Sentencia 2005-00056 de noviembre 19 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad. 11001032600020050005600 (31.648)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlado Santofimio Gamboa

Actor: Zulman Cerinza Garibello

Demandado: Comisión Nacional de Televisión

Referencia: Acción de nulidad

Bogotá, D.C., diecinueve de noviembre de dos mil doce

Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra el inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997 expedido por la Comisión Nacional de Televisión(1), por medio del cual se reglamenta el servicio de televisión por suscripción, se adopta el plan de promoción y normalización de dicho servicio y se dictan otras disposiciones(2).

I. Antecedentes

1. El acto administrativo demandado.

Sin perjuicio de la naturaleza del acto demandado, la cual será analizada más adelante, se transcribe a continuación la disposición cuya legalidad es cuestionada por el actor. Se destaca la parte demandada.

Acuerdo 014 del 20 de marzo de 1997

La Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión, en ejercicio de las facultades que le confieren los artículos 12 de la Ley 182 de 1995, y 8º y 9º de la Ley 335 de 1996,

ACUERDA

(...).

ART. 36.—Pago de compensación. El concesionario pagará directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de un servicio, en la forma que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario.

Así mismo, deberán cancelar el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos mensuales, percibidos por concepto de pauta publicitaria.

En el evento de comprobarse alguna inconsistencia en el número de suscriptores declarado, el concesionario se hará acreedor a la caducidad del respectivo contrato.

(...).” (destacado fuera del texto original).

2. La norma invocada como violada por el demandante y el concepto de violación.

2.1. Norma que se indicó como violada.

Se consideró como tal la letra g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995 que dispone:

ART. 5º—“Funciones. En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:

(...).

g) Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de frecuencias.

Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de las garantías.

Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.

Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la comisión.

Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes”.

2.2. Concepto de violación.

A juicio del demandante, según lo dispuesto en el apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, para la fijación de tarifas aplicables a los operadores del servicio de televisión en cualquier modalidad, la CNTV deberá realizar un estudio previo de los factores allí establecidos y deberá fijar las referidas tarifas con base en estos factores objetivos previstos en la ley y no en otros distintos, pues, de lo contrario, el acto administrativo adolecería de un vicio sustancial al no respetar los preceptos legales superiores en los que debía fundarse.

En definitiva, las tarifas previstas en el acto demandado debieron determinarse con fundamento en los siguientes factores: i) la cobertura geográfica; ii) la población total; iii) el ingreso per cápita en el área de cubrimiento; iv) la recuperación de los costos de servicio público de televisión; v) la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; y finalmente vi) los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos.

II. El trámite del proceso

1. La demanda.

La demanda fue presentada el 22 de agosto de 2005(3) y admitida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante auto de 4 de noviembre de 2005(4).

2. Contestación de la demanda.

La CNTV se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que el acto demandado no vulneró el procedimiento establecido en el apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995.

La CNTV hizo un recuento de la normatividad existente sobre la materia antes de la Ley 182 de 1995. Adicionalmente, realizó un análisis sobre la vigencia del precepto invocado como vulnerado en la demanda.

En cuanto al acto demandado, señaló que el valor de la compensación previsto en el inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997, fue establecido con fundamento en el artículo 49 de la Ley 14 de 1991, por expreso mandato del artículo 43 de la Ley 182 de 1995 (modificado por la L. 335/96, art. 8º), que disponía: “Hasta la fecha de cesión de los contratos a la Comisión Nacional de Televisión, los concesionarios del servicio de televisión cerrada o por suscripción, seguirán cancelando la compensación a que se refiere el artículo 49 de la Ley 14 de 1991. Si la comisión decidiere prorrogar tales contratos por haberse satisfecho las condiciones contractuales para tal evento y por satisfacer los objetivos de las políticas que trace tal ente autónomo, la comisión percibirá la compensación que fije en idénticas condiciones de los operadores nuevos, y la destinará a la promoción de la televisión pública”.

En consecuencia, la CNTV, al abrir las licitaciones 001, 002 y 003 de 1999, determinó el valor de las concesiones y el de la tarifa de compensación de acuerdo con lo establecido en la ley y, previo estudio realizado por la firma Inverlink el 13 de julio de 1999, compensación que debían pagar todos los concesionarios de televisión por suscripción, conforme a la ley.

Según lo afirmado por la entidad demandada el estudio realizado por Inverlink tenía como objetivo la obtención de los valores que debían cobrarse por las concesiones de televisión por suscripción en las tres zonas en las que se había divido el país (norte, centro y occidental) y en los municipios. Para la elaboración del estudio se tuvieron en cuenta diferentes variables, como las proyecciones de ingresos, las proyecciones de inversión y las proyecciones de costos.

Por consiguiente, a juicio de la CNTV, sí se dio cumplimiento al apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, en cuanto a que para la fijación de los derechos, tasas y tarifas a los que hace referencia la citada ley se tuvieron en cuenta los siguientes criterios: cobertura geográfica, población total, ingreso per cápita en el área de cubrimiento, recuperación de los costos del servicio público de televisión y, por último, la participación en los beneficios que el servicio proporcione a los concesionarios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial.

3. Alegatos de conclusión.

3.1. La CNTV en escrito presentado el 1º de junio de 2006 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y solicitó que las pretensiones se despachen desfavorablemente(5).

En este sentido, afirmó que en 1986 la Nación - Ministerio de Comunicaciones firmó varios contratos de televisión por suscripción donde se pactó una tarifa por concepto de compensación del 10%, conforme a lo establecido en el artículo 49 de la Ley 14 de 1991. Posteriormente, con la entrada en vigencia de la Ley 182 de 1995, dichos contratos fueron cedidos a la CNTV, entidad que los prorrogó por 10 años más, de acuerdo a lo establecido en el artículo 43 de la Ley 182 de 1995 que, posteriormente, fue modificado por el artículo 8º de la Ley 335 de 1996. Dichos contratos no podían ser modificados por la CNTV, ni siquiera en lo relativo al pago de la compensación.

Así las cosas, la CNTV en virtud de lo previsto en el apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995 —disposición que se acusa como vulnerada— y con base en el estudio realizado por Inverlink, determinó el valor de los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción y de la respectiva compensación, para aquellos contrados[sic] que fueron adjudicados a través de las licitaciones 001, 002 y 003 de 1999.

3.2. La parte actora presentó sus alegatos de conclusión(6), en los que señaló que, una vez entró en vigencia la Ley 182 de 1995, los contratos de concesión del servicio de televisión cerrada o por suscripción que hubiesen sido firmados por la Nación - Ministerio de Comunicaciones debían ser cedidos a la CNTV y esta estaba obligada a establecer una nueva tarifa por concepto de compensación, para lo cual debía tener en cuenta los factores establecidos en el apartado g) del artículo 5º de la ley mencionada.

Dicha función de la CNTV, esto es, fijar las tarifas de compensación, con base en el parágrafo segundo del artículo 43 de la Ley 182, debía cumplirse en dos eventos y bajo una condición. En primer lugar, la CNTV debía fijar las nuevas tarifas respecto de los contratos que le fueran cedidos por el Ministerio de Comunicaciones y también cuando dichos contratos fueran prorrogados por la CNTV; por otra parte, las tarifas debían fijarse con sujeción a los criterios objetivos previstos para ello en la Ley 182 de 1995.

Pese a ello, mediante Acuerdo 14 de 1997, la CNTV estableció la tarifa por compensación a cargo de los operadores del servicio de televisión por suscripción en el 10% sobre los ingresos brutos provenientes exclusivamente de la prestación del servicio, sin que para ello se hubiesen analizado los factores de obligatoria aplicación previstos en la mencionada ley.

En definitiva, la parte actora considera que la CNTV en la contestación de la demanda presenta una errada interpretación del inciso segundo del parágrafo del artículo 43 de la Ley 182 de 1995, pues considera que en virtud de esta disposición legal no podía modificar los contratos de concesión que le habían sido cedidos, ni siquiera en lo relativo al pago de la compensación.

Sin embargo, de la simple lectura de la Ley 182 de 1995 (art. 43) se colige que, una vez ocurrida la mencionada cesión, la CNTV estaba obligada a fijar una nueva tarifa debido a que la tarifa establecida en el artículo 49 de la Ley 14 de 1991 había sido derogada por la Ley 182, pues esta última establecía nuevos criterios para su determinación, lo que no resultaba incompatible con la obligación de la CNTV de mantener idénticas condiciones entre los nuevos operadores y los ya existentes, con el fin de preservar el equilibrio competitivo.

3.3. El señor Juan Carlos Gómez Jaramillo concurrió al proceso como coadyuvante de la parte demandante y, en tal calidad, presentó alegatos de conclusión. Solicitó que se declare la nulidad del inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 14 de 1997, pues la CNTV al expedirlo no aplicó lo previsto en el artículo 5º, apartado g), de la Ley 182 de 1995, estando obligada a hacerlo(7).

En primer lugar, el interviniente señaló que la disposición demandada fue derogada por los artículos 2º y 5º del Acuerdo 03 de 2005 proferido por la CNTV; y, además, criticó los argumentos presentados por la entidad demandada en torno a la legalidad del acto acusado, por considerarlos impertinentes, en tanto hacen referencia a las licitaciones realizadas por la CNTV en 1999 y a los acuerdos expedidos por esta en los años 2001 y 2004, puntos completamente ajenos a la cuestión que se discute en el presente proceso.

Por otra parte, en opinión del interviniente, se encuentra probado que la CNTV antes de 1999, fecha del estudio realizado por Inverlink, no efectuó ningún estudio tendiente a cumplir las exigencias del artículo 5º de la Ley 182 de 1995.

Así las cosas, la disposición atacada deber ser declarada nula porque: i) a partir de la entrada en vigencia de la Ley 182 de 1995, cualquier derecho, tasa o tarifa que fijara la CNTV debía observar los factores allí establecidos; y ii) una vez los contratos de concesión suscritos por el Ministerio de Comunicaciones fueron cedidos a la CNTV, incluso en el evento en que esta última los hubiese prorrogado, se debía fijar una nueva tarifa por concepto de compensación, en cumplimiento de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 43 de la Ley 182 de 1995. Circunstancias que no ocurrieron en el presente caso.

3.4. Por último, el Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó despachar favorablemente las pretensiones de la demanda(8).

A su juicio, para el momento de expedición del Acuerdo 014 de 20 de marzo de 1997, la CNT tenía la competencia para fijar las tarifas por concepto de compensación para los concesionarios de la televisión por suscripción; y además, para el ejercicio de dicha atribución, la CNTV debía sujetarse a los factores previstos en el apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995. A esta conclusión se arribó con fundamento en los siguientes razonamientos:

En primer lugar, según la Sentencia C-351 de 2006 de la Corte Constitucional, el artículo 6º de la Ley 680 de 2001 no derogó el apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, simplemente lo suspendió por un término de tres meses y, únicamente, para lo relacionado con la restructuración de los contratos, no en lo relacionado con la fijación de tarifas.

Por otra parte, estando vigente la Ley 182 de 1995 para el momento en que se expidió el acto demandado, la CNTV debió realizar estudios técnicos a fin de establecer las referidas tarifas de acuerdo con los factores previstos en la ley, estudios que se realizaron en 1999 con el objeto de brindarle a la CNTV todos los elementos de juicio para entender el tipo de análisis y el punto de vista de los agentes del sector privado que se iban a presentar a las licitaciones 001, 002 y 003 de 1999. Por consiguiente, el estudio contratado por la CNTV no solo se realizó con posterioridad al acto demandado, sino que fue elaborado con fines totalmente diferentes a la fijación de tarifas por esta entidad.

En tercer lugar, el artículo 6º de la Ley 680 de 2001 (por la cual se reformaron las leyes 14 de 1991, 182 de 1995 y 335 de 1996) dispuso que a los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción se aplicarían en lo pertinente las disposiciones en materia de tarifas, compensaciones y tasas previstas en el artículo 22 del Decreto 2041 de 1999 (régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado). Sin embargo, dicho precepto establecía una tarifa para servicios de radiodifusión sonora y televisión, no para el servicio de televisión por suscripción, pues este se regiría por una norma especial como lo era el Acuerdo 014 de 20 de marzo de 1997.

En definitiva, mediante el acto demandado la CNTV estableció una tarifa sin sustento legal, bajo el argumento errado de que para la fijación de tales tarifas la norma legal que resultaba aplicable era la Ley 14 de 1991, argumento que carece de sustento, pues, como ya se dijo, para el momento en que fue expedido el acto acusado el apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995 se encontraba vigente.

4. Nulidad del proceso.

Mediante auto proferido por esta Sección el 13 de octubre de 2006(9), el Consejo de Estado resolvió poner en conocimiento de las partes la nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil(10), pues antes de correr traslado a las partes para alegar de conclusión debió haberse dado cumplimiento a lo señalado en el artículo 209 del Código Contencioso Administrativo(11).

El 30 de enero de 2007, la parte demandante presentó memorial en el que solicitó la nulidad del auto proferido el 5 de mayo de 2006, mediante el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y de todas las actuaciones procesales posteriores a dicho auto, y proceder a la práctica de las pruebas solicitadas en la demanda(12). Así mismo, el interviniente en el proceso, señor Juan Carlos Gómez Jaramillo, solicitó oficiar a la CNTV para que esta enviara algunas pruebas documentales(13).

Posteriormente, mediante auto del 16 de marzo de 2007(14), esta Sección, al considerar saneada la nulidad antes advertida por no haber sido oportunamente alegada por las partes(15), resolvió tener como coadyuvante en el proceso al señor Juan Carlos Gómez Jaramillo y negar la solicitud de pruebas presentada por este, puesto que resultó extemporánea.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones

Para adoptar una decisión de fondo, en primer lugar, la Sala examinará su competencia (punto 1); seguidamente, se pronunciará sobre el control jurisdiccional de los actos administrativos proferidos por la Comisión Nacional de Televisión y la naturaleza jurídica del acto demandado (punto 2); luego, analizará el problema jurídico y hará las consideraciones pertinentes sobre el alcance y contenido de las norma indicada como vulnerada y del acto acusado (punto 3); y, finalmente, la Sala abordará el estudio del caso concreto (punto 4).

1. Competencia.

Sin perjuicio del posterior análisis de la naturaleza jurídica del acto demandado, la Sala se pronunciará sobre su competencia en el proceso de la referencia.

Según lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política, el artículo 128.1 del Código Contencioso Administrativo y en el Acuerdo 55 de 2003 (art. 1º), adoptado por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Tercera del Consejo de Estado es competente para conocer de las demandas interpuestas en ejercicio de la acción de nulidad, dirigidas contra actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales, mineros, agrarios, y petroleros expedidos por autoridades del orden nacional.

En el caso concreto, el acuerdo demandado es un acto administrativo proferido por una autoridad nacional que reglamenta asuntos contractuales. En consecuencia, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer de la acción de nulidad sub examine.

2. La naturaleza jurídica del acto demandado (Ac. 014/97, art. 36) y su control jurisdiccional.

La revisión de la naturaleza del acto demandado es un asunto esencial; ya que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la acción de nulidad solo procede frente a actos administrativos(16), para el caso, de un típico acto administrativo de contenido normativo y de carácter general, expedido por una entidad perteneciente a la rama ejecutiva del poder público.

En cuanto a la entidad que profirió el acto demandado, vale la pena señalar que la CNTV fue uno de los organismos autónomos e independientes establecidos en la Constitución Política de 1991(17). De conformidad con el derogado artículo 76 constitucional(18), en concordancia con el texto original del artículo 77 de la Constitución Política(19), dicho organismo se instituyó como de carácter nacional, con personería jurídica y autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio, y que le correspondía, por la época de los hechos, el ejercicio de diversas funciones relacionadas con el servicio de televisión para lo cual podía expedir los actos administrativos controlables en su constitucionalidad y legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. O si se quiere, también es posible definirla como un organismo estatal, del orden nacional, sujeto a un régimen especial (L. 489/98, art. 40).

Así las cosas, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la CNTV fue creada por el constituyente como un ente “(...) encargado de ejercer la intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y para desarrollar los planes y programas del Estado en materia de televisión”(20).

Por su parte, la autonomía que se predicaba de la Comisión Nacional de Televisión era, sin lugar a dudas, su característica definitoria. Así, si bien dicho organismo estaba subordinado a la Constitución y a la ley, tal autonomía se manifiestaba en que no estaba sujeta a otras autoridades distintas del Legislador y, además, ostentaba la facultad constitucional de proferir normatividad en relación con el servicio público de televisión(21) . Ahora bien, la jurisprudencia de esta corporación ha reiterado que la referida autonomía no era óbice para que los actos administrativos que expidiera la CNTV fueran susceptibles de control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativa(22).

Mediante la Ley 182 de 1995 se reglamentó la CNTV y se delimitaron su objeto(23) y funciones(24), dentro de las cuales, para efectos del caso objeto de análisis, sobresalen aquellas orientadas a regular las condiciones de operación y explotación del servicio de televisión y, más concretamente, a reglamentar todo lo relacionado con las concesiones para la operación de este servicio y el establecimiento de derechos, tasas y tarifas a percibir por la entidad como consecuencia del otorgamiento y explotación de las mencionadas concesiones que, por consiguiente, implican la producción de normas de carácter general y particular.

Al señalar que lo demandado configura un verdadero acto administrativo de contenido general se está haciendo mención a una especial modalidad de expresión del poder público administrativo, que comprende todas aquellas manifestaciones normativas, sean reglamentarias o reguladoras, caracterizadas por su generalidad y que tienen como fundamento directo la Constitución Política o la ley, creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas, diferentes a la ley o a los actos con fuerza de ley, pero coincidente con estos, en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas(25).

Así, la norma demandada es un acto administrativo de contenido general por el que el que la CNTV establece que los concesionarios del servicio de televisión deberían pagar a la entidad una compensación por la explotación del referido servicio. Se trata entonces de una disposición que busca garantizar que quienes operen el servicio de televisión por suscripción paguen al Estado una compensación por el uso de frecuencias del espectro electromagnético.

Respecto de los destinatarios del acuerdo demandado, es decir, a quienes están dirigidos sus efectos, a juicio de la Sala, por una parte, el acto acusado está dirigido la propia entidad demandada, pues tiene como finalidad informar a las dependencias encargadas del cobro de dichas compensaciones la decisión de la junta directiva de la entidad sobre la materia; y por otra, produce efectos frente a los sujetos de derechos que pretendan contratar con dicha entidad, mediante un contrato de concesión para la operación de la televisión por suscripción, habida cuenta de que establece la compensación que estos deben pagar con ocasión de la prestación del servicio de televisión por suscripción.

Finalmente, en cuanto a la expedición de la resolución acusada, la Sala considera que la junta directiva de la entidad demandada en ejercicio de las facultades legales (L. 182/95) profirió el acto demandado(26).

Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, el acuerdo demandado debe ser calificado como acto administrativo de carácter general, susceptible de control judicial.

3. Del problema jurídico y de las consideraciones para un pronunciamiento de fondo.

De acuerdo con lo expuesto, se tiene que, el objeto del pronunciamiento que corresponde a la Sala en esta oportunidad se ubica materialmente en el ámbito del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997, proferido por la CNTV y su relación reglamentaria respecto del apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995.

Por lo tanto, el problema jurídico que debe resolver la Sala es si la norma demandada, al fijar las tarifas por compensación para los concesionarios del servicio de televisión por suscripción, vulneró el ordenamiento jurídico superior en el que debía fundarse y estructurarse, tal y como lo plantea el demandante.

Para estos efectos, es necesario que la Sala analice previamente los siguientes aspectos: 3.1. El alcance y contenido del apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995.(disposición señalada como vulnerada); y 3.2. la vigencia, el alcance y contenido del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997 (norma acusada).

3.1. Alcance y contenido del apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995.

En vigencia del régimen constitucional anterior (C.P. 1886), el Gobierno Nacional profirió el Decreto 666 de 1985, mediante el cual reguló lo relacionado con la prestación del servicio de televisión por suscripción, se trataba entonces de la regulación de un servicio público a cargo del Estado, que éste podía prestar directamente, o a través de concesiones a particulares(27).

El ente estatal encargado de la vigilancia y regulación de la prestación del servicio era el Ministerio de Comunicaciones, que en ejercicio de dicha función verificaba el cumplimiento de características técnicas, equipos y elementos integrantes de los sistemas de prestación del servicio de televisión por suscripción.

En cuanto al pago de las compensaciones por parte de los concesionarios del servicio, tema objeto de este pronunciamiento, el Decreto 666 (arts. 11 y 12) establecía que los contratistas —programadores y operadores— estaban obligados al pago de una compensación a nombre del Ministerio de Comunicaciones del “10 % del total de los ingresos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio de televisión por suscripción, en forma que resulte de multiplicar el número de abonados durante el período de causación por la tarifa mensual, la cual no podrá desagregarse para ningún efecto. Cada tres meses enviarán un relación detallada de los ingresos percibidos en el período, certificada por un contador público, y pagarán la suma a que se refiere este artículo dentro de los quince (15) días siguientes al trimestre de su causación”.

Posteriormente, mediante la Ley 14 de 1991 el Congreso de la República dictó algunas disposiciones sobre a la prestación del servicio público de televisión. Respecto de la televisión por suscripción, continuó en cabeza del Ministerio de Comunicaciones el control y vigilancia de la prestación del servicio y la ejecución de los correspondientes contratos; y en cuanto a las obligaciones de los concesionarios, dispuso que estas incluirían, entre otras, el pago, a título de compensación, del diez por ciento (10%) del total de los ingresos provenientes exclusivamente de la operación del servicio de televisión por suscripción, sin perjuicio del canon de concesión, fijado por el Ministerio de Comunicaciones(28).

Con la aprobación de la Constitución Política de 1991 (arts. 76 y 77), tal y como se señaló en el apartado anterior, se creó la CNTV, como ente autónomo con independencia administrativa, patrimonial y técnica, y que tendría a su cargo el manejo del servicio público de televisión.

En desarrollo del nuevo régimen constitucional, se aprobó la Ley 182 de 1995 que reguló la estructura y el funcionamiento de la CNTVN(29). En lo referente a la televisión por suscripción, esta fue redefinida como la televisión en la que “la señal, independientemente de la tecnología de transmisión utilizada y con sujeción a un mismo régimen jurídico de prestación, está destinada a ser recibida únicamente por personas autorizadas para la recepción”(30).

Ahora bien, respecto al pago de los derechos de compensación, la Ley 182 mantuvo esta obligación a cargo de los concesionarios del servicio, tanto para los contratos vigentes, como para los contratos nuevos. Así, facultó a este organismo para que, a través de su junta directiva(31), estableciera derechos, tasas y tarifas por concepto de concesiones del servicio de televisión conforme a ciertos parámetros.

La norma disponía lo siguiente:

“ART. 5º—”Funciones. En desarrollo de su objeto corresponde a la Comisión Nacional de Televisión:

(...).

g) Fijar los derechos, tasas y tarifas que deba percibir por concepto del otorgamiento y explotación de las concesiones para la operación del servicio de televisión, así como por la adjudicación, asignación y uso de frecuencias.

Al establecerse una tasa o contribución por la adjudicación de la concesión, el valor de la misma será diferido en un plazo de dos (2) años. Una vez otorgada la concesión la Comisión Nacional de Televisión reglamentará el otorgamiento de las garantías.

Los derechos, tasas y tarifas deberán ser fijados por la Comisión Nacional de Televisión, teniendo en cuenta la cobertura geográfica, la población total y el ingreso per cápita en el área de cubrimiento, con base en las estadísticas que publique el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, así como también la recuperación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; así como los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, con el fin de cumplir las funciones tendientes a garantizar el pluralismo informativo, la competencia, la inexistencia de prácticas monopolísticas en el uso del espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión y la prestación eficiente de dicho servicio.

Lo dispuesto en este literal también deberá tenerse en cuenta para la fijación de cualquier otra tasa, canon o derecho que corresponda a la comisión.

Las tasas, cánones o derechos aquí enunciados serán iguales para los operadores que cubran las mismas zonas, áreas, o condiciones equivalentes”“.

Así las cosas, la Sala advierte que siendo el espectro electromagnético un bien público, cuyo uso está permitido, lo cierto es que ello no implica que toda persona particular esté habilitada para ejercer tal derecho sin limitación alguna. Por el contrario, la utilización de este bien por parte de agentes privados está supeditada a los preceptos legales que no resulten incompatibles con la Constitución Política de 1991.

En este sentido, la corporación ha señalado que de la lectura del artículo 75 de la Constitución se puede arribar a varias conclusiones, entre ellas, que el Estado está facultado para intervenir y regular el uso del espectro electromagnético, habida cuenta de la especial relación entre este bien y los servicios públicos relativos a las telecomunicaciones(32); que dicha intervención estará expresamente determinada por el legislador, quien puede establecer limitaciones razonables y proporcionales(33); y finalmente, que las autoridades públicas competentes solamente pueden regular el servicio público de televisión de conformidad con la ley(34).

En consecuencia, para la Sala resulta claro que la facultad de fijar tarifas, tasas, contraprestaciones y derechos de que gozaba la CNTV, era una atribución con fundamento constitucional, pero que se derivaba directamente de la ley, pues es el legislador el que, en aras de determinar la política en materia de televisión, señaló que la CNTV tenía una función reguladora del servicio de televisión, dado que debía desarrollar y ejecutar las políticas del Estado en esta materia, con sujeción a la ley.

Finalmente, la Sala considera oportuno señalar que con posterioridad a la Ley 182 de 1995, se han expedido nuevas leyes sobre la materia. Así, un año más tarde, se aprobó la Ley 335 de 1996, que modificó algunas disposiciones de la Leyes 14 de 1991 y 182 de 1995.

En lo relacionado con la televisión por suscripción, redefinió las zonas para la prestación de este servicio, pero mantuvo el control de la CNTV sobre el servicio público de televisión. Y en cuanto al pago de compensaciones, previó dos situaciones: i) que hasta la fecha de cesión de los contratos de concesión del servicio de televisión por suscripción a la CNTV, éstos seguirían cancelando la compensación a la que hacía referencia el artículo 49 de la Ley 14 de 1991; ii) pero que si la CNTV decidía prorrogar dichos contratos, estaba facultada para fijar la compensación a recibir en idénticas condiciones que aquella establecida para los operadores nuevos(35).

Más adelante, el Congreso de la República expidió de la Ley 680 de 2001, en la que se establecieron, entre otras cosas, algunas medidas tendentes a aligerar las cargas económicas de los operadores de los servicios de televisión. Así, se autorizó a la CNTV, así como a las juntas administradoras de los canales regionales, para revisar, modificar y reestructurar los contratos con los operadores privados, con los concesionarios de los espacios de los canales nacionales de operación pública, como con los contratistas de otras modalidades del servicio público de televisión en materia de rebaja de tarifas, formas de pago, adición compensatoria del plazo de los contratos y otros aspectos que conduzcan a la normal prestación del servicio público de televisión(36).

Y, para efectos de la reestructuración de las tarifas prevista en el artículo 6º(37), estableció que el artículo 5º, literal g) de la Ley 182 de 1995, que confería a la CNTV la facultad de fijar los derechos, tasas y tarifas percibidos por los contratos de concesión del servicio de televisión, se entendía derogado. Ahora bien, la Corte Constitucional, declaró exequible el artículo 6º de la Ley 680 de 2001, salvo este último inciso, en el entendido que no había derogado el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, sino que simplemente había suspendido su aplicación por el término de tres meses(38).

Por último, cabe mencionar que según lo previsto en la Ley 1507 de 2012 (art. 14), la Agencia Nacional de Televisión ejercerá las funciones que el artículo 5º de la Ley 182 de 1995 confería a la CNTV en materia de concesiones, con excepción del régimen de uso del espectro radioeléctrico que quedará a cargo de la Agencia Nacional del Espectro.

3.2. Vigencia, alcance y contenido del inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997.

3.2.1. En primer lugar, dado que en el trámite del proceso se manifestó que la norma demandada había sido derogada por los artículos 2º y 5º del Acuerdo 03 de 2005, proferido por la CNTV, la Sala encuentra oportuno pronunciarse sobre: i) la vigencia de la norma demandada y, además, ii) reiterar su jurisprudencia sobre la procedencia de la nulidad simple contra actos administrativos que han sido derogados.

i) Con relación a la vigencia de la norma demandada, la Sala considera pertinente hacer las siguientes precisiones:

a) El acto demandado, esto es, el Acuerdo 014 de 1997 (art. 36 inc. 1º), fue expedido por la Junta Directiva de la CNTV, en ejercicio de las facultades que le confirieron los artículos 12 de la Ley 182 de 1995, y 8º y 9º de la Ley 335 de 1996. A través de esta disposición, como ya se ha dicho, la CNTV, estableció una compensación equivalente al 10% de los ingresos brutos percibidos por concepto de la prestación del servicio de televisión por suscripción a cargo de los concesionarios.

b) Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 680 de 2001, que en su artículo 6º autorizó a la CNTV, por el término de tres meses, a “revisar, modificar y reestructurar” los contratos de concesión existentes con los operadores privados del servicio de televisión y para tal efecto derogó el acápite g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995. Además ordenó, en materia de televisión por suscripción, aplicar lo relativo a derechos, tarifas, tasas y compensaciones del régimen unificado para la fijación de contraprestaciones, lo que implicaba una disminución en el monto de la compensación de estos operadores, al 3% de sus ingresos brutos.

c) Ese mismo año, la CNTV, mediante el Acuerdo 03, modificó el monto de la compensación que debían pagar los concesionarios de la modalidad de suscripción y satelital del servicio de televisión, el cual se estableció en el equivalente al 7.5% de sus ingresos brutos y se diseñó el procedimiento para su liquidación. Sin embargo, esta corporación declaró la nulidad del referido acuerdo por vicios de forma, pues se consideró que con él se había vulnerado el deber legal de publicidad(39).

d) Más adelante, la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-351 de 2004, declaró exequible el parágrafo del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, “en el entendido de que el mismo solo se trató de una suspensión temporal, por tres meses, y, por ende, el literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995 se encuentra vigente”.

e) Luego, la CNTV expidió el Acuerdo 002 de 2004 en el que estableció el monto de 7.5% para la compensación que debían pagar los concesionarios de la modalidad por suscripción y satelital del servicio de televisión, así como el procedimiento para la liquidación de las sumas de dinero correspondientes. El Consejo de Estado, en sentencia del 4 de octubre de 2007, declaró la nulidad del referido acuerdo por violación del apartado g) de los artículos 5º (apartado g) y 13 de la Ley 182 de 1995(40).

f) Según se señaló en el trámite del proceso, en el año 2005, la CNTV expidió el Acuerdo 3 de 2005, en el que dispuso (art. 2) que los concesionarios de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH), pagarían directamente a esta entidad, como compensación por la explotación de la concesión, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes de la prestación del servicio de televisión por suscripción, cableada y satelital directa al hogar (DTH), en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación, por los valores cobrados al usuario. Así las cosas, esta disposición habría derogado la norma demandada.

g) Sin embargo, la Sala observa que la CNTV mediante Acuerdo 06 de 2010 derogó expresamente el Acuerdo 03 de 2005 y fijó las condiciones de acceso a la prestación del servicio público de televisión por suscripción, la tarifa de compensación que deben cancelar los operadores de este servicio a la entidad Comisión Nacional de Televisión, y estableció normas tendientes a la normalización del servicio. En cuanto a la tarifa de compensación dispuso que, a partir del 1º de enero del año 2011, esta sería del 7% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes de la prestación del servicio de televisión por suscripción, independientemente de la tecnología de transmisión que se utilice.

ii) Ahora bien, la Sala reitera la línea jurisprudencial que ha consolidado esta corporación desde el año 1991, en cuanto a la procedencia de un pronunciamiento de fondo pese a la derogación de la disposición demandada(41), “(...) según la cual es suficiente que un acto administrativo haya tenido vigencia aunque sea por un pequeño lapso para que la jurisdicción contenciosa administrativa deba pronunciarse sobre su legalidad frente a una demanda de nulidad. En efecto, no obstante la norma cuestionada no se encuentre vigente, durante el tiempo que hizo parte del ordenamiento jurídico pudo incidir sobre situaciones jurídicas(42).

De este modo, la vigencia de una disposición administrativa se diferencia de su legalidad, y por ello, la derogatoria no tiene la virtualidad de restablecer el orden jurídico si éste se ha visto vulnerado(43).

Adicionalmente, aún cuando el acto administrativo ha sido derogado, no se ha desvirtuado su presunción de legalidad, la cual solo puede verse afectada por una decisión de carácter judicial(44)(45).

Así las cosas, para la Sala resulta procedente pronunciarse de fondo respecto del inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997 porque su modificación por actos administrativos posteriores no afecta su presunción de validez, como quiera que ésta solo pude ser confirmada o desvirtuada mediante pronunciamiento judicial(46).

3.2.2. En cuanto al contenido y alcance del inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997.

Como ya se señaló en los acápites precedentes, la CNTV como órgano constitucional autónomo, goza de potestad normativa o reguladora. No obstante, dicha potestad no es soberana; todo lo contrario, debe ejercerse en el marco de la Constitución y de la ley.

La Constitución de 1991, defirió al legislador la competencia normativa general en materia del servicio público de televisión (art. 150.1)(47). Pero dicha ley deberá ser reglamentada, cuando haya lugar a ello, por la CNTV(48), lo que significa que bajo el régimen constitucional actual, la competencia para dictar normas que pueden enmarcarse dentro de la categoría jurídica de reglamentos no es exclusiva del Presidente de la República, y habría operado entonces lo que en palabras de la Corte Constitucional es un “desplazamiento” de la facultad reglamentaria hacia otros órganos del Estado, distintos del gobierno(49). O si se quiere, también utilizando expresiones del alto tribunal constitucional, la potestad reglamentaria en nuestro ordenamiento jurídico es de carácter “difuso”(50).

Ahora bien, la relación entre la ley y la reglamentación o regulación expedida por la CNTV debe guardar un equilibrio de tal manera que se proteja el núcleo esencial de ese reparto competencial, y como garante de dicho equilibrio, sin duda alguna, aparece la autonomía reconocida por la propia Constitución a ciertos órganos del Estado. No le es dable entonces al legislador ni al ejecutivo vaciar de contenido las competencias de la CNTV y, en ese mismo sentido, tampoco es admisible pensar que la potestad normativa de la CNTV carezca de límites, pues dicha atribución deberá ejercerse de acuerdo con la ley; de lo contrario, se estaría actuando en clara contravía de lo dispuesto en el artículo 113 de la Constitución, esto es, del principio de colaboración armónica en un esquema de la separación de funciones estatales como el nuestro(51).

Asimismo, resulta oportuno señalar como la reserva de ley constituye un límite a la potestad reglamentaria. No obstante, la expresión “reserva de ley” también se utiliza como sinónimo de “principio de legalidad” o de “cláusula general de competencia del Congreso”, a partir de lo cual “todos los temas pueden ser regulados por el órgano legislativo mediante ley y que la actividad de la administración, a través de su potestad reglamentaria, debe estar fundada en la Constitución cuando se trate de disposiciones constitucionales con eficacia directa, o en la ley”(52). Así las cosas, el legislador puede delimitar una materia y permitir que se desarrolle y concrete mediante actos administrativos, siempre y cuando no se trate de asuntos amparados con reserva legal(53).

En consecuencia, resulta necesario entrar a estudiar, en cada caso concreto, el alcance de la potestad normativa de la CNTV, lo que será determinante para concluir si el ente autónomo en ejercicio de su potestad normativa alteró o modificó el contenido o el espíritu de la ley en la que debía fundarse.

A fin de efectuar dicho juicio de legalidad, se debe partir de entender la potestad reglamentaria como la producción de un acto jurídico, reglamento (acto administrativo) mediante el cual se hace real el enunciado abstracto de la ley. Se trata entonces, de una facultad que se concreta en la expedición de las normas de carácter general que sean necesarias para la cumplida ejecución de la ley(54).

Además, esta corporación ha establecido que al analizar la potestad reglamentaria se debe atender a dos criterios, por una parte, la competencia; y en segundo término, la necesidad(55). El primero se refiere a la extensión de la regulación que el legislador defiere al órgano con potestad reglamentaria, lo que significa que está prohibido, socapa de reglamentar la ley, adicionar nuevas disposiciones(56). En cuanto a la necesidad, esta se funda en el carácter genérico de la ley, en otras palabras, si la regulación legal agota el objeto o materia regulada, la intervención del órgano con potestad normativa no deviene indispensable(57).

Tal y como se ha expuesto, en el marco de las políticas en materia de televisión por suscripción, la CNTV expidió el Acuerdo 014 de 1997, y con él dio desarrollo a las funciones que la propia Ley 182 de 1995 había atribuido al órgano autónomo, en relación con la determinación de la compensación que debían pagar los operadores de esta modalidad de servicio. Dicha compensación se fijó en el 10% del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación del servicio, en la forma que resulte de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario. Lo que a juicio de la Sala significa que el cálculo de dicho ingreso se obtenía de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación por la tarifa de suscripción.

Con el acuerdo demandado se buscó fijar la tarifa que los concesionarios del servicio de televisión debían pagar a título de compensación, a fin de garantizar que quienes operen el servicio de televisión por suscripción paguen al Estado una especie de contraprestación por el uso de frecuencias del espectro electromagnético.

Ahora bien, en cuanto a la naturaleza jurídica de este tipo de contraprestaciones tanto la Corte Constitucional(58) como el Consejo de Estado(59) han reconocido que se trata de precios públicos, que son eminentemente voluntarios o contractuales y que, por tanto, no pueden considerarse tributos. Se trata entonces de ingresos no tributarios del Estado que proceden de la libre iniciativa de un particular que pretende beneficiarse por el uso o explotación de un bien de propiedad exclusiva del Estado, y obedecen a una remuneración obvia por la utilización de un bien público.

Por otra parte, la Sala encuentra pertinente pronunciarse sobre el ámbito de aplicación temporal de la norma demandada, en atención a que el actor hizo algunas alusiones al tema. Según lo previsto en el artículo 60 del acto demandado, el Acuerdo 014 de 1997, rige a partir de su publicación.

Observa la Sala entonces que la vigencia del acto acusado se enmarca en el principio normativo general según el cual las leyes -lato sensu- rigen a partir de su promulgación, principio este que encuentra sustento en el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal, del tal manera que será el propio órgano titular de la competencia normativa el que determine de manera expresa, en el texto legal producido, algún efecto distinto respecto de la aplicación de una determinada disposición en el tiempo. Así las cosas, todo hecho, acto o negocio jurídico se rige por la ley vigente al momento de su ocurrencia, realización o celebración; dicho de otro modo, en virtud del principio “tempus regit actus”, la norma vigente al momento de sucederse los hechos por ella prevista, es la que se aplica a esos hechos, aunque la norma haya sido derogada después(60).

El principio de irretroactividad de la ley, parte de la premisa según la cual “(...) en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común de manera concurrente”(61).

En el régimen constitucional actual, son varias las normas superiores que expresamente hacen referencia al fenómeno del tránsito legislativo (C.P., arts. 58, 338 y 363) a partir de las cuales se puede concluir que el constituyente de 1991 estableció un principio general de irretroactividad de la ley, salvo concretas excepciones legales.

De conformidad entonces con la Constitución, la regla general es la aplicación irretroactiva de la ley, toda vez que, en principio, solo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, lo que significa que solo cobijará los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos, por consiguiente, “(...) las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan intangibles frente a las mutaciones que el hacer legislativo va configurando permanentemente (...)”(62).

Sobre este particular, la subsección ha señalado:

“(...) por regla general(63), una ley posterior no puede pretender cobijar situaciones jurídicas acontecidas antes de su vigencia para de ésta manera desconocer, cercenar o vulnerar los derechos que válidamente se adquirieron bajo el imperio de la ley anterior.

Cuando una ley posterior desconoce o vulnera los derechos adquiridos válidamente bajo la legislación que le precede, se predicará de ella que es retroactiva y en consecuencia quedará en entredicho su exequibilidad por ser contraria a la previsión constitucional.

Pero esto no significa que en algunos casos la ley no pueda regular situaciones acontecidas antes de su vigencia pero sin desconocer, cercenar o vulnerar los derechos que válidamente se adquirieron bajo el imperio de una ley anterior, caso en el cual se dirá de ella que es retrospectiva y no estará cuestionada su exequibilidad precisamente por no comprometer los derechos adquiridos con anterioridad.

Sin embargo toda esta cuestión que se viene mencionando y a pesar de que parece, así dicho, un asunto sencillo y elemental, ha dado lugar a múltiples y diversas posiciones y teorías que pretenden explicarlo empezando por la teoría clásica expuesta por Merlín, pasando por la de las facultades legales ejercidas y las facultades legales no ejercidas, la del interés general, la de las situaciones jurídicas abstractas y las situaciones jurídicas concretas, y la de los hechos pasados y los efectos futuros, entre otras, (...).

No obstante resaltamos que el cuestionamiento de la teoría clásica, esto es la de los derechos adquiridos y las meras expectativas, y la exposición de esas otras teorías permitió que asomara el concepto de efecto inmediato de la ley, según el cual la aplicación de la nueva ley a los efectos aún no producidos de un hecho o acto acontecido o celebrado bajo el imperio de la ley anterior, no implicará darle un efecto retroactivo a aquella sino que estará produciendo el efecto inmediato que le es propio consistente en su aplicación sin tardanza.

Lo cierto es que la garantía de la irretroactividad de la ley, las excepciones, y la temática del efecto inmediato encuentran desarrollo en varias normas legales contenidas en su mayor parte de en los artículos 18 a 42 de la Ley 153 de 1887 en donde, en lo tocante al efecto inmediato, se señala que “las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deban empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación(64).

En definitiva, la CNTV, en ejercicio de su potestad reguladora, estaba facultada para señalar en el propio acuerdo demandado las reglas de su vigencia en el tiempo y, efectivamente lo hizo, se acogió al principio general de irretroactividad de la ley, con las implicaciones que ello supone, según los argumentos arriba expuestos.

4. Caso concreto.

4.1. Examen del cargo planteado en la demanda.

Demostrado como está que la potestad normativa de la CNTV se encuentra subordinada a la ley, pasa la Sala a estudiar el cargo formulado por la parte actora.

Se reitera entonces que el único cargo de la demanda está dirigido a que se declare la nulidad de la norma demandada por violación de lo dispuesto en el apartado g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, en lo relacionado con la fijación de tarifas aplicables a los operadores del servicio de televisión en cualquier modalidad. Pues a juicio del demandante, la CNTV, para fijar las referidas tarifas, debió tener en cuenta los factores objetivos previstos en la ley, y no otros distintos.

Dados los términos de la impugnación, se evidencia que la causal de nulidad alegada es la infracción de las normas en que el acto acusado debería haberse fundado. Así las cosas, la Sala estudiará el momento del nacimiento del acto, a fin de establecer si éste estuvo acorde o no, con el ordenamiento jurídico superior que debía servirle de fundamento(65).

En la contestación de la demanda, la CNTV afirmó que la compensación prevista en el inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997 fue establecida con fundamento en el artículo 49 de la Ley 14 de 1991. Sin embargo, lo cierto es que de la simple lectura del acto acusado, se observa con claridad que la entidad demandada invocó como fundamento de éste el artículo 12 de la Ley 182 de 1995.

Como se señaló en al apartado anterior, mediante la Ley 14 de 1991 el Congreso de la República dictó algunas disposiciones sobre la prestación del servicio público de televisión y mantuvo en cabeza del Ministerio de Comunicaciones el control y vigilancia de la prestación del servicio, y la ejecución de los correspondientes contratos de concesión. Según lo previsto en la misma ley, los concesionarios debían pagar al Estado, a título de compensación, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos provenientes exclusivamente de la operación del servicio de televisión por suscripción.

La Ley 14 de 1991 fue derogada parcialmente por la Ley 182 de 1995. Es así como en las disposiciones finales de esta ley (art. 64) se señalan los artículos de la Ley 14 de 1991 que quedarán derogados, sin que se haga referencia al régimen de cánones y tarifas que los concesionarios debían pagar a título de compensación por la utilización y explotación de los canales radioeléctricos (art. 49)(66). Sin embargo, más adelante, la propia ley señala que “En general se derogan y modifican las disposiciones legales en cuanto sean contrarias a lo previsto en la presente ley”.

Pues bien, a juicio la Sala el artículo 5º (literal g) de la Ley 182 de 1995 sí modificó el artículo 49 de la Ley 14 de 1991, pues fijó nuevos criterios a los que debería sujetarse la CNTV para que, en cumplimiento de las funciones atribuidas por el artículo 12 de la Ley 182 de 1995, su junta directiva fijara las tarifas a pagar por los concesionarios del servicio de televisión por suscripción a título de compensación. Por consiguiente, no cabe duda que la ley vigente en la materia al momento de proferirse el acto acusado, era la Ley 182 de 1995.

En este orden de ideas, no le era dable a la CNTV invocar como fundamento del acuerdo acusado el artículo 49 de la Ley 14 de 1991, pues, como ya se expuso, en desarrollo del nuevo régimen constitucional, se aprobó la Ley 182 de 1995, que atribuyó las competencias en materia de televisión por suscripción a la CNTV y que señaló nuevas reglas para la fijación de tarifas a cargo de los concesionarios.

El artículo 12 de la Ley 182 de 1995, que no es la disposición que se invoca como violada, señala las funciones de la Junta Directiva de la CNTV, entre las que establece la de “fijar las tarifas, tasas y derechos a que se refiere la presente ley, de conformidad con los criterios establecidos en la misma” (literal b). Norma esta que hace entonces una remisión expresa a las demás disposiciones de la ley que hagan referencia a tarifas, tasas y derechos y a los criterios previstos en la propia ley para su fijación. En aplicación de esta disposición, se tornaba obligatorio para la CNTV remitirse, en lo relacionado con la fijación de tarifas aplicables a los operadores del servicio de televisión, al artículo 5º (literal g) de la Ley 182 de 1995, disposición ésta que sí fue invocada en la demanda como violada.

Ahora, pese a su autonomía, la CNTV no podía decidir discrecionalmente los parámetros a utilizar al momento de establecer las referidas tarifas; todo lo contrario, la entidad demandada se encontraba sujeta a los mandatos del Legislador que, en esta materia, había establecido unas reglas claras y precisas (literal g) del artículo 5º de la Ley 182 de 1995, reglas que no fueron observadas por la CNTV.

Nótese que a la luz de la citada ley, para fijar la tarifas objeto de este pronunciamiento, la CNTV debió tener como fundamento los siguientes factores: i) la cobertura geográfica; ii) la población total; iii) el ingreso per cápita en el área de cubrimiento; iv) la recuperación de los costos del servicio público de televisión; v) la participación en los beneficios que la misma proporcione a los concesionarios según la cobertura geográfica y la audiencia potencial del servicio; y finalmente vi) los que resulten necesarios para el fortalecimiento de los operadores públicos, criterios a los que no se hace referencia en el texto del acto acusado.

Dentro de los argumentos utilizados por la entidad demandada para acreditar que sí se ciño a los parámetros de la Ley 182 de 1995, se destaca lo referente a las licitaciones 001, 002 y 003 de 1999, pues para abrirlas, y determinar el valor de las concesiones y el de la tarifa de compensación, la CNTV contrató un estudio con la firma Inverlink, estudio que fue presentado el 13 de julio de 1999.

Tampoco estos argumentos son de recibo, toda vez que, al margen del contenido del referido estudio, el juicio de legalidad que hoy ocupa a la Sala versa sobre una disposición expedida por la CNTV en el año 1997, esto es, con anterioridad al momento que se realizó el referido estudio. Por otra parte, dentro de las pruebas allegadas al proceso no se observa ninguna tendiente a demostrar que para la expedición del acto acusado, la entidad demandada hubiese tenido en cuenta los factores previstos en la Ley 182 de 1995, con el fin de establecer las tarifas por compensación para los concesionarios de la televisión por suscripción.

Sin duda alguna, es posible afirmar que el Legislador pretendió que la CNTV, antes de entrar a tomar una decisión concreta en el marco de la expedición de un acto administrativo de carácter general como el que es objeto de estudio en esta oportunidad, cumpliera una serie de requisitos definidos por la propia ley. Es decir, la Ley 182 de 1995 introdujo varios elementos reductores de la discrecionalidad de la administración, entendido el concepto de administración desde un sentido amplio, a fin de evitar arbitrariedades y abusos.

En este orden de ideas, la Sala encuentra que las reglas contenidas en el apartado g del artículo 5º de la Ley 182 de 1995 buscaban que la CNTV, en razón a su conocimiento técnico y especializado sobre el tema, al momento de ejercer su potestad normativa y regular lo referente a las tarifas a imponer, tuviera en cuenta ciertos parámetros que le permitirán hacer un análisis del impacto social y económico de sus decisiones, en atención a las características propias del servicio público que estaba regulando, dada su importancia y trascendencia para el interés público(67).

En definitiva, las reglas previstas en la Ley 182 de 1995, no eran simples formalidades que la entidad reguladora pudiera decidir si acataba o no; por el contrario, se trataba de mandatos imperativos del legislador, como órgano competente para diseñar la política en materia de televisión, de los que la entidad demandada no podía apartarse y mucho menos desconocer, como efectivamente lo hizo.

En conclusión, la CNTV expidió el Acuerdo 014 de 1997 con apego al principio de necesidad, pues la Ley 182 de 1995 no agotó la materia regulada; por el contrario, la intervención reguladora de la CNTV se tornaba indispensable para ejecutar y concretar la ley. Sin embargo, no es posible realizar el mismo juicio respecto del principio de competencia, pues pese a que el mandato del legislador era claro en cuanto a los factores que la CNTV debía tener en cuenta para establecer la tarifa por compensación en el caso del servicio de televisión, la entidad desconoció abiertamente las reglas definidas por el legislador en la materia, extralimitándose en el ejercicio de sus competencias.

Se advierte así la violación ostensible y flagrante del citado artículo 5º literal g de la Ley 182 de 1995, habida cuenta que la CNTV profirió el Acuerdo 014 de 1997 (art. 36 inc. 1º) en clara contravía del principio de legalidad, es decir, la entidad demandada, no actuó conforme a las reglas preestablecidas y violó la relación de jerarquía que debe existir entre la ley y el reglamento. A juicio de la Sala, la CNTV no acató la norma superior en que debía fundarse, configurándose así la causal de anulación invocada.

4.2. Efectos de la sentencia.

Siendo la nulidad una sanción al incumplimiento de los requisitos señalados para la perfección de un acto jurídico y cuya consecuencia es el desconocimiento de los efectos jurídicos de esta manifestación unilateral de voluntad por parte de la administración, resulta importante determinar con precisión los efectos de la sentencia de simple nulidad.

Dos tipos de efectos ha reconocido la jurisprudencia nacional a la nulidad de los actos administrativos. Una primera corriente sostiene que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos produce efectos retroactivos, esto es, ex tunc, a partir del momento en que el acto surgió a la vida jurídica. Otra tesis, que busca proteger el ordenamiento jurídico y las situaciones individuales generadas a partir de un acto que ha sido declarado nulo, afirma que los efectos de la nulidad solo pueden ser hacía el futuro, es decir, ex nunc, a partir del momento en que la providencia en que se declaró la nulidad del acto quede debidamente ejecutoriada(68).

Lo cierto es que mayoritariamente esta corporación ha sostenido que la nulidad de un acto administrativo general produce efectos ex tunc, por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto; sin embargo, no resulta menos cierto que la misma corporación ha considerado que ello no significa que la declaratoria de nulidad afecte situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del acto que fue declarado nulo(69). Dicho de otra forma, solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria; por lo tanto, aquellas situaciones consolidadas deben mantenerse en aras de garantizar la seguridad jurídica y la cosa juzgada.

En consecuencia, la presente decisión no surtirá efectos sobre los contratos de concesión que hayan sido suscritos por la CNTV antes de la ejecutoria de esta sentencia, por tratarse de situaciones concretas y particulares ya definidas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. DECLARAR la nulidad del inciso primero del artículo 36 del Acuerdo 014 de 1997, expedido por la Comisión Nacional de Televisión, en el entendido que las situaciones individuales y concretas de carácter definitivo que se hayan producido en vigencia del acto que se declara nulo, gozan de presunción de legalidad.

El texto declarado nulo es el siguiente:

“ART. 36.—Pago de compensación. El concesionario pagará directamente a la Comisión Nacional de Televisión como compensación por la explotación del servicio de televisión por suscripción, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos brutos mensuales provenientes exclusivamente de la prestación de un servicio, en la forma que resulta de multiplicar el número de suscriptores durante el período de causación, por la tarifa de suscripción cobrada al usuario.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) En adelante CNTV.

(2) Folios 1 a 11 del cuaderno 1.

(3) Folios 1 a 11 del cuaderno 1.

(4) Folios 18 a 19 del cuaderno 1.

(5) Folios 612 a 615 del cuaderno principal.

(6) Folios 617 a 622 del cuaderno principal.

(7) Folios 623 a 644 del cuaderno principal.

(8) Folios 644 a 654 del cuaderno principal.

(9) Folios 656 a 658 del cuaderno principal.

(10) “El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

(...).

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

(...)”.

(11) “Vencido el término de fijación en lista se abrirá el proceso a pruebas si la controversia o litigio no es de puro derecho, siempre que las partes o que el ponente considere necesario decretarlas de oficio. Para practicarlas se fijará un término prudencial que no excederá de treinta (30) días, pero que puede ser hasta de sesenta (60) días para las que deban recibirse fuera del lugar de la sede. Estos términos se contarán desde la ejecutoria del auto que las señale”.

(12) Folios 663 y 664 del cuaderno principal.

(13) Folio 665 del cuaderno principal.

(14) Folios 666 a 667 del cuaderno principal.

(15) Código de Procedimiento Civil, artículo 145. “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe. Si la nulidad fuere saneable ordenará ponerla en conocimiento de la parte afectada por auto que se notificará como se indica en los numerales 1º y 2º del artículo 320. Si dentro de los tres días siguientes al de notificación dicha parte no alega la nulidad, esta quedará saneada y el proceso continuará su curso; en caso contrario, el juez la declarará.

(16) Código Contencioso Administrativo, artículo 84: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos (...)”

(17) Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 9 de mayo de 2011. Exp.: 31.571. CP.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(18) El artículo 76 de la Constitución Política disponía: “La intervención estatal en el espectro electromagnético utilizado para los servicios de televisión, estará a cargo de un organismo de derecho público con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Dicho organismo desarrollará y ejecutará los planes y programas del Estado en el servicio a que hace referencia el inciso anterior”.

(19) Téngase en cuenta que el Acto Legislativo 2 de 2011 derogó el artículo 76 y modificó el artículo 77 de la Constitución Política, en los siguientes términos:

“ART. 1º—Derogase el artículo 76 de la Constitución Política de Colombia.

ART. 2º—El artículo 77 de la Constitución Política de Colombia, quedará así:

ART. 77.—El Congreso de la República expedirá la ley que fijará la política en materia de televisión.

ART. 3º—La Constitución Política de Colombia tendrá un artículo transitorio del siguiente tenor: Artículo transitorio. Dentro de los seis meses siguientes a la entrada de vigencia del presente acto legislativo, el Congreso expedirá las normas mediante las cuales se defina la distribución de competencias entre las entidades del Estado que tendrán a su cargo la formulación de planes, la regulación, la dirección, la gestión y el control de los servicios de televisión. Mientras se dicten las leyes correspondientes, la Comisión Nacional de Televisión continuará ejerciendo las funciones que le han sido atribuidas por la legislación vigente.

ART. 4º—El presente acto legislativo rige a partir de su promulgación”.

(20) Corte Constitucional, sentencias C-564 de 1995, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo; C-350 de 1997, M.P.: Fabio Morón Díaz y C-298 de 1999. M.P.: (E) Martha Victoria Sáchica.

(21) Corte Constitucional, Sentencia C- 351 de 2004. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

(22) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 4 de octubre de 2007. C. P.: Enrique Gil Botero. “En lo que respecta a la función de producción normativa de la CNTV, vale la pena evidenciar que ésta se deriva en parte de la Constitución Política y en parte de la ley; ésta situación, sin embargo, no excluye el control de legalidad y de constitucionalidad de sus actos, que en virtud del carácter taxativo de las normas objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional y la competencia residual que en esta materia le corresponde al Consejo de Estado, es ésta corporación la garante de la constitucionalidad y legalidad de las manifestaciones normativas de éste organismo autónomo.

De esta manera, el control de legalidad (en un sentido formal) y de constitucionalidad de los actos administrativos proferidos por la CNTV, le corresponde a esta corporación, y para ello, los ciudadanos, cuentan con la acción de nulidad y consecuente con ello, deben observar las reglas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y demás normatividad pertinente.

Se puede decir entonces, que desde una perspectiva material y amplia, éstas pueden calificarse como actos administrativos, toda vez que son manifestaciones de una entidad pública, que producen efectos frente a sujetos de derecho determinados o indeterminados y son objeto del control de constitucionalidad y legalidad del Consejo de Estado”.

(23) Artículo 4º.

(24) Artículo 5º.

(25) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2006, págs.161 y 162. En este sentido véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 21 de marzo de 2012, Exp. 39477. C.P.:, Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(26) De conformidad con lo establecido en el artículo 12, apartado b) de la Ley 182 de 1993, a la CNTV correspondía fijar las tarifas, tasas y derechos a los que la misma ley hace referencia, de conformidad con los criterios allí previstos.

(27) El servicio de televisión por suscripción podía prestarse a través de canales radioeléctricos, línea física (cable coaxial o fibra óptica), o configuraciones mixtas que utilizaran canales radioeléctricos y vía cable coaxial y/o fibra óptica.

(28) Ley 14 de 1991, artículo 49.

(29) En la Ley 182 se establecieron formuló políticas para el desarrollo y democratización de la Televisión y conformó la Comisión Nacional de Televisión a la que entregó, en cumplimiento de la Carta Fundamental, la tarea de ejercer la representación del Estado en la titularidad y reserva del servicio público de televisión, dirigir dicha política, desarrollar y ejecutar, de acuerdo con la ley, los planes y programas del estado en la materia, regular el servicio e intervenir, gestionar y controlar el uso del espectro electromagnético, con el fin de garantizar el pluralismo informativo, la competencia y la eficiencia del servicio televisivo, con el propósito de evitar las prácticas monopolísticas de su operación y explotación (L. 182/95, art. 4º). En este sentido véase Corte Constitucional, Sentencia, C-351 de 2004, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

(30) Ley 182 de 1995, artículo 20.b.

(31) Ley 182 de 1995, artículo 12.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-815 de 2001. M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

(33) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, Sentencia 26 de abril de 1995, Exp. 2605, C.P.: Libardo Rodríguez Rodríguez

(34) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 5 de mayo de 1998, Exp. S-719, C.P.: Juan de Dios Montes Hernández

(35) Ley 335 de 1996, artículo 8, por medio del cual se modificó el artículo 43 de la Ley 182 de 1995.

(36) Ley 680 de 2001, artículo 6º.

(37) Según lo previsto en el inciso 4º del artículo 6º de la Ley 680 de 2001, las tarifas, derechos, compensaciones y tasas de los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción se regularían por las disposiciones que rigen para los servicios de telecomunicaciones y que se encuentran recogidas en el régimen unificado para la fijación de contraprestaciones a favor del Estado (en adelante RUCFE) para los servicios de difusión, sin sus excepciones y diferencias.

(38) Corte Constitucional, Sentencia, C-351 de 2004, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

(39) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2009, Exp. 27832, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra.

(40) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de octubre de 2007, Exp. 28.968, C.P.: Enrique Gil Botero.

(41) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de enero de 1991, Exp. S-157, C.P.: Carlos Gustavo Arrieta Padilla. En este sentido véase también, Sección Primera, Sentencia de 23 de febrero de 1996, Exp. 3366, C.P.: Libardo Rodríguez; Sección Segunda, Sentencia de 9 de octubre de 2008, Exp. 5242-02, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante; Sección Primera, Sentencia de 28 de enero de 2010, Exp. 11001-03-24-000-2003-00503-01, C.P.: María Claudia Rojas Lasso; Sección Tercera, Sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 32733, C.P.: Enrique Gil Botero.

(42) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de Julio 23 de 2009, Exp. 15311, C.P.: Héctor J. Romero Díaz.

(43) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de junio 4 de 2009, Exp. 16086, C.P.: Carlos Gustavo Arrieta Padilla; Sección Cuarta, Sentencia de 4 de Junio de 2009, Exp. 16085, C.P.: Héctor J. Romero Díaz.

(44) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de abril 17 de 2008, Exp. 0166-01, C.P.: Camilo Arciniegas Andrade.

(45) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 24 de marzo de 2011, Exp. 32733, C.P.: Enrique Gil Botero.

(46) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 11 de diciembre de 2008, Exp. 15875, C. P.: Héctor J. Romero Díaz.

(47) Corte Constitucional, Sentencia C- 234 de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En este sentido, véase también la Sentencia C-1436 de 2000, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.

(48) Corte Constitucional, Sentencia C- 564 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(49) Corte Constitucional, Sentencia C- 351 de 2004, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

(50) Corte Constitucional, Sentencia C- 234 de 2002, C-1436 de 2000, M.P.: Alfredo Beltrán Sierra. El Consejo de Estado también ha sostenido que en nuestro ordenamiento jurídico el poder reglamentario no solo es exclusivo del Presidente de la República, sino que también puede encontrarse radicado en otras autoridades administrativas, pues del mandato del constituyente y del mandato del Legislador se pueden derivar distintas facultades reglamentarias que no se e encuentran en cabeza del Presidente de la República. Véase, entre otras, las sentencias del 29 de febrero de 2008, Exp. 21.845, C.P.: Myriam Guerrero de Escobar; del 14 de agosto de 2008, Exp. 16.230. C.P.: Mauricio fajardo Gómez.

(51) Corte Constitucional, sentencias C -401y 409 de 2001 y C- 832 de 2002, M.P.: Álvaro Tafur Galvis. Véase también, Sentencia C- 564 de 1995, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo.

(52) Corte Constitucional, Sentencia C-1262 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

(53) Corte Constitucional, sentencias C-570 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz; y C-1191 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yeyes.

(54) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 1º de noviembre de 2007, Exp. 14.380, C.P.: Mauricio Fajardo Gómez.

(55) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 3 de diciembre de 2007, Exp. 31.447, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio y Sentencia de 7 de octubre de 2009, Exp.18.848, C.P.: Enrique Gil Botero; Sección Segunda, Sentencia del 21 de agosto de 2008, Exp. 0295-04, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(56) A propósito de la imposibilidad de exigir requisitos adicionales a los establecidos por el legislador se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 22 de noviembre de 2007, C.P.: Jaime Moreno García.

(57) Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 5 de Septiembre de 1997, C.P.: Germán Ayala Mantilla; Sección Cuarta, Sentencia del 5 de mayo de 2003, C.P.: Ligia López Díaz.

(58) Corte Constitucional, Sentencia C-927 de 2006, M.P.: Rodrigo Escobar Gil.

(59) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 4 de agosto de 1995, Exp. 3817, C.P.: Guillermo Chahín Lizcano.

(60) Corte Constitucional, Sentencia C-763 de 2002. M.P.: Jaime Araújo Rentería.

(61) Corte Constitucional, Sentencia C-549 de 1993. M.P.: Vladimiro Naranjo Mesa. En este sentido véase también la Sentencia C-926 de 2000, M.P.: Carlos Gaviria Díaz.

(62) Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra.

(63) Por regla general porque ese mismo precepto constitucional agrega que cuando una ley expedida por motivo de utilidad pública o interés social ponga en conflicto el interés general con el interés particular, este debe ceder ante aquel.

(64) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 28 de marzo de 2012, Exp. 21660. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

(65) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de julio 3 de 2003, Expediente: 13433, C.P.: María Elena Giraldo Gómez.

(66) Artículo 49.—Cánones y tarifas. “En los contratos se establecerá la obligación a cargo de los concesionarios de pagar, como compensación por la utilización y explotación de los canales radioeléctricos del Estado, el diez por ciento (10%) del total de los ingresos provenientes exclusivamente de la operación del servicio de televisión por suscripción, sin perjuicio del canon de concesión, fijado por el Ministerio de Comunicaciones. Esta compensación será destinada al financiamiento de la programación educativa y cultural que realice el Estado a través de la Compañía de Informaciones Audiovisuales y de las Organizaciones Regionales de Televisión”.

(67) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 4 de octubre de 2007, Exp. 28.968, C.P.: Enrique Gil Botero.

(68) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Op., cit., págs. 328 a 333.

(69) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 31 de mayo de 1994, Exp.: 7245 C.P.: Dolly Pedraza de Arenas; Sección Tercera, Sentencia del 5 de julio de 2006, Exp.: 21051, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio; Sección Primera, Sentencia del 21 de mayo de 2009, Exp.: 25000-23-27-000-2003-00119-01, C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.