Sentencia 2005-00052 de noviembre 10 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A"

Radicación: 25000 23 25 000 2005 00052 01 (0568-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: José Luis Martínez Arteaga.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Se demanda la nulidad de los actos administrativos contenidos en las resoluciones números 19083 del 23 de septiembre de 2003, expedida por la subdirección general de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión Social y 6244 del 4 de agosto de 2004, expedida por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Caja Nacional de Previsión Social por medio de las cuales se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del demandante.

Se encuentra probado en el presente caso que el actor era un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a quien la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 11916 de 24 de mayo de 2002, le reconoció una "pensión vitalicia por vejez" (sic), al haber laborado más de 20 años al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, como detective desde el 1º de septiembre de 1976 (ver fl. 90).

Que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor contaba con más de 40 años de edad, como quiera que nació el 1º de junio de 1951 (fl. 90) y llevaba 18 años, 5 meses laborando en el servicio como quiera que, se repite, ingresó al DAS, el 1º de septiembre de 1976 (fl. 52).

La entidad afirma que el demandante no goza del régimen especial de jubilación que contempla el Decreto 1933 de 1989, en cuanto al monto de la pensión se refiere y por tal razón niega la reliquidación pensional con inclusión de todos los factores que el artículo 18 del decreto en mención contempla.

Se trata entonces de dilucidar si el actor como servidor del Departamento Administrativo de Seguridad en su condición de detective especializado código 207 grado 10, tenía derecho a que se le aplicara el régimen especial de pensiones consagrado para los detectives del DAS y por ende a que se le reconozca su pensión de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores devengados y certificados en el último año de servicio por encontrarse amparado por el régimen de transición.

En primer lugar, es del caso precisar respecto del concepto de pensión de vejez y de jubilación que(1) la normatividad anterior a la Ley 100 de 1993, tendía a reservar el término “pensión de vejez” a aquellas que fueran reconocidas por el Instituto de los Seguros Sociales a los trabajadores privados, mientras que solía hablar de “pensión de jubilación” en el caso de los empleados públicos o de las pensiones reconocidas por la empresas o por la cajas especiales, pero con la Ley 100 de 1993, señala que la contingencia de vejez sería cubierta con una pensión que en todos los casos se llamaría “de vejez”, sin importar si se trata de trabajadores privados o de servidores públicos.

Ahora bien, respecto del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe señalarse que constituye un mecanismo de protección establecido por el legislador para regular el impacto del tránsito legislativo en materia pensional, de manera que el mismo no afecte desmesuradamente a quienes si bien no han consolidado el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa válida de obtenerlo conforme al régimen que les venía cobijando por estar próximos a su consumación.

La previsión legal de un régimen de transición en el marco de un nuevo sistema pensional, implica para quienes a la entrada en vigencia del mismo reúnen los supuestos de hecho allí establecidos (edad o tiempo servido), el reconocimiento de su derecho pensional con fundamento en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, es decir, el mantenimiento de las condiciones bajo las que aspiraban a concretar su derecho pensional, pues ello hace razonable su configuración legal.

Conforme a lo expuesto el propósito del legislador fue reconocer los derechos adquiridos y las expectativas de quienes se encontraban próximos a alcanzar las prestaciones establecidas en normas anteriores, siempre y cuando al entrar en vigencia el nuevo ordenamiento jurídico, tuvieran 35 años de edad o más si son mujeres, 40 años o más de edad si son hombres y 15 años o más de servicios cotizados.

De conformidad con el acervo anteriormente relacionado es del caso precisar que el actor se encuentra cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que llevaba 18 años y cinco meses laborando en el servicio público como detective al momento de entrada en vigencia del sistema de seguridad social, pues como fue acreditado en el proceso ingresó al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, el día 1º de septiembre de 1976 como se advierte y ya quedó consignado en la certificación expedida por el coordinador de grupo de administración de personal.

De igual manera debe señalarse respecto del requisito de edad establecido en el régimen de transición que el demandante también cumplía con dicha exigencia, pues para el 1º de abril de 1994 contaba con 42 años de edad, como quiera que nació el 1º de junio de 1951.

Lo anterior lleva al convencimiento incontrovertible para la Sala de que el reconocimiento de la pensión del señor José Luis Martínez Arteaga debía efectuarse teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez según el régimen anterior al cual se encontraba adscrito.

Al respecto el artículo 1º del Decreto 1933 de 1989 estipuló lo siguiente:

DECRETO 1933 DE 1989

“Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad”.

ART. 1º—Norma general. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la administración pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

De la lectura de la norma anteriormente transcrita es claro que el demandante gozaba de este régimen especial de jubilación. Para llegar a esta conclusión se realiza el siguiente razonamiento:

Un régimen especial de jubilación define condiciones distintas a las que el régimen común u ordinario señala para acceder a la pensión de jubilación, en uno cualquiera de los tres aspectos que resultan relevantes al efecto: la edad para adquirir el derecho, el tiempo de servicios o de cotización al sistema y el monto o valor de la mesada pensional.

El claro tenor del artículo 1º del Decreto 1933 de 1989, asigna a los empleados del DAS, sin distinciones, la aplicación de las normas que en materia prestacional contiene.

Respecto de la pensión de jubilación, el citado Decreto 1933 de 1989 contiene dos normas: el artículo 10 y el artículo 18. El primero, estipula lo siguiente:

“DECRETO 1944 DE 1989. ART. 10.Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.

Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado, se regirán por lo establecido, en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-Ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones".

El Decreto 1047 de 1978, referido por la norma anterior, define especiales condiciones en cuanto a edad y tiempo de servicios para acceder a la jubilación.

Por su parte el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, estipula lo siguiente:

"Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores:

a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo.

b) Los incrementos por antigüedad.

c) Bonificación por servicios prestados.

d) La prima de servicios.

e) El subsidio de alimentación.

f) El auxilio de transporte.

g) La prima de navidad.

h) Los gastos de representación.

i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión.

j) La prima de vacaciones.

De las normas anteriores se deduce sin ambages, que el Decreto 1933 de 1989 estipuló condiciones especiales en materia de pensión de jubilación, en los tres aspectos relevantes a la adquisición del derecho: La edad, el tiempo de servicios y el monto o valor de la mesada.

Respecto de la edad y el tiempo de servicios, el artículo 10, aplica para los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agente, profesional o especializado; y al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones, por remisión expresa el Decreto 1047 de 1978.

En cuanto al monto de la mesada pensional, específicamente de los factores que se deben imputar para liquidar el derecho, el artículo 18, que aplica para todos los empleados del DAS, define cuáles conceptos deben ser incluidos en la base de liquidación del derecho. Por ello la entidad debió considerar los factores que el citado artículo 18 relaciona, y no son de recibo las razones esgrimidas, para negar la aplicación del régimen especial al demandante en materia del monto de la mesada pensional.

Se debe precisar que el régimen especial sobre factores de cotización que contiene el Decreto 1933 de 1989, fue dictado el 28 de agosto de 1989, fecha que resulta posterior a la de las leyes 33 y 62 de 1985, cuya vigencia requiere el apelante. De ello concluye que cuando el actor adquirió el derecho a pensión de jubilación, para él no aplicaba en materia de factores, la Ley 33 de 1985, que modificó normas generales anteriores a su vigencia.

Ahora bien, debe advertirse que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes, significa que aun cuando se trate de una pensión de régimen especial, el empleado está obligado a pagar los respectivos aportes sobre todos los factores que según el mismo régimen deben tenerse en cuenta para la determinación de la base, obligación que por lo demás, si no se cumple por cualquier motivo, no da lugar a que se niegue la inclusión de determinado factor, sino a que al momento del reconocimiento la entidad de previsión haga los descuentos correspondientes, como ya lo precisó esta corporación, de tiempo atrás, en sentencia de octubre 28 de 1993, Ponente: Doctora Dolly Pedraza de Arenas.

Precisado lo anterior, es el caso analizar el argumento esbozado por el tribunal sobre el hecho de que de conformidad con los decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 1994, "el accionante tenía derecho a percibir la prima de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, como en efecto la reconoció la entidad (fls. 15 a 17). No obstante, el legislador expresamente la consideró constitutiva de factor salarial, y la descartó de la enumeración realizada en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1987, de manera que, no se puede tener en cuenta al momento de realizar la reliquidación de la pensión de vejez del actor" (sic) y para ello se realizarán las siguientes precisiones:

Respecto del sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1393 de 18 de julio de 2002(2), precisó:

"(...) El salario (...) aparece (...) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (...)". En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990 "constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones." En similar sentido el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 establece que "además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios".

(...).

Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación,

la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión. (...)”.

En igual sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado en anterior oportunidad respecto de la liquidación pensional señaló(3) que es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Por su parte, la prima de riesgo tuvo su origen en el Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, disposición general mediante la cual se reglamentó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, la cual indicó que los empleados de la entidad en mención, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos de antiexplosivos, "tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica".

Que posteriormente, el Decreto 132 de 17 de enero de 1994, otorgó a los servidores públicos que prestan servicios de conductor a los ministros y directores de Departamento Administrativo, una prima mensual de riesgo equivalente al 20% de su asignación básica mensual, "la cual no tendrá carácter salariar.

Que el Decreto 1137 de 2 de junio de 1994, creó una prima especial de riesgo con carácter permanente para los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, profesional o agente, o criminalístico especializado, profesional o técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores quienes "tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual".

El inciso 2º del artículo 1º señaló:

"Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º y 4º del Decreto 1933 de 1969 y el Decreto 132 de 1994" (resaltado de la Sala).

Ahora, el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994, por el cual se estableció la prima especial de riesgo para los empleados del DAS, en su artículo 1º preceptuó que los empleados que desempeñen cargos de detective especializado, profesional o agente, criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores “tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al treinta y cinco (35%) de su asignación básica mensual”.

Así mismo, en el artículo 4º de la norma en mención se indicó:

"La prima a que se refiere el presente decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata los artículos 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994" (resaltado fuera de texto).

De lo anterior se colige que si bien es cierto el actor tenía derecho a percibir la prima de riesgo equivalente al 30% de la asignación básica, como efectivamente lo vino reconociendo la entidad (ver fls. 15 a 17), también lo es que el legislador expresamente consideró que esta no era factor salarial.

Que a pesar de lo anterior, de la lectura del artículo 1º del Decreto 1933 de 23 de agosto de 1989, norma aplicable al caso sub lite, es claro que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la administración pública del orden nacional en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.

Que el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 "por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968", expresamente establece:

"Cuantía de la pensión

El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco (75) por ciento del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidos en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin" (resaltado de la Sala).

(Lo subrayado fue declarado nulo, Sent. C.E., junio de 1980).

De lo anterior es claro, que el argumento del tribunal resulta insuficiente y ambiguo, pues si bien es cierto el legislador señaló expresamente en los decretos 1137 de 2 de junio de 1994 y 2646 de 29 de noviembre de 1994, que la prima de riesgo no constituía factor salarial, también lo es que dicha prima tiene proyección dentro del marco de la liquidación de la pensión, pues de conformidad con el artículo 73 del Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969 la pensión vitalicia de jubilación debe liquidarse con el promedio de los salarios y primas de toda especie, razón por la cual el hecho de que la prima de riesgo no tuviera el carácter de factor salarial no la excluía de ser tenida en cuenta para efectos de liquidar la pensión de jubilación del demandante.

En consecuencia, la Sala comparte la decisión de primera instancia en cuanto el tribunal declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó incluir en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor la proporción correspondiente a los factores acreditados a folios 15 a 17 del expediente.

No comparte la decisión en cuanto negó la inclusión de la proporción correspondiente a la prima de riesgo, puesto que si bien es cierto ella no está enlistada como uno de los factores sobre los cuales se establece la cuantía de la mesada pensional en el artículo 18 del Decreto 1933de 1989, y que a la luz de los decretos 2646 de 1994 y 1137 del mismo año, ella no constituye factor de salario por no tratarse en este caso particular de la Ley 100 de 1993 en cuanto en el artículo 36 inciso tercero dispone que quienes se encuentren en el régimen de transición, que le faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, se ordenará su inclusión.

En consecuencia se modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que en la nueva liquidación de la pensión de jubilación del actor se incluya la proporción correspondiente a la prima de riesgo.

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que el tribunal de primera instancia, tuvo razón al declarar la nulidad de los actos acusados, por lo que se impone confirmar el fallo recurrido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia proferida el dieciocho (18) de octubre de dos mil siete (2007) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso instaurado por el señor José Luis Martínez Arteaga contra la Caja Nacional de Previsión Social.

Modifícase la sentencia en cuanto denegó la inclusión en la nueva liquidación de la pensión del actor, la proporción correspondiente a la prima de riesgo. En su lugar, la entidad demandada procederá a incluirla en la nueva liquidación.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Ver Sentencia C-1255 de 2001, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Uprimny Yepes.

(2) Magistrado Ponente: Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

(3) Exp. 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). Sección Segunda, 4 de agosto de 2010, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.