) años. Los materiales extraídos podrán ser objeto de comercialización.

Una vez se acepte mediante acto administrativo motivado la restauración del área minera, la autoridad ambiental competente procederá al cierre definitivo de la misma.

ART. 5º—De la actualización. En los casos que se estime pertinente, la autoridad ambiental competente podrá solicitar la actualización de los planes de manejo ambiental y de los plan de manejo, recuperación o restauración ambiental, PMRRA.

ART. 6º—De los servicios de evaluación y seguimiento. Los costos en que incurran las autoridades ambientales competentes para la evaluación, establecimiento o imposición y seguimiento de los planes de manejo ambiental y de los planes de manejo, recuperación o restauración ambiental, PMRRA, a que se refiere la presente resolución, estarán a cargo del responsable del proyecto minero.

En virtud del seguimiento ambiental, la autoridad ambiental competente podrá imponer las medidas de manejo ambiental que considere necesarias con el fin de conseguir la restauración o recuperación ambiental de las áreas intervenidas.

Los servicios de evaluación y seguimiento ambiental estarán sujetos al cobro previsto en el artículo 96 de la Ley 633 de 2000. La autoridad ambiental competente podrá hacer efectivo el cobro de los servicios señalados, a través de la jurisdicción coactiva.

La autoridad ambiental competente realizará el seguimiento ambiental con fundamento en el Decreto 1180 de 2003, o la norma que lo modifique o lo sustituya.

ART. 7º—Vigencia. La presente resolución rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, sustituye la Resolución 0813 del 14 de julio de 2004 y demás disposiciones que le sean contrarias.

Publíquese y cúmplase.

La Ministra de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial,

Sandra Suárez Pérez”.

(Los apartes destacados son los acusados).

Antes del análisis de los cargos de ilegalidad formulados en contra de las normas acusadas, la Sala precisa que, en aplicación del principio de congruencia, el estudio de legalidad se hará así:

El primer cargo será analizado en relación con el contenido del artículo 1º y su parágrafo 3º y respecto del parágrafo del artículo 2º. El cuarto cargo se analizará frente al parágrafo 2º del artículo 1º. El quinto cargo se estudiará frente al parágrafo 2º del artículo 4º. El segundo y tercer cargos no serán analizados, por cuanto el parágrafo del artículo 2º será anulado por la prosperidad del primer cargo, con lo cual la Sala queda relevada de estudiarlos. Finalmente, se puntualiza que el parágrafo 1º del artículo 2º no fue objeto de ataque en esta demanda de nulidad.

3. Delimitación geográfica de las zonas excluibles de la minería.

El derecho de minas nacional, siguiendo experiencias foráneas, desde su génesis hace ya cuatro décadas, ha querido sustraer de la actividad minera ciertas zonas y lugares que por sus características especiales, su afectación a ciertos servicios o por ser inherentes a ciertos valores y bienes que podrían destruirse o deteriorarse con las obras y labores extractivas deben conservarse fuera de esas actividades en forma absoluta.

No es extraño, pues, al sistema jurídico colombiano atinente a la exploración y explotación del suelo y subsuelo que algunas zonas por ser de especial valor para la conservación ecológica y ambiental, deban excluirse de la minería(4).

Ahora, la protección constitucional del medio ambiente sano en los artículos 8º, 49, 58 inciso segundo, 79, 80, 88, 95.8, 268.7, 317, 332, 334, 339, 340 y 366 de la Carta, refleja la preocupación del Constituyente de 1991 por la tutela efectiva de un derecho colectivo cuyo desarrollo normativo es reciente(5).

Sistema normativo constitucional ecologista, preocupado por el desarrollo sostenible, que encuentra en la acción de nulidad simple un instrumento idóneo y eficaz para su tutela efectiva, en el marco de lo que la jurisprudencia constitucional denomina Constitución ecológica, como conjunto articulado de disposiciones fundamentales que regulan las relaciones entre la sociedad y la naturaleza, en orden a proteger el medio ambiente(6).

A partir de esta dimensión ecológica del ordenamiento fundamental y a tono con el marco normativo internacional(7), el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 dispuso:

ART. 34.—Zonas excluibles de la minería. No podrán ejecutarse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en zonas declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente y que, de acuerdo con las disposiciones legales sobre la materia, expresamente excluyan dichos trabajos y obras.

Las zonas de exclusión mencionadas serán las que se constituyan conforme a las disposiciones vigentes, como áreas que integran el sistema de parques nacionales naturales, parques naturales de carácter regional y zonas de reserva forestales. Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero.

Para que puedan excluirse o restringirse trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, el acto que las declare deberá estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las actividades mineras.

No obstante, la autoridad minera previo acto administrativo fundamentado de la autoridad ambiental que decrete la sustracción del área requerida, podrá autorizar que en las zonas mencionadas en el presente artículo, con excepción de los parques, puedan adelantarse actividades mineras en forma restringida o solo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión. Para tal efecto, el interesado en el contrato de concesión deberá presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos.

La norma transcrita para su estudio puede dividirse en tres grupos de prescripciones: (i) Prohibitiva; (ii) Atributiva de competencia; (iii) Permisiva de explotación excepcional.

La prescripción de carácter prohibitivo está consignada en el inciso primero, con arreglo al cual en las zonas de “excluibles de la minería” no se podrán ejecutar trabajos y obras de exploración y explotación mineras (ratione loci).

El contenido prohibido de esta prescripción, esto es, la conducta no permitida o de abstención descrita, impone una doble condición categórica de aplicación:

(i) que dichas zonas sean declaradas y delimitadas conforme a la normatividad vigente como de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente (exigencia de declaración y delimitación ambiental sujeta a la garantía formal del principio de legalidad) y

(ii) que las disposiciones legales expresamente excluyan dichos trabajos y obras (reserva de ley para limitar el derecho de explotación y exploración).

A su vez, la norma en cita también contiene una prescripción atributiva de competencia en el inciso segundo cuando establece que para producir estos efectos excluyentes de exploración y explotación, las zonas sean delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental (competencia ratione materiae).

Se trata, como toda atribución administrativa, de una competencia reglada que impone una serie de condiciones para que pueda ser aplicada:

(i) La delimitación geográfica debe adelantarse con base en estudios técnicos, sociales y ambientales (exigencia de experticia fundamental).

(ii) Esos estudios técnicos, sociales y ambientales deben llevarse a cabo con la colaboración de la autoridad minera (principio de coordinación y colaboración administrativa)

(iii) El acto administrativo que contiene la decisión de exclusión o restricción de trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, debe estar expresamente motivado en estudios que determinen la incompatibilidad o restricción en relación con las actividades mineras (deber de motivación en la experticia).

Finalmente, el inciso 3º del artículo 34 de la Ley 685 de 2001 prevé una prescripción permisiva de explotación excepcional al establecer que la autoridad minera, previa decisión de sustracción del área requerida de la autoridad ambiental, está facultada para autorizar que en dichas zonas [exceptuados los parques] puedan adelantarse actividades mineras.

Las condiciones que tienen que darse para poder hacer lo permitido en la prescripción son:

(i) La atribución está en cabeza de la autoridad minera pero está subordinada a que la sustracción del área sea adoptada por la autoridad ambiental (competencia condicionada).

(ii) Se da en forma restringida o solo por determinados métodos y sistemas de extracción que no afecten los objetivos de la zona de exclusión (autorización restringida).

(iii) El interesado en el contrato de concesión debe presentar los estudios que demuestren la compatibilidad de las actividades mineras con tales objetivos (carga de aportar estudios).

En tal virtud, el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 es claro en disponer que la competencia para delimitar geográficamente está radicada en la autoridad ambiental (ratione materiae). Sin embargo dicha atribución está sujeta al cumplimiento de dos exigencias simultáneas: por una parte que la decisión se haga con base en estudios técnicos, sociales y ambientales y de otro lado, que dichos estudios se adelanten con la “colaboración de la autoridad minera”.

Naturalmente, y así lo establece la prescripción en cita, el acto por el cual se excluyan o restrinjan trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, debe estar expresamente motivado.

Ahora bien, la Corte Constitucional al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2º del artículo 34 de la Ley 685 de 2001, decidió declararlo ajustado a la Carta pero bajo un condicionamiento interpretativo. Según la ratio decidenci del fallo de constitucionalidad modulado:

“El inciso segundo señala que las zonas de exclusión se encuentran integradas por las siguientes áreas: a) el sistema de parques nacionales naturales, b) los parques naturales de carácter regional y, c) las zonas de reserva forestal. Con lo anterior se pretende la protección de la biodiversidad, de acuerdo con la gran importancia de Colombia a nivel mundial como lo reconoció la Corte cuando analizó el tema(8). La Corte precisa que además de las zonas de exclusión previstas en esta ley, pueden existir otras, ya declaradas con anterioridad o que se declaren en el futuro por la autoridad ambiental.

Naturalmente las zonas excluidas deben ser claramente delimitadas geográficamente y esta función se le asigna a la autoridad ambiental en integración y armonía con lo preceptuado por el artículo 5º de la Ley 99 de 1993. Además incluye la colaboración de la autoridad minera en las áreas de interés minero, con lo cual se hace efectivo el principio de protección prioritaria de la biodiversidad del país junto con un aprovechamiento en forma sostenible, de acuerdo con los principios universales y de desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, ratificada por Colombia.

Se hace necesario para la Corte señalar que la autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental, pero que este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión; por esta razón en la parte resolutiva se condicionará la exequibilidad del inciso segundo del artículo 34 de la Ley 685 de 2001(9).

En perfecta simetría con estos razonamientos, la parte resolutiva del fallo de constitucional en cita en su numeral 5º declaró exequible el inciso 2º del artículo 34 de la Ley 685 de 2001, “en el entendido que el deber de colaboración de la autoridad minera no condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental”.

De manera que con arreglo al referido pronunciamiento de constitucionalidad modulada:

(i) La autoridad minera tiene el deber de colaborar con la autoridad ambiental (principio de coordinación y colaboración administrativa).

(ii) Ese deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental.

(iii) En la autoridad ambiental está radicada la atribución de establecer las zonas de exclusión (competencia ratione materiae).

Huelga indicar que la norma, después del juicio de constitucionalidad, debe aplicarse con arreglo a lo dispuesto por la Corte Constitucional y por ello cualquier intento por separarse del contenido fijado por la Corte, no solo entraña infracción de la cosa juzgada constitucional (243 superior) sino que simultáneamente supone desconocer el contenido normativo del precepto legal, tal y como quedó luego del juicio de constitucionalidad(10).

Conviene no perder de vista que en un Estado de derecho como el nuestro, las entidades administrativas deben ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones respecto de los asuntos que le hayan sido expresamente asignados por la ley, en tanto el límite funcional de la ley está concebido como una garantía de los derechos de los asociados(11).

En efecto, toda democracia liberal se construye a partir de la sumisión de la Administración al derecho(12) que se confunde con la misma idea de Estado de derecho(13): la cual constituye una limitación del poder administrativo(14). El rol del ejecutivo no es otro que asegurar la traducción de la ley en la realidad y si la función de la administración es esencialmente ejecutiva es claro que ella encuentra en la ley no solo el fundamento, sino el límite a su acción(15).

Por ello el control asignado a todo juez administrativo, como medio más eficaz para asegurar el principio de legalidad de la administración, comporta por antonomasia apreciar la vinculación de la administración en su accionar a la ley(16), de modo que toda solución judicial a él asignada por la ley pasa por la revisión de conformidad con el ordenamiento jurídico y, por ello, está obligado a pronunciarse en derecho sobre la sujeción del servidor público a la legalidad(17).

Estas consideraciones, que pueden resumirse en que la administración actúa secundum legem al ser una actividad estatal sub-legal en palabras de Marienhoff(18), tienen su proyección nítida en el derecho positivo colombiano.

Así, la Constitución Política en el preámbulo(19) cuando luego de señalar los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento y los valores que la Constitución aspira a realizar, dispone que ese thelos estatal solo puede lograrse dentro de un “marco jurídico democrático”; a su vez el artículo 3º prescribe que el poder público emanado del pueblo “se ejerce en los términos que la Constitución establece”, por su parte el artículo 6º indica que “[l]os particulares solo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”; en el mismo sentido se pronuncian los artículos 121 y 122 de la misma Carta.

A tiempo que, en el nivel legislativo, el artículo 2º del Código Contencioso Administrativo establece: “Los funcionarios tendrán en cuenta que la actuación administrativa tiene por objeto el cumplimiento de los cometidos estatales como lo señalan las leyes...”, al paso que el artículo 5º de la Ley 489 de 1998 prevé que los organismos y entidades administrativas deben ejercer con exclusividad las potestades y atribuciones respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley.

Ahora, hay sin embargo competencias —como la radicada en el citado artículo 34 de la Ley 685 de 2001 en cabeza del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial— que para su cabal ejercicio la propia ley ha previsto que se desarrollen en colaboración con otras autoridades [en este caso el Ministerio de Minas y Energía]. Las funciones siguen siendo separadas, pues ello es justamente la base del principio de legalidad, pero su aplicación práctica supone una tarea de coordinación para su mejor desempeño.

En estos casos el cabal ejercicio del principio de legalidad, no tiene lugar si una de las dos no adelanta los cometidos previstos por la norma: Bien porque la titular ejerce de manera independiente su competencia, haciendo caso omiso del coordinado cumplimiento de la misma con la otra, ora porque esta última, se niega a colaborar y de esta manera entorpece el normal cumplimiento de las funciones de la primera.

Conviene advertir que con arreglo a lo dispuesto por el artículo 209 superior las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. Precepto fundamental, que no hace nada distinto que reproducir, en el ámbito de la función administrativa en tanto función pública, el postulado constitucional que se remonta a la enmienda constitucional de 1936 con arreglo al cual los diferentes órgano del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines (hoy previsto en la C.N., art. 113, inc. 3º).

En virtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin de lograr los fines y cometidos estatales, según dispone el artículo 6º de la Ley 489 de 1998. De conformidad con ese mismo precepto, las entidades como consecuencia de este principio prestarán su colaboración a las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funciones y se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por los órganos, dependencias, organismos y entidades titulares(20).

A fortiori, este postulado constitucional y legal debe aplicarse con estricto celo cuando se trata de autoridades nacionales investidas de un rango principalísimo como son los ministerios. No se olvide que de acuerdo con el artículo 115 superior el Gobierno Nacional está formado por el Presidente, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos y que el Presidente (que por cierto simboliza la unidad nacional según las voces de la C. N., art. 188) y el ministro o director de departamento administrativo correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno.

En un sistema de gobierno presidencial como el que adopta la Constitución, donde la estructura y organización del poder público distinguido por un descollante poder monocrático o personal de una sola autoridad que ostenta múltiples condiciones (jefe del Estado, jefe del gobierno, suprema autoridad administrativa y comandante en jefe de las Fuerzas Militares, entre otras), el que sus ministros, en tanto jefes de la administración en su respectiva dependencias (C. N., art. 208) no adelanten las gestiones propias de sus competencias con arreglo al citado principio de coordinación, no solo acarrea eventuales vicios de ilegalidad sino que, más grave aún, entraña una amenaza intrínseca al buen funcionamiento del sector central de la Administración en el orden nacional (desconcentrado).

4. Estudio del primer cargo.

De acuerdo con el actor el artículo 1º, su parágrafo 3º y el parágrafo del artículo 2º de la Resolución 1197 de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, son ilegales por violación del artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas). Según esta norma las zonas de exclusión de exploración y explotación mineras deben ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de la autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero.

A su juicio si se observa la motivación de la Resolución 1197 de 2004 en la parte considerativa, “no se encuentran ni citados ni contemplados en su contenido, los estudios técnicos, sociales y ambientales que la autoridad minera debe aportarle a la autoridad ambiental para la delimitación de las zonas compatible con la minería”.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial adujo que la Resolución 1197 de 2004 es producto de los estudios técnicos, sociales y ambientales realizados con las condiciones y en los términos ordenados por la normatividad vigente.

Al efecto transcribió lo expresado por la dirección de desarrollo sectorial sostenible del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en memorando 2200-2-10929. Destacó que dicho estudio tuvo en consideración la información que reposa en el IGAC, Ingeominas, UPME, Minercol, CAR, Corpoguavio y DAMA quienes colaboraron con la información existente en sus dependencias y relacionada con el tema.

Agregó que para su expedición celebró el convenio interadministrativo Nº 113 de 1997 con Fonade, quien a su vez suscribió la consultoría Nº 990531 con la asociación Prodea Ltda., de la cual surgió el estudio denominado “Actualización de la zonificación de áreas compatibles con la actividad minera en la sabana de Bogotá y su incorporación en los procesos de ordenamiento territorial”. Estudio que tuvo como objetivo la introducción del componente minero dentro de los procesos de ordenamiento territorial de cada municipio de la sabana de Bogotá, a través de un análisis ambiental de las actividades mineras existentes junto con todos los componentes involucrados.

Que no obstante lo anterior, era preciso hacer referencia a la Sentencia C 339 de 2002 que condicionó la exequibilidad del inciso 2º del artículo 34 de la Ley 685 de 2001 en el sentido que “este deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión”.

El Ministerio Público (procurador quinto delegado ante el Consejo de Estado) conceptuó frente al primer cargo que la colaboración por parte de las autoridades mineras, no es determinante en el ejercicio de las actividades de las entidades ambientales, pues en síntesis son estas últimas las que toman las decisiones de exclusión de zonas de explotación mineras y no las primeras. Agregó que “una vez estudiado el paginario (sic), se tiene que a folio 64 del cuaderno principal, reposa un oficio del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en el que se da respuesta al oficio 2005-1772 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual se requirió a la entidad demandada para que remitiera los antecedentes administrativos relacionados con la Resolución 1197 de 2004, dicha respuesta fue radicada el día 19 de diciembre de 2005 y allí se adjunta precisamente el estudio hecho por las direcciones de desarrollo sectorial sostenible, ordenamiento territorial, ecosistemas, licencias, permisos y trámites ambientales y la oficina jurídica del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, lo que demuestra una tesis diametralmente opuesta a la esbozada por el demandante y con lo que de paso se desvirtúa el cargo planteado”.

En síntesis el contenido de las normas acusadas refiere al establecimiento de zonas compatibles con la minería de materiales de construcción y de arcillas en la sabana de Bogotá. Y el cargo es el mismo: ausencia de cumplimiento del deber de colaboración al adelantar los estudios técnicos, sociales y ambientales que sirvan de base al efecto, vicio asociado al reproche de ilegalidad alegado.

El cargo está construido a partir del no cumplimiento con el deber de colaboración, al expedirse el acto acusado sin que se haya cumplido con la exigencia de elaborar los estudios técnicos, sociales y ambientales en colaboración con la autoridad minera, tal y como lo establece el artículo 34 de la Ley 685 de 2001.

La Sala pasa a determinar, con base en el material probatorio recaudado y siguiendo los derroteros conceptuales arriba señalados, si al principio de colaboración —de rango constitucional y legal— se le dio efectivamente aplicación en este caso.

4.1. Al admitir la demanda (fl. 59) se decretó oficiar a la entidad demandada para que remitiera dentro de los 10 días siguientes los antecedentes administrativos de la Resolución 1197 de 2004.

A folios 64 y siguientes obran unos memorandos de dependencias internas del ministerio accionado. Allí aparece el concepto técnico jurídico (fls. 67 y ss.), en el que se dice dentro de los “antecedentes”:

“Con base en argumentos jurídicos y técnicos, utilizando entre otros, el estudio contratado por el ministerio con la empresa Prodea, con información complementaria suministrada por la CAR y el Ingeominas, y teniendo en cuenta las observaciones efectuadas por el DAMA; la CAR, el Ministerio de Minas y Energía, la Gobernación de Cundinamarca, el Ingeominas, la procuraduría delegada para asuntos ambientales y agrarios, los gremios y algunos actores de la sociedad civil, se propone la sustitución de la Resolución 813 de 2004 en relación con las zonas compatibles con la actividad minera (ZCAM) en la sabana de Bogotá y los diferentes escenarios de manejo de acuerdo con la situación jurídica generada” (fl. 70, es la única alusión, no aparecen soportes de esta afirmación).

4.2. Por auto de 16 de junio de 2006 (fl. 177) se ordenó oficiar al Ministerio de Minas y Energía “para que informe si se realizaron los estudios ordenados en el artículo 34 del Código de Minas, previo a la expedición de la norma demandada, de conformidad con lo solicitado a folio 35 del cuaderno principal” [prueba solicitada en el escrito de demanda —única prueba pedida por el actor—].

A folio 179 y siguientes aparece la respuesta de la dirección de minas del Ministerio de Minas y Energía (recibida el 1º de sep./2006), donde se indica:

“En respuesta al oficio de la referencia el cual se radicó en este ministerio bajo el Nº 200609964 del 10 de agosto de 2006, en el que el honorable Consejo de Estado solicita se le ‘informe si se realizaron los estudios ordenados en el artículo 34 del Código de Minas, previo a la expedición de la norma demandada (Res. 1197 de oct. 10/2004) de conformidad con lo solicitado a folio 35 del cuaderno principal’, de manera atenta me permito precisar:

En relación con lo establecido en párrafo 2 del artículo 34 de la Ley 685 de 2001, según el cual, ‘Estas zonas para producir estos efectos, deberán ser delimitadas geográficamente por la autoridad ambiental con base en estudios técnicos, sociales y ambientales con la colaboración de autoridad minera, en aquellas áreas de interés minero’ (destacado fuera de texto); es necesario señalar, que para la expedición de la Resolución 1197, no se realizó por parte de este (sic) ministerio un estudio en los términos de dicha norma.

Para efectos de modificar la Resolución 222 de 1994 (...), y en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 803 de septiembre 24 de 1999, expedida por el Ministerio del Medio Ambiente (...) en su artículo quinto estableció ‘ordenar la elaboración de un nuevo estudio técnico que revise y redefina las zonas compatibles con la actividad minera para materiales de construcción en la sabana de Bogotá, establecidas en la Resolución 222 del 3 de agosto de 1994’.

En cumplimiento de la resolución antes mencionada [803 de 1999], el Ministerio de Medio Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial contrató con la firma Prospectos y Estrategias de Desarrollo - Prodea el estudio denominado ‘Actualización de la zonificación de áreas compatibles con la actividad minera en la sabana de Bogotá y su incorporación en los procesos de de (sic) ordenamiento territorial’.

Es importante anotar, que la institucionalidad minera, entendida esta como el Ministerio de Minas y Energía, Minercol en su momento, hoy en liquidación, la unidad de planeación minero energética —UPME— y el Instituto Colombiano de Geología y Minería, Ingeominas, no participaron en la elaboración del estudio que realizó la firma Prodea.

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial convocó a mediados del año 2002, a la institucionalidad minera para dar a conocer los resultados de dicho estudio,

Con motivo de la expedición de la Ley 685 de 2001 y a raíz de que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial manifestara su intención de modificar la Resolución 222 de 1994, al menos desde en (sic) el año 2002, el Ministerio de Minas y Energía le manifestó a la máxima autoridad ambiental, que era necesario, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 34 de la Ley 685 de 2001, realizar un estudio interinstitucional con la participación nuestra; propuesta que no fue acogida por el Ministerio de Ambiente. Anexo los siguientes oficios identificados” (fls. 179 a 198, destacado del texto) [los oficios anexos tienen registro de remisión del Ministerio de Minas y Energía y de recibido en el Ministerio del Medio Ambiente]

En los oficios a que se hace alusión en la transcripción se lee:

4.2.1. Oficio de 24 de julio de 2002 suscrito por la Ministra de Minas y Energía dirigido al Ministro del Medio Ambiente:

“De acuerdo con las inquietudes manifestadas por este ministerio el día 16 de julio de 2002 en el Consejo Nacional Ambiental en relación con el proyecto de Acto Administrativo, por el cual se pretende modificar la Resolución 222 de 1994, a continuación presento el análisis jurídico que al respecto ha realizado esta entidad, a fin de que sea tenido en cuenta por su despacho

(...) Por las anteriores consideraciones señor ministro, con todo respeto, solicito a usted no expedir el acto administrativo modificatorio de la Resolución 222 de 1994 y por el contrario, se sirva autoriza (sic) una comisión que trabajando en conjunto con la autoridad minera, pueda revisar y efectuar los estudios necesarios para de conformidad con el artículo 34 de la Ley 685 de 2001, establecer zonas de exclusión de la actividad minera” (fls. 181 a 186).

4.2.2. Oficio dirigido por el jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Minas y Energía al jefe de la oficina jurídica del Ministerio de Ambiente:

“Una vez revisado el texto del proyecto de modificación de la Resolución 222 de 1994 que se ha venido trabajando de manera conjunta en la parte técnica por parte de funcionarios de ambos ministerios, nos permitimos relacionar los siguientes comentarios y observaciones que tienen que ver con el articulado del mismo proyecto, para efectos de que sean tenidos en cuenta por parte de su oficina al momento de hacer (sic) la redacción final del mismo (...) En espera de que estos comentarios sean acogidos por su oficina asesora jurídica” (fls. 187 a 195)

4.2.3. Oficio del Ministro de Minas y Energía al Ministro de Ambiente, con arreglo al cual “(...) nos permitimos reiterar nuestra preocupación con el contenido e implicaciones de la mencionada Resolución 813 de 2004, a la vez que manifestamos nuestra cordial disposición para realizar la coordinación necesaria entre los ministerios con el fin de lograr una salida constructiva a los asuntos en discusión” (fls. 196 a 198)

De la prueba documental referida, encuentra la Sala que la autoridad minera no tuvo participación alguna en la elaboración del estudio técnico, social y ambiental de que trata el artículo 34 de la Ley 685. Por el contrario, si bien se adelantó un estudio contratado por el ministerio accionado con una firma privada, el Ministerio de Ambiente se limitó a convocar a las autoridades mineras respectivas para “dar a conocer los resultados de dicho estudio”.

La “colaboración” del Ministerio de Minas y Energía no podía verse reducida, con arreglo al marco jurídico vigente a la época de los hechos(21), a formular observaciones de carácter jurídico (como en efecto las hizo) sino a participar activamente en la confección de unos estudios que sirvieran de base para que la autoridad ambiental finalmente adoptase la decisión respectiva. Tampoco bastaba la participación activa en la confección de los borradores del acto administrativo que finalmente adopta la autoridad ambiental.

Como ya se indicó el Código de Minas, norma que sirvió de fundamento para la expedición del acto acusado, contenía una exigencia de experticia fundamental que tenía que llevarse a cabo en colaboración con la autoridad minera (principio de coordinación y colaboración administrativa).

Tan importantes son los estudios que la misma norma señaló que el acto administrativo que contenga la decisión de exclusión o restricción de trabajos y obras de exploración y explotación mineras en las zonas de protección y desarrollo de los recursos naturales renovables o del ambiente, debe estar expresamente motivado en los mismos (deber de motivación en la experticia).

Y si la autoridad minera tan solo es convocada a posteriori, como en efecto lo fue en el caso sub lite con arreglo a la prueba documental arriba referida, y si su participación ex post, se contrajo a formular objeciones a dicho estudio —justamente porque no participó activamente en su desarrollo como ordena la norma— y a hacer recomendaciones al proyecto de acto administrativo que debía adoptarse, no se cumplió el principio de colaboración y coordinación previsto en la ley.

Y si bien la Corte Constitucional en Sentencia C 339 de 2002 entendió que “el deber de colaboración no limita ni condiciona el ejercicio de la competencia de la autoridad ambiental quien es la que puede establecer las zonas de exclusión”, ello no entraña que la atribución asignada pueda ejercerse, como en este evento sucedió, haciendo caso omiso de la exigencia de adelantar previamente en colaboración con la autoridad minera, los estudios técnicos, sociales y ambientales respectivos.

El condicionamiento de la Corte se explica en que la entidad ambiental no puede quedar subordinada al querer de la autoridad minera, de modo que si esta decide no colaborar aquella no pueda llevar adelante su función.

Con esta perspectiva, la Sala encuentra que si un acto administrativo, con arreglo a la ley, debe formarse con la colaboración de otra entidad distinta de la titular justamente para evitar la toma de decisiones irreflexivas y precipitadas, de omitirse esa exigencia se incurre en un vicio de ilegalidad.

Con arreglo al criterio sentado, se impone concluir que el artículo 1º y su parágrafo 3º y el parágrafo del artículo 2º de la Resolución 1197 de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, vulneraron de manera notoria y protuberante lo prescrito por el artículo 34 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), deben ser retirados del ordenamiento jurídico.

5. Estudio del cuarto cargo.

Según el actor el parágrafo 2º del artículo 1º de la Resolución 1197 de 2004 está viciado por falta de competencia. A su juicio el ministerio debía establecer las zonas compatibles con la minería, para luego, con base en la Ley 388 de 1997 entrar los municipios y el Distrito Capital a expedir la reglamentación de los usos del suelo, pero teniendo como base las normas emitidas por el ministerio.

Pero en realidad no fue así, “los planes de ordenamiento territorial de los municipios de la sabana de Bogotá, así como del Distrito Capital fueron emitidos con anterioridad a la vigencia de la Resolución 1197 de 2004 y a la fecha podrían encontrarse en contradicción con lo estipulado en los planes de ordenamiento territorial, al reglamentar zonas que estarían determinadas como compatibles bajo una norma pero incompatibles bajo otra”.

Y se preguntó el demandante: “según lo dispuesto por el artículo 61 de la Ley 99 de 1993, no debía el Ministerio de Ambiente expedir la reglamentación y delimitar las zonas compatibles con la minería, antes de que los municipios y Distrito Capital reglamentaran los usos del suelo con base en lo estipulado por la primera entidad? O en caso tal adecuarse a lo establecido en la ley 388 de 1997 [art. 12, num. 2º] en cuanto al contenido estructural y el término para las reformas del POT”.

Indicó que la compatibilidad con la minería de algunas zonas de la sabana de Bogotá haría parte del contenido estructural de los POT (cita al efecto la L. 388, art. 28), “si un POT de cualquiera de los municipios señalados en el artículo primero de la resolución 1197 había establecido una zona con un uso minero, ahora, frente a la resolución podría ocurrir que no es compatible. O viceversa, es decir que el municipio estableció un uso prohibido para la minería, pero la resolución la hace compatible. Esto llevaría a una contradicción entra una norma nacional y el POT”.

En definitiva, el accionante estimó que la Ley 388 de 1997 modificó el artículo 61 de la Ley 99 de 1993 en el sentido establecer un límite temporal a la competencia del ministerio para establecer las zonas compatibles con la minería, o por lo menos condicionó temporalmente la competencia para que existiera concordancia entre lo que el Ministerio estableciera como zonas compatibles y lo que el municipio reglamentaría en el respectivo POT. Esto significaría entonces que la Resolución 1197 de 2004 tendría aplicación solo para las revisiones de los planes de ordenamiento y no podría aplicarse ahora.

En suma, a su juicio “podríamos concluir entonces que habría un condicionamiento temporal de la competencia del MAVDT para expedir la norma sobre delimitación de zonas compatibles, según la Ley 388 de 1997, en concordancia con (sic) artículo 61(sic) ley 99 de 1993, y en virtud de dicho condicionamiento temporal de la competencia, el ministerio se habría excedido en sus funciones al expedir una norma con posterioridad al término que se le asignó para hacerlo”.

A su vez el accionado explicó que la facultad de determinar las zonas compatibles con las explotaciones mineras en la sabana de Bogotá le fue concedida al ministerio con la Ley 99 de 1993. En cumplimiento de ese mandato primero expidió la Resolución 222 de 1994, por la cual determinó las zonas compatibles en la sabana de Bogotá con las actividades mineras de prospección, exploración, explotación y beneficio realizado con respecto a los materiales de construcción, en especial canteras, areneras, gravilleras, ladrilleras, chircales y receberas.

Destacó que en consonancia con el artículo 10 de la Ley 388 de 1997, el artículo 9º de la Resolución 222 de 1994 dispuso que los municipios de la cuenca alta del río Bogotá y el Distrito Capital expedirían la reglamentación de los usos del suelo, teniendo en cuenta las disposiciones de dicha resolución. Posteriormente, el ministerio expidió las resoluciones 249 de 1994, 1277 de 1996 y 803 de 1999 que modificaron la 0222 de 1994. Se ordenó la elaboración de un nuevo estudio técnico para revisar y redefinir las zonas compatibles con la actividad minera para materiales de construcción.

Advierte la Sala que el artículo 61 de la Ley 99 de 1993 en ningún momento ha impuesto expresamente un periodo determinado para ejercer la facultad otorgada al hoy Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y tampoco que ella haya sido desplazada por las atribuciones de las autoridades locales.

En efecto, dicha norma establece:

“ART. 61.—Declárase la sabana de Bogotá, sus páramos, aguas, valles aledaños, cerros circundantes y sistemas montañosos como de interés ecológico nacional, cuya destinación prioritaria será la agropecuaria y forestal.

El Ministerio del Medio Ambiente determinará las zonas en las cuales exista compatibilidad con las explotaciones mineras, con base en esta determinación, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR), otorgará o negará las correspondientes licencias ambientales.

Los municipios y el Distrito Capital, expedirán la reglamentación de los usos del suelo, teniendo en cuenta las disposiciones de que trata este artículo y las que a nivel nacional expida el Ministerio del Medio Ambiente.

Conviene resaltar que el último inciso fue declarado exequible “bajo el entendimiento de que las disposiciones que expide el Ministerio de Medio Ambiente son aquellas que se derivan de las competencias específicas y expresas que surgen de la ley y de su decreto reglamentario, y que tienen el sentido de velar por su estricto cumplimiento”(22).

La protección de los recursos naturales y del medio ambiente constituye uno de los puntos axiales de la Carta de 1991. Así se desprende de lo dispuesto por su artículo 8º Constitucional que establece que es obligación del Estado y de las personas proteger las riquezas naturales de la Nación, así como en los artículos 79, 80, 287 y 334 eiusdem.

Ahora, en orden a lograr ese objetivo la Constitución establece —contrario a lo sugerido por el demandante— una autonomía limitada en las entidades territoriales en estas materias no solo por ella sino también por la ley. La capacidad de decidir sus propios asuntos que le otorga la Constitución a estas, debe siempre entenderse en el marco de un Estado unitario (art. 1º superior).

Así lo prevé en forma inequívoca el artículo 287 de la Carta Política al preceptuar que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En otras palabras, la descentralización territorial tiene límites impuestos por la Constitución y la ley, como lo ha resaltado de antaño la jurisprudencia constitucional(23).

Y la autonomía territorial también aparece también delimitada por la ley en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales, como corolario del principio de subsidiaredad previsto en el artículo 311 constitucional, por cuya virtud a pesar de que el municipio es la entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado, aquel en veces debe dar paso a la intervención de otras instancias.

De modo que, en materia ambiental —como ha puesto de relieve la Corte Constitucional(24)— en algunos aspectos trasciende los intereses locales y se constituye en un asunto de interés nacional y proyección internacional, que como tal exige la regulación que emana del poder central, pues evidentemente hay aspectos ambientales que afectan el interés nacional y el interés global(25).

Así lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional en tratándose del uso de los suelos y la protección del patrimonio ecológico de los municipios de Cundinamarca y el Distrito Capital, al estimar que constituyen asuntos de interés y proyección nacional, que ameritan, en lo relacionado con su regulación, la intervención directa de las autoridades centrales, a cuyas disposiciones deberán sujetarse las autoridades municipales a la hora de ejercer la facultad reglamentaria, que en esos asuntos les reconoce la Constitución. Las limitaciones legales que autoriza el artículo 61 superior son legítimas en tanto las consecuencias pueden impactar en un ecosistema regional o nacional:

“En verdad existe una relación de interdependencia entre los distintos ecosistemas, que hace inconveniente, cuando no definitivamente peligroso, el manejo aislado e independiente de los mismos por parte de las distintas entidades territoriales; ello no quiere decir que la competencia para su manejo esté concentrada exclusivamente en el nivel nacional; al contrario, su complejidad exige, y así lo entendió el Constituyente, la acción coordinada y concurrente del Estado y las entidades territoriales, a quienes les corresponde el manejo coordinado de los asuntos relacionados, según estos tengan una proyección nacional o local.

(...) Es el caso del artículo 61 de la Ley 99 de 1993, a través del cual el legislador, en desarrollo de las competencias que le atribuyó el Constituyente, y especialmente del principio consagrado en el artículo 8º de la Constitución Política, declaró a la sabana de Bogotá, sus páramos, aguas, valles aledaños, cerros circundantes y sistemas montañosos como de interés ecológico nacional, cuya destinación prioritaria será la agropecuaria y forestal. Tal determinación presupone una decisión de carácter técnico, que implica que el legislador, con plena capacidad para hacerlo, reconoce esos recursos como esenciales para la conservación y preservación del ecosistema nacional, y que en consecuencia, asume su protección y preservación, como asunto de su directa competencia, pues es su responsabilidad salvaguardar un patrimonio que es de la Nación, sin que ello signifique que pueda despojar a los respectivos municipios de la facultad que el Constituyente les otorgó, en materia de reglamentación sobre esas materias.

Así, el legislador, con base en lo dispuesto en los artículos 8º, 79, 80 y 334 superior, podía legítimamente en la ley de medio ambiente, crear y definir los organismos técnicos especializados encargados de regir, diseñar e implementar políticas de alcance nacional y regional, Ministerio del Medio Ambiente y corporaciones autónomas regionales, cuyo objetivo fundamental, además de garantizar la protección de los recursos naturales y el medio ambiente, es propiciar el logro de esos fines, de forma paralela al cumplimiento de otros propósitos fundamentales de la Carta, tales como impulsar procesos de desarrollo sostenido de la economía, que garanticen el progresivo bienestar general y la protección de esos recursos.

Esas políticas y definiciones de carácter general, tan necesarias y urgentes en una sociedad como la nuestra, que hasta hace poco desconocía y menospreciaba su importancia y en consecuencia carecía de una tradición normativa en la materia, se imponen, y afectan la facultad reglamentaria que le corresponde a las entidades territoriales por decisión del Constituyente, con diferente intensidad, según se trate de la regulación de un recurso natural, cuyo manejo incida, en mayor o menor medida, sobre los ecosistemas regionales o nacional.

En el caso de los municipios de Cundinamarca y de la sabana de Bogotá, ellas se imponen con carácter especial a la facultad reglamentaria de los respectivos concejos municipales, pero no la anulan, dado que los recursos naturales de esos municipios, por sus características, constituyen, y así lo definió el mismo legislador, recursos de interés ecológico nacional, que exigen una protección especial en cuanto bienes constitutivos del patrimonio nacional, cuyo uso compromete el presente y el futuro de la Nación entera, lo que amerita una acción coordinada y dirigida por parte del Estado, tendiente a preservarlos y salvaguardarlos, que impida que la actividad normativa reglamentaria que tienen a su cargo las entidades territoriales, se surta de manera aislada y contradictoria, y de lugar ‘... al nacimiento de un ordenamiento de tal naturaleza que desborde el centro de autoridad’.

El diseño de políticas, que incluye la imposición de principios y directrices, y la reglamentación de su implementación en las entidades territoriales, son competencia del Estado y de los municipios respectivamente, sin que por ello puedan entenderse como funciones excluyentes, pues el legislador, tal como se ha establecido, en lo relacionado con la preservación y protección del medio ambiente, está habilitado para producir normas reguladoras de carácter general, siempre que con sus disposiciones no interfiera, obstruya o impida el ejercicio de la competencia reglamentaria que, respecto de las mismas, el Constituyente radicó en las corporaciones de elección popular de los municipios”(26).

Así en orden a armonizar la cláusula general de competencia legislativa del Congreso de la República en punto de protección al medio ambiente y a los recursos naturales con las competencias normativas de las entidades territoriales, la Corte Constitucional en la sentencia en cita, puso de relieve la importancia de la realización concurrente de las respectivas competencias:

“(...) en materia de regulación del uso del suelo y preservación del patrimonio ecológico de los municipios, el Congreso, al legislar sobre las mismas con fundamento en la cláusula general de competencia que le atribuye la Constitución y en lo dispuesto en el artículo 334 de la misma, debió hacerlo teniendo en cuenta la restricción que se deriva de los numerales 7º y 9º del artículo 313 superior, que reserva para los concejos municipales la reglamentación de dichos asuntos; esto es, expidiendo una normativa que contenga las regulaciones mínimas necesarias para cada caso particular, que haga posible la definición de las condiciones básicas que garanticen la salvaguarda del interés nacional, la cual, no obstante, en ningún caso podrá menoscabar el núcleo esencial de la garantía institucional a la autonomía, que la Constitución reconoce para las entidades territoriales.

Es clara entonces la legitimidad que le asistía al Congreso de la República para expedir la Ley 99 de 1993, a través de la cual desarrolló, entre otros, el principio consagrado en el ya citado artículo 8º de la Constitución, y para consagrar en el artículo 61 de la misma como bienes de interés ecológico nacional, a la sabana de Bogotá, sus páramos, aguas, valles aledaños, cerros circundantes y sistemas montañosos, declaración que quiso hacer efectiva con las disposiciones adoptadas en los incisos segundo y tercero del mismo artículo, que otorgan funciones específicas al Ministerio del Medio Ambiente y a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, dirigidas a garantizar la destinación que se prevé para los mismos y su conservación y preservación, sin que tales disposiciones puedan ser acusadas de interferir o anular la facultad reglamentaria de esos municipios, en materia de uso de suelos y protección del patrimonio ecológico, las cuales, dadas las características e importancia de dichos bienes sobre el ecosistema nacional, se someten a las disposiciones de la misma ley, y a la que expida el gobierno nacional, a través del Ministerio del Medio Ambiente, lo cual se ajusta plenamente al mandato del artículo 287 de la Constitución Política.

Esa facultad legislativa, como se dijo, debió ejercerla el Congreso respetando el espacio que reservó el Constituyente para los municipios, en lo relacionado con la reglamentación de los usos del suelo y la protección del patrimonio ecológico de los mismos, según lo dispuesto en los numerales 7º y 9º del artículo 313 superior, normas que específicamente atribuyen a los concejos municipales la facultad de reglamentar dichas materias en su territorio, mediante los actos jurídicos que expiden, esto es, los acuerdos municipales.

Tal restricción sin embargo, no le impedía al órgano legislativo hacer uso de la potestad que le es propia, como parece entenderlo el actor, de producir normas de carácter general y abstracto sobre esas materias, incluidas aquellas que en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 79 de la Constitución Política, lo habilitan para tomar medidas dirigidas a proteger y ‘... conservar áreas de especial importancia ecológica’, que fue lo que hizo al declarar a la sabana de Bogotá y los municipios aledaños zonas de interés ecológico nacional, y en consecuencia supeditar la reglamentación que sobre esas materias produzcan los mismos a las disposiciones de la ley y a las que a nivel nacional expida el gobierno nacional a través del Ministerio del Medio Ambiente, siempre que estas últimas no sean exhaustivas y detalladas, hasta el extremo de que vacíen de contenido la potestad reglamentaria de los municipios.

Al contrario, si lo que el Constituyente otorgó a los municipios fue la facultad reglamentaria en materia de uso de suelos y protección del patrimonio ecológico dentro de su territorio, lo que hizo fue habilitarlos para que, con base en la ley o leyes que regulen dichas materias, estos emitan preceptos dirigidos a la ejecución de las mismas, siendo tal competencia más o menos amplia en unos u otros municipios, según la importancia, por su impacto, del manejo de su ecosistema en los ecosistemas regionales y nacional.

La potestad reglamentaria le permite a los municipios la expedición de normas o acuerdos municipales sobre manejo de suelos y protección del patrimonio ecológico de los municipios, y la adecuación de las normas legales de carácter general a sus necesidades, singularidades y expectativas, sin desvirtuarlas, contradecirlas o desconocerlas.

Si el Constituyente hubiere querido radicar en cabeza de los municipios la facultad de regulación integral de los usos del suelo y de la protección de su patrimonio ecológico, descartando la intervención del nivel nacional, no se hubiera limitado a otorgarles la facultad reglamentaria, sino que les hubiere reconocido una potestad normativa más completa que superara lo puramente reglamentario, por fuera de los límites claramente señalados en el artículo 287 de la Constitución Política.

Así, se da cumplimiento a lo dispuesto sobre autonomía de las entidades territoriales en la Carta Política, la cual la atribuye reconociéndoles a estas diversos grados de libertad en la toma de decisiones sobre asuntos que comprometen sus intereses propios, libertad que en todo caso, y mucho más en tratándose de protección del medio ambiente y explotación de recursos naturales, bienes que hacen parte del patrimonio de la Nación, está supeditada al propósito de fortalecer y preservar los intereses y bienes de una República unitaria(27) (destacado original).

En tal virtud, no le asiste razón al actor cuando afirma que en este caso se configura una incompetencia ratione temporis, sino —muy por el contrario— la Constitución ecológica impone la armonización de las funciones de las autoridades nacionales y locales, en el marco de un Estado unitario (C.N., art. 1º):

“se trata entonces de que el Estado, a través del legislador, cumpla con la expedición de una regulación de carácter integral que no interfiera ni impida el desarrollo de la facultad reglamentaria que el Constituyente le reconoció a los municipios, para lo cual deberá evitar extender su actividad normativa al punto de vaciar la competencia de los municipios, y que estos asuman la facultad reglamentaria en la perspectiva de que esta recae y afecta bienes que constituyen un patrimonio nacional, que como tal debe aprovecharse y utilizarse imponiendo los intereses nacionales y regionales sobre los estrictamente locales”(28).

Coordinación que además se exige sobre la base del reconocimiento de la íntima relación que media entre la protección del medio ambiente y la intervención del Estado en la economía que otorga amplias competencias normativas al Congreso en materia de preservación de un ambiente sano (arts. 334 y 150.21 superiores):

“(...) La protección del medio ambiente y los recursos naturales está ligada, de manera estrecha, a la regulación de la actividad económica por parte del Estado, pues ella en gran parte depende de la explotación racional de los recursos naturales y de la adecuada utilización que se haga de los suelos; de ahí que en el caso específico de la reglamentación referida a estas materias, se deba aspirar al máximo grado de armonización entre las normas que desarrollen el principio consagrado en el artículo 334 superior y aquellas que, con fundamento en los literales 7º y 9º del artículo 313 de la Constitución, produzcan los Concejos Municipales.

(...) Ahora bien, la intervención del Estado en la economía, cuando aborda las materias mencionadas, sobre las cuales versa la demanda, deberá realizarla sin obstruir u obstaculizar el ejercicio de la facultad que la Carta Política consagró para los municipios en los numerales 7º y 9º del artículo 313 de la Carta Política, de reglamentar, dentro de los límites que fije la ley, los usos del suelo y de dictar las normas necesarias para el control, preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. Convergen en este punto dos mandatos constitucionales, cuya realización exige el máximo de armonización, y cuyos contenidos antes que excluirse, como lo plantea el actor, se complementan.

Debe entenderse entonces que la facultad reglamentaria que el Constituyente consagró para los municipios, reivindicando su autonomía y el principio de descentralización, deberán ejercerla ellos a través de sus concejos municipales, con base en las directrices y pautas que a nivel nacional y regional produzcan las autoridades competentes, a las cuales les corresponde dicha función ‘por mandato de la constitución y de la ley’, pues fueron designadas para el efecto por el Constituyente, articulo 208 de la Constitución Política, y por el legislador a través de la Ley 99 de 1993, en desarrollo de la facultad de intervención que para las materias específicas a las que se refieren los numerales 7º y 9º del artículo 313 de la Carta Política, le atribuyó categóricamente el Constituyente al Estado, en el artículo 334 de la Carta Política.

En consecuencia, el Estado, como director general de la economía, intervino, tal como se lo ordena el artículo 334 de la Carta Política, para lograr una racional explotación de los recursos naturales y del uso del suelo en la sabana de Bogotá y algunos municipios circundantes, al determinar en la Ley 99 de 1993, los organismos del sector público encargados a nivel nacional y regional de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, atribuyéndoles facultades para producir disposiciones que garanticen, con perspectiva de unidad e integralidad, de una parte el desarrollo sostenido de la economía, y de otra, la preservación de un patrimonio esencial para la Nación en su conjunto, asumiendo que tales disposiciones afectarán a las generaciones actuales y futuras que la conforman”(29) (destacado original).

En definitiva, las competencias que la ley atribuye a las autoridades ambientales del orden nacional no resultan sustituidas por las que les atañe a las autoridades locales. Unas y otras deben armonizarse:

“Se observa que las disposiciones citadas, consignadas en los incisos primero y segundo del artículo 61 de la ley 99 de 1993, en nada interfieren con el ejercicio de la facultad que la Constitución otorgó a los concejos de los municipios de Cundinamarca y de Santa Fe de Bogotá, para reglamentar los usos del suelo y dictar normas tendientes a la protección de su patrimonio ecológico; ellas configuran limitaciones a la autonomía de esa entidades territoriales, legítimamente establecidas por el Congreso de la República en ejercicio de su potestad legislativa, para preservar el patrimonio ambiental de la Nación, que como tales deberán ser tenidas en cuenta por las corporaciones municipales de elección popular, a la hora de desarrollar las competencias reglamentarias que les corresponden.

En cuanto a las disposiciones del inciso tercero del artículo 61 de la Ley 99 de 1993, objeto de impugnación, ellas, como ha quedado establecido, hacen parte de una norma dirigida de manera específica a los municipios de Cundinamarca y a la sabana de Santa Fe de Bogotá; su contenido simplemente desarrolla el mandato del artículo 334 de la Carta Política, que le ordena al Estado intervenir, por mandato de la ley, en materia de uso de suelos y explotación de recursos naturales, sin que su contenido impida que dichas entidades territoriales puedan ejercer la actividad normativa que les señalan los numerales 7º y 9º del artículo 313 de la Carta Política, para lo cual deberán tener en cuenta, no solo las disposiciones de la misma ley, sino aquellas que a nivel nacional expida el gobierno en desarrollo de la potestad reglamentaria que para el efecto le reconoce el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, la cual puede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 208 de la Carta Política, ejercer a través del Ministerio del Medio Ambiente.

Se materializa, en este precepto legal, la intervención del Estado en lo relacionado con la explotación de recursos naturales y el uso del suelo, a las que se refiere expresamente el artículo 334 superior, haciendo armónico el desarrollo del artículo 8º de la Constitución que le ordena a las personas y al Estado proteger las riquezas naturales de la Nación, con los objetivos, también atribuidos al Estado, de garantizar e impulsar un desarrollo económico sostenido, que a tiempo que garantice el bienestar general, preserve ese patrimonio esencial conformado por las riquezas naturales y el medio ambiente. Y no podía ser de otra manera, dada la relación estrecha de dependencia que existe entre procesos de desarrollo económico, recursos naturales y medio ambiente.

Las disposiciones acusadas no hacen más que materializar la facultad de intervención que en materia de uso de suelos y explotación de recursos naturales, de manera expresa el Constituyente radicó en cabeza del legislador, y la facultad reglamentaria que el mismo radicó en cabeza del Presidente de la República, a través del numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, por lo que con ellas no se produce ningún tipo de vulneración al ordenamiento superior, motivo por el cual, en los términos de esta providencia serán declaradas exequibles por esta Corporación”(30) (destacado original).

En ese orden de ideas, como afirma el Ministerio Público, son los planes de ordenamiento territorial los que deben ajustarse a las normas y disposiciones ambientales y no lo contrario. El cargo, pues, no tiene vocación de prosperidad.

6. Estudio del quinto cargo.

Según la demanda el parágrafo 2º del artículo 4º de la Resolución 1197 de 2004 cuando establece que la explotación que se realice con fundamento en los planes de manejo, recuperación o restauración ambiental - PMRRA debe ser decreciente buscando el cierre definitivo de la explotación minera, viola los artículos 45 y 46 del Código, que prevén la definición del contrato de concesión minera y la normatividad aplicable.

Adujo que “la Resolución 1197 de 2004 no puede válidamente ordenar que la explotación sea decreciente, ya que se debe estar a las condiciones establecidas en los contratos de concesión minera las cuales están sometidas a la normatividad vigente al momento de la concesión”.

De acuerdo con el accionado las razones para la explotación decreciente son de carácter eminentemente ambiental, buscando la realización y el cumplimiento de la normatividad ambiental en la materia. En su criterio “en ningún momento el artículo cuarto de la Resolución 1197 de 2004 está desconociendo los contratos de concesión minera ni incluyendo otros requisito (sic), toda vez que en estos debe cumplirse con las disposiciones legales de carácter ambiental, tal y como lo estipula el artículo 48 de la ley minera”.

A este respecto la Sala encuentra que, como lo advirtieron el accionado y el Ministerio Público, el artículo 48 del Código de Minas(31) dispone que el concesionario de minas para proyectar, preparar y ejecutar sus estudios, trabajos y obras, no requerirá licencias, permisos o autorizaciones distintas de las relacionadas en ese código o en las disposiciones legales a que este haga remisión expresa, sin perjuicio de la competencia de la autoridad ambiental.

Es claro, entonces, que la legislación minera en modo alguno libera al concesionario del cumplimiento de las disposiciones que dicten las respectivas autoridades ambientales, como si esta materia se dejara a una suerte de libérrimo ejercicio de la autonomía negocial.

El contrato de concesión minera —en tanto instrumento jurídico necesario para poder constituir, declarar y probar el derecho a explorar y explotar minas de propiedad estatal (L. 685, art. 14), debido a la protección especial que la Constitución y la ley brindan al medio ambiente (Constitución ecológica)— se somete en muchos aspectos a normas de orden público que limitan de manera importante la autonomía de la voluntad de las partes.

Si como ya se advirtió es obligación constitucional del Estado proteger las riquezas naturales de la Nación (art. 8º), y todas las personas tienen un derecho de raigambre constitucional a gozar de un ambiente sano, (art. 79), es apenas natural que haya una serie de obligaciones tanto para las autoridades como para los particulares en punto de la explotación racional de la minería. Por lo demás, en consonancia con estos mandatos, el artículo 80 introdujo el concepto de desarrollo sostenible, que entraña que el Estado planifique el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en orden a proteger los ecosistemas.

De ahí que la disposición acusada no solo no viola las normas invocadas como infringidas, sino que al ordenar que la explotación minera sea decreciente está cumpliendo con claros derroteros constitucionales y desarrollando una legítima competencia que la norma legal en cita atribuyó. Se desestima así el cargo formulado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRANSE NULOS el artículo 1º y su parágrafo 3º, lo mismo que el parágrafo del artículo 2º de la Resolución 1197 de 2004, expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.

2. NIÉGANSE las demás pretensiones anulatorias de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Diario Oficial 44.522 del 17 de agosto de 2001. Publicada nuevamente en su integridad, en acato a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 4ª de 1913, en el Diario Oficial 44545 de 8 de septiembre de 2001.

(2) En desarrollo de lo dispuesto por el numeral 6º del artículo 237 de la Carta.

(3) Diario Oficial 45.714 de 27 de octubre de 2004

(4) Caballero Argáez, Carlos, Exposición de motivos al Proyecto de Ley 269 de 2000 Senado, mediante la cual se expide el Código de Minas [a la sazón Ley 685 de 2001], en Gaceta del Congreso 113 de 14 de abril de 2000, p. 28.

(5) En el ámbito internacional la famosa Declaración de Estocolmo de la ONU, donde por vez primera se estudia de manera integral la materia, apenas fue adoptada el 16 de junio de 1972. Inspirado en este texto, nuestro legislador expidió el Código de Recursos Naturales (L. 23/1973 y D. 2811/1974) y luego volvió a ocuparse del tema en algunas normas sobre reforma urbana contenidas en la Ley 9ª de 1989 y el Decreto 2400 de 1989.

(6) Entre otras providencias ver Corte Constitucional sentencias C 411 de 1992, C 058 de 1994, C 423 de 1994, C 519 de 1994, C 528 de 1994, C 305de 1995, C 328 de 1995, C 495 de 1996, C 535 de 1996, C 126 de 1998 y C 1063 de 2003.

(7) En especial con la Declaración de Río de Janeiro de 1992 o Carta de la Tierra.

(8) Sentencia C-519 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

(9) Corte Constitucional, Sentencia C 339 de 2002, M.P. Araújo Rentería

(10) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Auto de 13 de diciembre de 2007, Rad. 110010326000200700042 00 (34.178), Actor: Carlos Eduardo Naranjo Flórez, Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y Sentencia de 17 de marzo de 2010, Rad. 110010326000200800074 00 (35.726), Actor: Anibal Torres Rico, Demandado: Nación-Departamento Nacional de Planeación y otros, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

(11) “El sistema liberal de gobierno con predominio claro del legislador funciona en un todo para garantizar esos derechos. Ninguno de los poderes concebidos puede ser arbitrario, pues todos deben velar por el bien común: ‘Los poderes legislativo, ejecutivo y judicial no son más que la suma de aquellas porciones de derecho a las que cada individuo ha renunciado’.

La organización tripartita del poder político es, de este modo, la mejor garantía de los derechos naturales positivizados. Aunque no es enteramente original su planteamiento, pues ya había sido expuesta por El Estagirita en su Política, la teoría de la división de poderes adquiere en Locke una lectura moderna: su thelos es la garantía de los derechos y libertades del hombre. Locke se anticipará a una reflexión más propia del constitucionalismo de la segunda posguerra: hay un condicionamiento mutuo entre Estado de derecho y derechos fundamentales: ‘ya que el Estado de derecho exige e implica para serlo garantizar los derechos fundamentales, mientras que estos exigen e implican para su realización al Estado de derecho’.

El constitucionalismo liberal, tributario de las ideas de Locke, tiene por sentado que una de las más importantes garantías de los derechos naturales, los derechos fundamentales, es la reserva de ley, esto es, que su limitación, suspensión, regulación tan solo puede hacerse por ley:

Para el iusracionalismo es la ley, y solo la ley, la que puede establecer el límite que corresponda a cada derecho, puesto que la ley emana de la voluntad general, por lo que, teóricamente, es el conjunto de la sociedad la que estipula el alcance de los derechos de sus miembros. En este sentido, la ley concreta la renuncia de derechos que realiza, en abstracto, el pacto social.

Es por ello que el poder supremo es el legislativo, lo que obliga a que los poderes ejecutivo y legislativo no se reúnan en unas mismas manos (...)” Locke: una lectura de los derechos, vigente trescientos años después de su muerte, en VVAA Ideas políticas, filosofía y derecho, Liber amicorum en homenaje a Alirio Gómez Lobo, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, 2006, pp. 303 y ss.

(12) Rivero, Jean et Waline, Jean. Droit Administratif, Précis Droit Public, Ed. Dalloz, Paris, 15e Édition, 1994, p. 13. En igual sentido Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo, volumen I, Parte General, Ed. Tecnos, Duodécima edición, Madrid, 1994, p. 63.

(13) La cláusula Estado social de derecho no niega los rasgos distintivos clásicos de la cláusula Estado de derecho, sino que por el contrario participa de ellos. (García-Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Universidad, novena reimpresión, 1995, Madrid, p. 56).

(14) De Laubadère, André, Venezia, Jean-Claude et Gaudemet, Yves. Traité de Droit Administratif, tome I, 12e édition, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, LGDJ, Paris, 1992, p. 527.

(15) Rivero..., óp. cit. p. 13.

(16) Larenz, Karl. Derecho justo, fundamentos de ética jurídica. Monografías Civitas, Madrid, Reimpresión, 1993, p. 165.

En criterio de Gordillo del principio de separación de poderes “se desprende la importante función del juez, como contrapeso fundamental de la administración pública (...) No habrá derecho administrativo propio de un Estado de Derecho, mientras no haya en él una adecuada protección judicial de los particulares contra el ejercicio ilegal o abusivo de la función administrativa” (Gordillo, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Fundación de Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Diké, Bogotá, primera edición colombiana, 1998, p. V-7 y V-8).

(17) Cassagne estima que: “[s]i las potestades tienen su origen en el ordenamiento jurídico, se requiere, por aplicación del principio de legalidad, que una norma previa la configure y la atribuya (...) Como un principio básico de la actual concepción del Estado de Derecho, debe tenerse en cuenta que no obstante el hecho de que las potestades administrativas traducen situaciones ordinarias de ejercicio del poder público, ellas no pueden ser absolutas e ilimitadas sino razonables y justamente medidas y tasadas en su extensión por el propio ordenamiento jurídico, que acota sus límites y precisa su contenido” (Cassagne, Juan Carlos. Derecho Administrativo, tomo I, Séptima edición, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 124).

(18) Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, Teoría General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, quinta edición actualizada, 2003, p. 76

(19) Sobre el valor normativo del preámbulo vid. Corte Constitucional, Sentencia C 479 de 1992.

(20) Sobre este principio vid. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1637 de 12 de mayo de 2005, C.P. Enrique Jose Arboleda Perdomo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 11 de junio de 2009, Rad. 11001-03-27-000-2005-00010-00 (15558), C.P. William Giraldo Giraldo y Corte Constitucional, Sentencia C 822 de 2004, M.P. Córdoba T.

(21) El artículo 34 de la Ley 685 de 2001 fue modificado por el artículo 4º de la Ley 1382 de 2010 (D.O. 47.618 de feb. 9/2010). El parágrafo 3º del nuevo precepto dispone ahora que para la declaración de las zonas de exclusión de que trata el presente artículo se requerirá un concepto previo no vinculante del Ministerio de Minas y Energía. Conviene destacar que en el proceso legislativo el senador Mario Jaramillo Martínez puso de presente los problemas que enfrentaba la aplicación del artículo 34 de la Ley 685: “tengo información que (...) el mismo Ministerio [de Ambiente] en algún momento le sugirió al Gobierno (...) que aprovecharan esta reforma para (...) acabar con una serie de confusiones que el mismo artículo generó y que después se trataron de aclarar con el fallo de la Corte Constitucional, con la revisión de este artículo que no lo declaró inexequible, pero sí le dio unas connotaciones muy claras que infortunadamente la autoridad minera no ha tenido en cuenta” (Gaceta del Congreso 104, abr. 3/2008, p. 4).

(22) Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(23) Corte Constitucional, Sentencia C- 571 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.

(24) Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(25) Corte Constitucional, Sentencia C-305 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(26) Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(27) Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(28) Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(29) Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(30) Corte Constitucional, Sentencia C-534 de 1996, M.P. Fabio Morón Díaz.

(31) Declarado exequible Corte Constitucional, Sentencia C 891 de 2002, M.P. Araújo Rentaría.