Sentencia 2005-00047 de septiembre 24 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Radicación: 08001-23-31-000-2005-00047-01(17236)

Referencia:Número interno 17236

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Celta S.A. [antes Ralco S.A.].

Sanción por no enviar Información

Fallo

Bogotá, D.C., veinticuatro de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS:

Consideraciones de la Sala

En el caso, se demanda la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se impuso a la sociedad actora sanción por no suministrar los estados financieros consolidados, obligación prevista en el artículo 631-1 del estatuto tributario.

El tribunal accedió a las súplicas de la demanda al establecer que no se configuran los supuestos legales para imponer la sanción, toda vez que la actora no reúne las condiciones para considerarla grupo empresarial y por tanto no es sujeto obligado a suministrar dicha información.

La demandada ahora apelante insiste en que registrada una situación de control, existe grupo económico y si la controlante es extranjera, la obligada a suministrar la información requerida por la administración tributaria, es la subordinada con domicilio en Colombia.

De acuerdo a los términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala dilucidar si la sociedad demandante es sujeto pasivo de la obligación prevista en el artículo 631-1 del estatuto tributario y en caso afirmativo, verificar si se cumplen los presupuestos legales para imponer la sanción por no enviar la información.

Sobre un caso similar, se pronunció la Sala en sentencia de 24 de mayo de 2007(2), en dicha ocasión concluyó que quienes no reúnan las condiciones del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, no están obligados a enviar la información de que trata el artículo 631-1 del estatuto tributario y por ende no podría endilgárseles la conducta sancionable que la misma norma contiene(3).

En aquella oportunidad la Sala se pronunció en los términos que ahora se reiteran:

La Ley 488 de 1998(4) "Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las entidades territoriales", adicionó el estatuto tributario con el artículo 95, cuyo texto es el siguiente:

"ART. 95.-Obligación de informar por parte de los grupos empresariales.

"Se adiciona el estatuto tributario con el siguiente artículo:

"ART. 631-1.-Obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales. Para efecto de control tributario, a más tardar el treinta (30) de junio de cada año, los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio, deberán remitir en medios magnéticos, a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales sus estados financieros consolidados, junto con sus respectivos anexos, en la forma prevista en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.

"El incumplimiento de la obligación prevista en el presente artículo dará lugar a la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 651 del estatuto tributario".

En la ponencia para primer debate al Proyecto de Ley 045 de 1998 radicado por el gobierno en la Cámara de Representantes(5), respecto al artículo que dio origen al antes transcrito, se lee:

"En otro artículo nuevo(6) se obliga a los grupos empresariales a informar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, para efectos de control tributario a más tardar el 30 de junio de cada año sus estados financieros consolidados.

"De acuerdo con el contenido del pliego de modificaciones propuesto por el Gobierno Nacional frente al proyecto original, la comisión de ponentes acoge el presente artículo incluido en el mismo. Para una mayor ilustración sobre los alcances de la norma, se transcriben las consideraciones que sobre dicha disposición expuso en el pliego presentado el señor Ministro de Hacienda y Crédito Público:

"'En esta vía es necesario anotar que la integración de diversas empresas en los denominados grupos empresariales, es un hecho que ya ha sido reconocido con efectos jurídicos en el ámbito del derecho comercial, derivando en dicho campo una serie de obligaciones relacionadas con el deber de consolidar estados financieros e informar a las autoridades competentes, específicamente a la Superintendencia de Sociedades, de Valores y Bancaria.

"Dicha información resulta invaluable para efectos del control por parte de la administración tributaria, ya que los datos consolidados reflejan claramente las transacciones efectuadas entre las casas matrices y sus asociadas o filiales, lo que permite al ente fiscalizador visualizar de manera integral las diversas transacciones y adelantar las investigaciones particulares que considere de importancia relevante para efectos fiscales.

"El artículo propuesto por el Gobierno Nacional, obligará en consecuencia a los grupos económicos a remitir la misma información, en relación con sus estados financieros consolidados, que deben reportar, en desarrollo de la Ley 222 de 1995 a las autoridades competentes. Esta norma, como es de conocimiento de los honorables ponentes, por primera vez dio marco jurídico a la figura de los denominados 'grupos empresariales'".

Considera la Sala que el legislador, dado el reconocimiento legal a los grupos empresariales en la Ley 222 de 1995 [art. 28], el deber asignado a la matriz controlante de reportar información consolidada a las entidades de inspección, vigilancia y control [art. 35 ib], conforme a lo regulado en la misma normatividad, así como realizar la inscripción en el registro mercantil, en los casos en que se den los supuestos para que exista grupo empresarial [art. 30, inc. 3º] y la importancia que esa información tiene para efectos de control tributario, estableció expresamente en la Ley 488 de 1998, reguladora de la materia, la "obligación de informar los estados financieros consolidados por parte de los grupos empresariales".

Del texto de la norma transcrita, se advierten los siguientes presupuestos:

Obligación tributaria: Suministrar a la DIAN, los estados financieros consolidados y los respectivos anexos.
Forma: En medios magnéticos y de conformidad con lo previsto en los artículos 26 a 44 de la Ley 222 de 1995, y demás normas pertinentes.
Plazo: Hasta el 30 de junio de cada año.
Objeto: Control tributario.
Sujetos pasivos: Los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio.
Hecho sancionable: El incumplimiento.
Sanción: La prevista en el artículo 651 del E.T.

 

Respecto a los sujetos pasivos de esta obligación, que es el tema de discusión en este asunto, se destaca lo siguiente:

Como se indicó, la Ley 222 de 1995(7) en el artículo 28, establece que habrá grupo empresarial "Cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección". En otras palabras, para que exista grupo empresarial se requiere de dos condiciones conjuntas, a saber: que exista relación de subordinación y que la matriz ejerza un poder de dirección suficiente para lograr un propósito común(8).

En cuanto a la primera condición, la misma ley en el artículo 26, ubicado en el Capítulo V-Matrices y subordinadas, dispone que será subordinada o controlada una sociedad cuando el poder de decisión se encuentre sometido, directa o indirectamente, a la voluntad de otra sociedad matriz o controlante, o de una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria; y en el artículo siguiente [27], relaciona los casos en que se presume el vínculo de subordinación.

En relación con la segunda condición, el artículo 28 ib. señala que "se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social o actividades de cada una de ellas".

Y el artículo 30 ib. dispone la obligatoriedad de inscripción en el registro mercantil, a cargo de la sociedad controlante, cuando de conformidad con los artículos 260 y 261 del Código de Comercio se configure una situación de control, y cuando se den los supuestos para que exista grupo empresarial; asimismo las modificaciones a tales situaciones; además prevé su inscripción oficiosa por parte de las entidades que ejercen inspección, vigilancia y control, o a solicitud de cualquier interesado. Tal inscripción se prueba con el certificado expedido por la respectiva cámara de comercio [art. 30, C. de Co.].

Así pues, está definido claramente en la normatividad comercial, el denominado grupo empresarial y es expresa la obligación de ser inscrito en el registro mercantil, el cual tiene como función darle a los actos objeto del mismo, publicidad frente a terceros, como lo ordena el artículo 29-4 del Código de Comercio.

En cambio, la figura de los grupos económicos, no ha sido regulada por el legislador, sin embargo este término ha sido empleado en el ámbito del comercio para identificar un conjunto de personas, naturales o jurídicas que conservan cierta unidad de criterio en la administración, y principalmente en lo que tiene que ver con el control de los negocios(9).

De una interpretación armónica del precepto en cuestión con aquellos a los cuales remite, estima la sección que en el último párrafo del aparte de la ponencia transcrita, se utilizó la expresión "grupos económicos", asimilándola a la de "grupos empresariales", por lo que en el texto definitivo del artículo 95 de la Ley 488 de 1998, al indicarse como sujetos pasivos de la obligación contenida en él a "los grupos económicos y/o empresariales", se incurrió en imprecisión, pues se reitera, los únicos "grupos" reconocidos en el ordenamiento legal del país, son los grupos empresariales.

Adicionalmente, es pertinente señalar que esta corporación al resolver sobre la legalidad de la Resolución 2014 de 12 de octubre de 1999 de la DIAN, expresó que "resulta irrelevante considerar la 'falta de entidad legal o fiscal autónoma de los grupos económicos y/o empresariales' [...], pues está claro que tal circunstancia no impide al legislador señalarlos como sujetos pasivos de obligaciones formales, como son las de inscribirse en el registro mercantil, preparar y presentar estados financieros consolidados, así como la de suministrar esa misma información para efectos tributarios, independiente de que sean o no sujetos pasivos de los impuestos específicos de renta, ventas u otros"(10).

Por otra parte, se advierte que "situación de control" se configura en los eventos previstos en los artículos 260 y 261 del Código de Comercio [L. 222/95, art. 30], cuyo texto dispone:

"ART. 260.-Subordinacion. [Artículo subrogado por L. 222/95, art. 26] Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria".

"ART. 261.-Presunciones de subordinación. [Artículo subrogado por L. 222/95, art. 27]. Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos:

"1. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas. Para tal efecto, no se computarán las, acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto.

"2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisorio en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere.

"3. Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.

"PAR. 1º-Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

"PAR. 2º-Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior".

Para la Sala es claro que en el primer precepto se define "subordinación" y el segundo, se enuncian los casos en que esta se presume, sin que ninguno de los dos haga referencia a que la subordinación per se, sea similar o sinónimo de grupo económico.

Se reitera que tanto las situaciones "de control" como de grupo empresarial, deben ser inscritas en el registro mercantil, sin embargo, ello no quiere decir, que toda situación de subordinación, por el solo hecho de estar inscrita en el registro mercantil, es grupo económico, pues el legislador de manera alguna así lo ha previsto.

Por todo lo anterior, la Sala reafirma que en el ordenamiento legal interno no han sido establecidos, ni definidos, los denominados grupos económicos y por ende no existe norma que obligue a inscribirlos en el registro mercantil.

Además, tratándose de una obligación tributaria, cuya competencia es exclusiva del legislador, debe estar definida de manera inequívoca, ya que los particulares son responsables solo por infringir la Constitución y las leyes [C.N., art. 6º].

En este orden de ideas, los sujetos pasivos de la obligación contenida en el artículo 631-1 del estatuto tributario, si bien el texto señala a "los grupos económicos y/o empresariales, registrados en el registro mercantil de las cámaras de comercio", lo cierto es que de acuerdo a lo expuesto, corresponde cumplirla a los grupos empresariales inscritos como tales, circunstancia que se demuestra con el certificado expedido por la cámara de comercio respectiva.

De lo anterior se colige que quienes no reúnan las condiciones del artículo 28 de la Ley 222 de 1995, no están obligados a enviar la información de que trata el artículo 631-1 del estatuto tributario y por ende no podría endilgárseles la conducta sancionable que la misma norma contiene.

En el presente asunto, la sociedad Celta S.A., demostró que para el 2000 en el registro mercantil solo estaba inscrita como subordinada, hecho acreditado con el certificado expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla que obra a folio 127, en el que dice "... por documento privado del 9 de diciembre de 1999, otorgado en Barranquilla, inscrito en esta cámara de comercio, el 29 de diciembre de 1999 [...] consta que sociedad Celta S.A., es controlada por Amero AG, domicilio: Suiza"(11), hecho frente al cual se encuentran de acuerdo las partes.

Por esta razón y dado que el deber de informar contenido en el artículo 631-1 del estatuto tributario, está a cargo de los grupos empresariales, como se analizó, la demandante no estaba obligada a suministrar la información a la que alude la norma y por ende no puede endilgársele la conducta sancionable prevista en la misma y menos aún imponérsele la sanción del artículo 651 del estatuto tributario.

Cabe destacar que esta corporación mediante sentencia del 12 de febrero de 2009(12), declaró la nulidad del inciso segundo del artículo 1º de la Resolución 2014 del 12 de octubre de 1999, proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que disponía: "De igual forma la sociedad subordinada que cumpla con las características de sociedad controlante o matriz deberá informar como tal, independientemente de la información del grupo empresarial al cual pertenece".

Por las razones expuestas, el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, por lo que se confirmará la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia apelada.

Se reconoce personería a la doctora Jacqueline E. Prada Ascencio, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 247 del expediente.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia-Hugo Fernando Bastidas Bárcenas-Héctor J. Romero Díaz-William Giraldo Giraldo.

REITERACIÓN: Sentencias de 24 de mayo de 2007, Expediente 15309, 27 de septiembre de 2007, Expediente 15626 y 3 de octubre de 2007, Expediente 15751, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 11 de diciembre de 2008, Expediente 16367, C.P. Héctor J. Romero Díaz y de 12 de febrero de 2009, Expediente 16295, C.P. Ligia López Díaz y de 10 de septiembre de 2009, Expediente 17082, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. "La obligación contenida en el artículo 631-1 del E.T. está a cargo de los grupos empresariales, definidos en la Ley 222 de 1995".

Hechos: La administración impuso sanción por no suministrar los estados financieros consolidados.

El actor demandó los actos sancionatorios, porque en su criterio, no se verificó el hecho sancionable; está demostrado que no es grupo empresarial y por ende no estaba obligado a suministrar la información requerida.

Primera instancia:

El tribunal accedió a las súplicas de la demanda, porque no se configuran los presupuestos legales para imponer la sanción.

Proyecto:

Se confirma sentencia apelada. La actora demostró que para el 2000 solo estaba inscrita en el registro mercantil una situación de control con Amero AG, por lo que no estaba obligada a suministrar la información de que trata la norma y por ende no podía atribuírsele la conducta sancionable y menos imponérsele la sanción que la misma contiene.

M.P. Tribunal Administrativo del Atlántico: Hernando Duarte Chinchilla

Apoderados

Demandante: Adriana Sánchez Zuluaga, Jaime Andrés Girón Medina

Demandada: Héctor Nicolás Peñaranda Caraballo, Liliana Milena Meza Gómez, Jacqueline E. Prada Ascencio

(1) Según certificado de existencia y representación legal, por escritura pública la sociedad cambió de razón social, por Celta S.A. [v. fl. 19.].

(2) Expediente 15309, actor: Suzuki Motor de Colombia S.A., C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) Criterio reiterado entre otras en las sentencias de 27 de septiembre de 2007, Expediente 15626 y de 3 de octubre de 2007, Expediente 15751, C.P. María Inés Ortiz Barbosa; 11 de diciembre de 2008, Expediente 16367, C.P. Héctor J. Romero Díaz, de 12 de febrero de 2009, Expediente 16295, C.P. Ligia López Díaz y de 10 de septiembre de 2009, Expediente 17082, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(4) Texto de la ley publicada en la Gaceta del Congreso N1 de 1º de febrero de 1999.

(5) Gaceta del Congreso 286 de 20 de noviembre de 1998. pp. 5.

(6) El texto definitivo de este artículo es el que correspondió al 95 de la Ley 488 de 1998 por medio del cual se adicionó el estatuto tributario con el 631-1.

(7) "Por la cual se modifica el libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones".

(8) Sentencia de 22 de septiembre de 2004. Expediente 13726. Actor: Aseguradora de Vida Colseguros S.A. EPS.

(9) Sentencia de 7 de septiembre de 2001, Expediente 12179, actor: Cales y Cementos de Toluviejo S.A., C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(10) Sentencia de 21 de febrero de 2005, Expediente 13749, actor Javier Cano García. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(11) En el certificado no se menciona el supuesto que dio lugar a la situación de control.

(12) Expediente 16295, C.P. Ligia López Díaz.