Sentencia 2005-00060 de septiembre 24 de 2009

Radicación 25000-23-27-000-2005-00060-01

Consejero Ponente:

Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

EXTRACTOS: «Considera la Sala que el pago de lo no debido, el pago en exceso y el saldo a favor que el estatuto tributario regula, son instituciones jurídicas que se derivan del enriquecimiento sin causa del derecho civil.

La Corte Suprema de Justicia ha precisado que para que prospere una reclamación por enriquecimiento sin causa, deben concurrir los siguientes requisitos: El primero, que exista un enriquecimiento y un empobrecimiento correlativo y, el segundo, que el empobrecimiento sufrido sea injusto o se haya producido sin causa jurídica(2).

El artículo 2313 del C.C. dispone que hay pago de lo no debido cuando alguien paga por error y prueba que no tenía la obligación de hacerlo, caso en el cual, tiene derecho para repetir lo pagado.

El artículo 850 del estatuto tributario que por remisión expresa del artículo 66 de la Ley 383 de 1997(3) y por el artículo 59 de la Ley 788 de 2002(4), se aplica a las entidades territoriales, dispone que los contribuyentes o responsables que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias podrán solicitar su devolución. Así mismo, que la DIAN debe devolver oportunamente a los contribuyentes los pagos en exceso o de lo no debido, que estos hayan efectuado por concepto de obligaciones tributarias y aduaneras, cualquiera que fuere el concepto del pago.

El artículo 21 del Decreto 1000 de 1997, se refiere al pago de lo no debido como aquel pago efectuado a la DIAN sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento.

Considera la Sala que las tres nociones de pago de lo no debido, pago en exceso y saldo a favor, conllevan la noción de pago sin justa causa. Precisamente por esa misma razón, se deriva a favor de los contribuyentes el derecho para reclamar el reintegro de lo pagado, a través de los mecanismos de devolución o compensación.

De las tres nociones, el saldo a favor es el que menor dificultad tiene para ser identificado habida cuenta que se evidencia en algunas declaraciones tributarias que se diseñan precisamente con ese fin, vr.gr. la declaración de renta, la declaración de ventas.

Así mismo, es posible que se identifique en las declaraciones, el pago en exceso cuando deviene de errores aritméticos, por ejemplo.

En cambio, tratándose del pago de lo no debido, es usual o incluso, constituye un requisito legal, que la misma autoridad administrativa o una autoridad judicial declare su existencia, situación que tampoco se descarta para los casos de saldo a favor o pago en exceso.

Bajo ese contexto, como conceptualmente no existe un elemento que permita establecer un lindero entre las tres figuras, es pertinente concluir que, en materia tributaria, además de la forma en que se exterioriza el saldo a favor, el pago en exceso o el pago de lo no debido, el término que la legislación consagra para que se ejerza el derecho a solicitar la devolución o la compensación, es otro elemento que permite distinguir las tres nociones.

En ese sentido, tratándose de saldos a favor, el término para solicitar la devolución o compensación es el mismo de la firmeza de la declaración correspondiente(5), es decir, que se puede solicitar la devolución o compensación de los saldos a favor, a más tardar dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar y, siempre y cuando, tales saldos no los haya imputado previamente el contribuyente(6).

El término señalado no aplica cuando el saldo a favor se reconoce a través de acto administrativo o sentencia(7). En estos eventos el acto administrativo y la sentencia constituyen títulos ejecutivos suficientes a favor de los contribuyentes para exigir la devolución de lo pagado a través de los mecanismos legales pertinentes(8).

Tratándose de los pagos en exceso, el artículo 11 del Decreto 1000 de 1997 dispone que las solicitudes de devolución o compensación deben presentarse dentro del término de prescripción de la acción ejecutiva establecida en el artículo 2536 del Código Civil(9). En el mismo sentido, el artículo 21 del Decreto 1000, establece que también en ese término se deben formular las solicitudes de devolución o compensación de pagos de lo no debido.

En ese orden de ideas, cuando un contribuyente pretende la devolución o la compensación de un pago realizado, basta que pruebe que éste no tiene causa legal y que la solicitud se presentó en los términos que establece la ley. Si es un saldo a favor, dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término para declarar o, si es un pago de lo no debido o un pago en exceso, dentro del término de la acción ejecutiva de que trata el artículo 2536 del Código Civil.

...

«Se discute en el caso concreto si la actividad de construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra o bien destinados al servicio o uso público desarrollada a través de un contrato de concesión, se enmarca dentro de una actividad industrial, comercial o de servicios.

Considera la Sala que para calificar una actividad como gravada con el impuesto de industria y comercio, lo primero que se debe precisar es si la actividad objeto de análisis califica como mercantil, industrial o de servicios, toda vez que este es el presupuesto del hecho generador del impuesto.

La actividad de construcción, explotación o conservación total o parcial de obras, independientemente del destino de la obra, califica como una actividad mercantil en la medida que el artículo 20 del Código de Comercio, enlista dentro de los actos, operaciones y empresas mercantiles la explotación de vías (num. 9º), las empresas destinadas a la prestación de servicios (num. 14) y las empresas de obras de construcción, reparaciones, montajes, instalaciones u ornamentaciones (num. 15).

En tal sentido, la actividad de construcción total o parcial de obras, puede enmarcarse perfectamente en la Ley 14 de 1983 como una actividad de servicios, en la medida que el artículo 36 contempla la construcción como una actividad de servicios y, las actividades de explotación o conservación total o parcial de obras, como una actividad mercantil, en la medida que el artículo 35 contempla la explotación de vías y de otro tipo de infraestructuras, como actividades mercantiles(10).

Los artículos 35 y 36 de la Ley 14 de 1983 establecen de manera enunciativa y no taxativa, las actividades que pueden ser gravadas con el impuesto de industria y comercio. La norma solamente exige que se trate de actividades análogas a las señaladas.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-220 de 1996, declaró exequible la expresión "o análogas" contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, porque se consideró que no viola el principio de legalidad tributaria.

Precisó la Corte que

"El recurso a la analogía previsto en la norma demandada se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio. Exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen, sería ilógico e irrazonable".

El contrato de concesión de obra pública

Precisado que, en general, las actividades de construcción, explotación y conservación de obras califican como actividades mercantiles y de servicios, corresponde definir si tales actividades se encuentran gravadas cuando se ejecutan en desarrollo de un contrato de concesión.

El artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, establece que los contratos de concesión

"… son los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden".

Se infiere de la norma que cuando el Estado requiere de la intervención de terceros para ejecutar las actividades señaladas, esa intervención se procura, entre otros mecanismos, mediante la suscripción de contratos como el de concesión de obra pública.

Por lo tanto, considera la Sala que el contrato de concesión, en general, se erige como un instrumento jurídico regulado en la ley para facilitar a la Nación y a las entidades territoriales el desarrollo de las actividades previstas en el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, cuando no están en condiciones de ejecutarlas directamente.

Ahora bien, entre las actividades que señala el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1994, las que atañen al caso concreto, esto es, las actividades de "construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra", conforme se precisó anteriormente, califican como actividades mercantiles y de servicio porque se enmarcan como tal, dentro de las actividades que regula el Código de Comercio.

En efecto, la actividad de construcción implica "la creación de una obra de arquitectura o de ingeniería"(11), y esas actividades las desarrollan profesionales que prestan sus servicios generalmente a cambio de una remuneración.

La actividad de explotación, por su parte, conlleva "obtener utilidad de un negocio o industria en provecho propio"(12).

Conservar, a su vez, es mantener "una cosa en su ser, darle permanencia en un periodo de tiempo a una cosa o un bien. Esto implica continuidad de la obra, del bien o de la estructura; es proseguir en lo que se está ejecutando". De ahí que

"Se entiende por obras de mantenimiento aquellas obras civiles, mecánicas, eléctricas y del sistema de control de carácter periódico, necesarias para optimizar las condiciones de operación de la infraestructura o servicio, que permitan al concesionario garantizar la operación eficiente de la infraestructura concesionada, y la prestación continua y adecuada del servicio público"(13).

Bajo los anteriores presupuestos, quienes realizan las actividades de construcción, explotación y mantenimientos, ejecutan actividades de carácter mercantil y de servicios y, en consecuencia, son sujetos pasivos del impuesto de industria y comercio. Por lo tanto, es claro que la calidad de empresa dedicada a la construcción, a la explotación o a las mejoras de obras públicas no se pierde por el hecho de suscribir contratos de concesión.

Ahora bien, como el objeto de los contratos de concesión no necesariamente se circunscribe a la actividad de construcción sino que también puede incluir la de explotación y la de conservación de la obra pública, la Sala, en sentencia del 9 de julio de 2009(14), precisó que cuando se ejecutan estas actividades, en su conjunto, se deben enmarcar como actividades de servicio y, por lo tanto, se gravan como tal, con el impuesto de industria y comercio.

Por otra parte, toda actividad mercantil, cuando un concesionario construye una obra, la explota o ejecuta las obras necesarias para su conservación, percibe a cambio una remuneración que conforme el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993 "puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden"(15).

Uno de los sistemas de remuneración en los contratos de concesión de construcción de obra pública consiste en permitirle al concesionario participar del ingreso que por peajes recauda la nación cuando explota la obra objeto del contrato de concesión o las obras aledañas a la misma. En esa medida, el sistema de remuneración que se acuerde en un contrato de concesión debe analizarse dentro del contexto del contrato y no como una actividad aislada o independiente del negocio jurídico.

Por tal razón, la Sala, en reiterados criterios jurisprudenciales, ha precisado que la instalación de peajes, por sí sola no puede asimilarse a una actividad mercantil(16).

La actividad mercantil y de servicios, para el caso concreto, se reitera, es la de construcción, explotación y conservación de vías y, por lo mismo, está gravada con el impuesto de industria y comercio.

En consecuencia, cuando se pretenda gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de construcción, explotación y mantenimiento de una obra pública, mediante la ejecución de un contrato de concesión, se deberá analizar cada contrato a efectos de establecer la base gravable que corresponde.

Se precisó anteriormente que la Ley 14 de 1983 dispone que la base gravable del impuesto de industria y comercio está conformada por los ingresos brutos del año inmediatamente anterior que obtenga el sujeto pasivo.

En los contratos de concesión, el concesionario adquiere ciertos ingresos que independientemente de que el Estado los recaude a título de "derechos, tarifas, tasas, valorización", el concesionario los percibe a título de remuneración, conforme lo establece el artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993, y, por lo tanto, son susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio. En el mismo sentido, los ingresos que el concesionario perciba a título de "la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden".

La fiducia mercantil de administración y pagos con las entidades públicas

Ahora bien, ocurre con frecuencia que en los contratos de concesión se pacte que los ingresos afectados a la ejecución de contratos de concesión de obra pública, se administren por una sociedad fiduciaria, mediante la suscripción de un contrato de encargo fiduciario o un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos.

La fiducia mercantil de administración y pagos con las entidades públicas

"Tiene como finalidad administrar unas sumas de dinero que deben ser pagadas en virtud de acuerdos o contratos, con el propósito de cumplir a tiempo y adecuadamente las obligaciones de un fideicomitente. La fiduciaria recibe dichas sumas en encargo y durante el tiempo que las administra puede invertirlas, siempre cuidando de contar con la liquidez necesaria para el cumplimiento de la gestión encomendada (…).

La fiducia de administración de pagos: permite (…) delegar en la fiduciaria, (…) la administración de actividades tales como el recaudo, la inversión y el desembolso de los recursos destinados al funcionamiento de un proyecto específico.

Mediante esta figura se puede administrar la cartera de una entidad, su nómina, efectuar los pagos a proveedores, empleados y acreedores y administrar de manera general, la tesorería de proyectos específicos, con el fin de que los recursos del proyecto sirvan de fuente de pago a los acreedores"(17).

Mediante la fiducia mercantil el fideicomitente(18) se desprende de la propiedad de los bienes que entrega, sacándolos de su patrimonio. Estos bienes entran a conformar un patrimonio autónomo que es administrado por la sociedad fiduciaria.

Por el contrario, con el encargo fiduciario, el fideicomitente conserva la propiedad de los bienes entregados a la fiduciaria(19).

Mediante concepto proferido el 19 de junio de 2006, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado precisó las diferencias entre el encargo fiduciario y la fiducia mercantil de administración y pagos, así:

"El artículo 29 del estatuto orgánico del sistema financiero relaciona dentro de las operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias, la de:

"b) Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece".

Con fundamento en el estatuto orgánico en comento, la Superintendencia Bancaria(20) expidió la Circular Externa 007 de 1996 (Circular Básica Jurídica), y en ella precisa:

"Para los efectos de esta circular, se entienden por negocios fiduciarios aquellos actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos con el propósito de que esta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero. Si hay transferencia de la propiedad de los bienes estaremos ante la denominada fiducia mercantil regulada en el artículo 1226 y siguientes del Código de Comercio, fenómeno que no se presenta en los encargos fiduciarios, también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato, en los cuales solo existe la mera entrega de los bienes"(21).

Significa lo anterior que en el derecho colombiano, el encargo fiduciario y la fiducia mercantil son modalidades del negocio fiduciario que se caracteriza por la entrega de unos bienes para obtener una finalidad determinada, diferenciándose ente sí, porque en el encargo no se transfiere la propiedad de los bienes en tanto que en la fiducia sí(22)"(23).

Ahora bien, cuando parte de los recursos destinados a conformar el patrimonio autónomo son públicos, surge la inquietud de sí, una vez que han entrado a formar parte del patrimonio autónomo siguen siendo de la entidad pública que los aportó.

Sobre el particular se precisa que de conformidad con el artículo 2º del Decreto 1550 de 1995

"Los recursos entregados para ser manejados a través de negocios fiduciarios, que no desarrollen el objeto de la apropiación, no se constituyen en compromisos presupuestales, excepto la remuneración pactada con la entidad fiduciaria" (negrilla fuera de texto).

Por lo expuesto, la entrega a encargos fiduciarios de recursos originados en los presupuestos de las entidades estatales no desarrolla el objeto de la apropiación, y por tanto, no se entienden ejecutados presupuestalmente. En cambio, en la fiducia mercantil, al involucrar transferencia de la propiedad de los bienes a favor del patrimonio autónomo, sí desarrolla el objeto de la apropiación entendiéndose debidamente ejecutada.

En concepto del 14 de diciembre de 2005, la Sala de Consulta y Servicio Civil, precisó lo siguiente respecto de las disposiciones sobre disponibilidad presupuestal:

"a) A los patrimonios autónomos derivados de contratos de fiducia mercantil no se les aplican en su operación las disposiciones sobre disponibilidad presupuestal y autorización de vigencias futuras. En efecto, como ya se dijo, los patrimonios autónomos consisten en una suma de dinero o un conjunto de bienes que es manejado por la sociedad fiduciaria con contabilidad separada e independiente de los demás fideicomisos y de su propio patrimonio, pero no constituyen una persona jurídica, ni son entidades públicas así sean conformados inicialmente por aportes públicos, ni son tampoco secciones del presupuesto nacional, en los términos del artículo 110 del estatuto orgánico de presupuesto, de manera que pudiera decirse que estén sometidos a esa normatividad. Adicionalmente, su propia naturaleza implica la transferencia del derecho de dominio por lo que los bienes salen del patrimonio del fiduciante público quedando afectados a una destinación específica irreversible hasta que se cumpla la finalidad prevista. Su gestión y manejo se somete, en fin, a una normatividad propia y diferente a la de los bienes que conserva el fiduciante público" (negrilla fuera de texto)(24).

El caso concreto

…............................................................................................................................................................................................................................................

Conforme con los hechos expuestos, considera la Sala que se debe confirmar la sentencia del a quo pero por las siguientes razones:

Está probado que el demandante ejerció una actividad mercantil y de servicios, como lo era "la financiación, diseño, construcción, operación y explotación en general de obras por el sistema de concesión y (…) la ejecución y contratación de obras en general y el ejercicio de la ingeniería y la arquitectura en sus diversas manifestaciones".

Como el demandante ejerció una actividad mercantil y de servicios y, tal actividad se enmarcó dentro de las actividades previstas en los artículos 35 y 36 de la Ley 14 de 1983(25), el demandante era sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio.

La actividad comercial que desarrolló el demandante se remuneró. En efecto, está probado que los ingresos que percibió la parte actora provinieron, por una parte, de la cesión de los derechos de recaudo del peaje "Jalisco" y, por otra parte, del aporte que hizo el departamento al concesionario a través del "fideicomiso encargado de la administración de los recursos del proyecto".

Los ingresos que percibió la demandante eran susceptibles de ser gravados con el impuesto de industria y comercio porque derivaron de la ejecución de una actividad mercantil y de servicios.

La discusión que entablaron las partes, tanto en la actuación administrativa como en la actuación judicial, se circunscribió, respecto de la base gravable, a dos aspectos fundamentales. El primero, que los ingresos que percibió el demandante no eran susceptibles de ser gravados bajo la consideración de que, una parte de estos, concretamente los provenientes del aporte público, fueron administrados por una sociedad fiduciaria mediante un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos. El segundo, que parte de la remuneración percibida con ocasión de la ejecución del contrato de concesión de obra pública le permitieron al demandante recuperar parte de lo invertido en la obra.

Considera la Sala, que el primer argumento no es de recibo para revocar los actos demandados. Tal como se precisó anteriormente, los recursos que el Estado suministra para la ejecución de un contrato de concesión de obra pública, a través de un contrato de fiducia mercantil de administración y pagos, se entienden ejecutados una vez ingresan al patrimonio autónomo.

Ahora, si bien tales recursos no forman parte del patrimonio del demandante sino del fideicomiso, es claro que a medida que se fueron efectuando los desembolsos a favor del fideicomitente, que en este caso era el demandante, se fueron generando los ingresos a su favor.

Correspondía entonces al demandante demostrar que por los años gravables que pagó el impuesto de industria y comercio los ingresos que percibió no eran gravados pero por razones diferentes a las que expuso en la demanda porque, se reitera, está comprobado que la actividad que desarrolló la parte actora era mercantil y de servicios y, por tanto, era sujeto pasivo del impuesto sobre el promedio de los ingresos percibidos en los periodos correspondientes.

Conforme con la certificación del revisor fiscal que figura en los folios 222 y 223 del cuaderno de anexos se aprecia que el demandante obtuvo como ingresos "netos" los siguientes valores:

Año 1998ingresos netos $ 2.682.439.000
Año 1999ingresos netos $ 6.413.930.000
Año 2000Ingresos netos $ 7.516.901.000

De ahí que por tales sumas, pagara por impuesto de industria y comercio los siguientes valores:

Año 1998ingresos netos $ 2.682.439.000
Año 1999ingresos netos $ 6.413.930.000
Año 2000Ingresos netos $ 7.516.901.000

Pretendió el demandante revertir la operación de pago del impuesto de industria y comercio y para el efecto solicitó a la entidad demandada la devolución de las sumas pagadas, solicitud que denegó el municipio de Albán mediante los actos administrativos cuya nulidad se pretende.

Para la Sala, la devolución es improcedente por cuanto el demandante es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y las pruebas aportadas permiten inferir que el impuesto se liquidó sobre el promedio de los "ingresos netos" y no sobre los "ingresos brutos".

De ahí que, en cuanto al segundo argumento, si bien es cierto que lo que percibe el concesionario de un contrato de concesión de obra pública, en parte se percibe a título de recuperación del costo de la inversión en la obra, debe tenerse en cuenta que la base gravable del ICA se conforma por el ingreso bruto, es decir, el que conlleva un enriquecimiento o capitalización en cabeza de quien lo recibe por el desarrollo de las actividades gravadas con el impuesto, antes de deducir cualquier concepto de gastos(26).

Conforme con la certificación fiscal que el demandante aportó como prueba se infiere que tomó como base gravable los ingresos netos, más no los ingresos brutos. En consecuencia, dado que el demandante no discutió, ni discriminó, ni probó las sumas que a su juicio debieron descontarse de la base gravable, no es pertinente declarar la nulidad de los actos demandados para decretar la devolución de impuestos respecto de los cuales no se probó que fueron liquidados sobre una base gravable inexacta.

Ahora bien, el hecho de que el contrato de concesión de obra pública que suscribió el demandante haya implicado la construcción de la obra en varias jurisdicciones municipales no implica, como lo afirmó el a quo, que el impuesto no se cause en la jurisdicción del municipio demandado.

Por el contrario, la actividad que gravó el municipio de Albán se encuentra regulada en las normas municipales(27). En el caso concreto está probado que la construcción, explotación y conservación de la obra pública objeto del contrato de concesión también se desarrolló en la jurisdicción del municipio de Albán. El demandante no desvirtuó que las actividades gravadas no se ejecutaron en la jurisdicción municipal de la entidad demandada y, en consecuencia, no se podía descalificar al demandante como sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por este hecho.

Bajo los anteriores presupuestos, advierte la Sala que el demandante no probó la falta de causa legal para el pago del impuesto de industria y comercio que efectuó por los años 1998, 1999 y 2000, por lo tanto, el pago fue pertinente".

(2) Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Magistrado Ponente: César Julio Valencia Copete. Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil ocho (2008). Ref. Exp. 63001-3103-004-2002-00034-01

(3) "ART. 66. Administración y control. Los municipios y distritos, para efectos de las declaraciones tributarias y los procesos de fiscalización, liquidación oficial, imposición de sanciones, discusión y cobro relacionados con los impuestos administrados por ellos, aplicarán los procedimientos establecidos en el estatuto tributario para los impuesto

(4) "ART. 59.Procedimiento tributario territorial. Los departamentos y municipios aplicarán los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados. Así mismo aplicarán el procedimiento administrativo de cobro a las multas, derechos y demás recursos territoriales. El monto de las sanciones y el término de la aplicación de los procedimientos anteriores, podrán disminuirse y simplificarse acorde con la naturaleza de sus tributos, y teniendo en cuenta la proporcionalidad de estas respecto del monto de los impuestos."s del orden nacional".

(5) Artículo 854 del E.T. artículo 4º del Decreto 1000 de 1997.

(6) Artículo 815 del E.T.

(7) La doctora Martha Teresa Briceño, en su obra "Diccionario Técnico Tributario" cita una sentencia del Consejo de Estado del 29 de octubre de 1999, proferida dentro del expediente 9725, en la que se precisa que el plazo de 2 años para solicitar la devolución o compensación de saldos a favor, es sólo para los originados en declaraciones tributarios, puesto que los originados en liquidaciones oficiales no están sujetos a esta regla, pues sólo a partir de ese momento surge la posibilidad de su recuperación. Teresa Briceño de Valencia. Ramón Vergara Lacombe. "Diccionario Técnico Tributario". Centro Interamericano Jurídico-financiero. Bogotá. Enero 2002.Pág.206.

(8) De conformidad con el artículo 79 del C.C.A. "los particulares pueden hacer efectivos los créditos a su favor por medio de la jurisdicción ordinaria." (negrilla fuera de texto).

Así mismo, el artículo 176 del C.C.A. establece el término que tienen las autoridades para proferir la resolución correspondiente para ejecutar una sentencia y adoptar las medidas necesarias para su cumplimiento y el artículo 177 ibídem establece el procedimiento para hacer efectivas las condenas contra entidades públicas.

No obstante, en materia tributaria debe tenerse en cuenta que el artículo 857-1 del Estatuto Tributario dispone que cuando se solicita la devolución o compensación de impuestos y se suspende el término para devolver o compensar cuando la autoridad competente ejerce la facultad de investigación previa, una vez que culmine la actuación administrativa o judicial, al contribuyente no se le debe exigir que presente una nueva solicitud de devolución o compensación, toda vez que basta con que el contribuyente presente la copia del acto administrativo o de la providencia respectiva para que se le efectúe el pago.

(9) "ART. 2536.Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. "Artículo modificado por el artículo 8º de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente" : La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término".

(10) Mediante sentencia del 9 de julio de 2009, la Sala precisó que estas actividades, en estricto sentido y, en su conjunto, enmarcan actividades de servicio gravadas con el impuesto de industria y comercio. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero Ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil nueve (2009). Radicación: 76001-23-31-000-2004-00409-01. Número interno: 16346. Actor: Proyectos de Infraestructura S.A., PISA.

(11) Leonardo Andrés Bohórquez Zapata. Mario Andrés Camacho Chahín. El contrato de concesión. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de ciencias jurídicas. Departamento de derecho público. Bogotá D.C., 2002. Disponible en www.ujaveriana.edu.co.

(12) Óp. cit. 11.

(13) Óp. Cit. 11.

(14) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Expediente 16346, 9 de julio de 2009. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(15) "Si bien la mayoría de los autores coinciden en que la característica esencial del contrato de concesión es la remuneración del concesionario por medio de las tarifas pagadas por los usuarios, esa consideración no resulta válida bajo la estipulación del numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que permite cualquier tipo de remuneración al concesionario, estipulando la generalidad de "cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden". Contrato de concesión. Veeduría Distrital. Consultar en http://www.veeduriadistrital.gov.co.

(16) En sentencia del 27 de septiembre de 2007, citando una providencia del 29 de octubre de 1999, esta Sala reiteró:

"… la existencia de una caseta de peajes en jurisdicción de un determinado municipio no es en sí ninguna actividad de servicios, pues al igual que la administración de los peajes, no encuadran ni como una de las actividades enunciadas, ni como una actividad análoga a la misma, lo que se evidencia al tener en cuenta las actividades de servicio que se consideran gravadas.

Adicionalmente, la actividad de la actora en virtud del contrato de obra pública 001 del 30 de diciembre de 1993, en su calidad de concesionaria, es la de construir, conservar, mantener, explotar, y operar la segunda calzada de la vía que une a los municipios de Buga - Tuluá - La Palia, y la de rehabilitar, conservar mantener, explotar y operar la calzada ya existente que une los mismos municipios (fls. 124 y ss., cdno. ppal.), y su pago es a través de la cesión de los derechos patrimoniales de los peajes, hecha por el departamento del Valle del Cauca, en armonía con el convenio interadministrativo entre dicho ente territorial y el antiguo Fondo Vial Nacional, con sus modificaciones (fls. 115 al 123, cdno. ppal.).

El recaudo y la administración de peajes no es entonces la actividad de la actora, sino el pago por el cumplimiento del objeto del contrato, lo que corrobora que por ese hecho no podía considerarse que ejercía actividad de servicios en el municipio de San Pedro, Valle del Cauca".

En sentencia del 9 de julio de 2009 esta Sala precisó "(…) que el hecho de instalar una estación de peaje en una vía pública ubicada en jurisdicción territorial de un municipio, no constituye, por sí mismo, una actividad comercial o de servicio. Esa actividad debe verse enmarcada dentro del contrato de concesión y según el objeto social de la empresa" (negrilla fuera de texto).

(17) Ver en http://www.asofiduciarias.org.co.

(18) Persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, que encomienda a la fiduciaria una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello, entregarle uno o más bienes. Ver en http://www.asofiduciarias.org.co.

(19) Ver en http://www.asofiduciarias.org.co.

(20) Ahora Superintendencia Financiera de Colombia, en virtud del Decreto 4327 del 2005 (nov. 25), "Por el cual se fusiona la Superintendencia Bancaria de Colombia en la Superintendencia de Valores y se modifica su estructura".

(21) Mediante la Circular Externa 007 de 1996 (modificada varias veces desde su expedición), "reúne las diferentes instrucciones en materia jurídica emitidas por la Superintendencia Bancaria (…) en un solo volumen las normas e instructivos vigentes" relativos a todos los aspectos de las entidades vigiladas, "… rige a partir del 2 de marzo de 1996 e incorpora y sustituye las circulares externas expedidas por la Superintendencia Bancaria en la materia, y deroga las circulares externas y resoluciones que le sean contrarias". En el título quinto contiene las "Disposiciones especiales relativas a las operaciones de las sociedades fiduciarias, almacenes generales de depósito y fondos ganaderos"; y en el capítulo primero de este título trata de las "operaciones autorizadas a las sociedades fiduciarias".

(22) El negocio fiduciario, en la doctrina colombiana, también es comprensivo del fideicomiso regulado en el Código Civil, en cuanto este se caracteriza igualmente por la destinación de unos bienes a un propósito determinado, pero se regula como una limitación al derecho de dominio. Cfr. arts. 794 a 822.

(23) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Enrique Jose Arboleda Perdomo. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de 2006. Radicación: 11001-03-06-000-2006-00069-00(1759). Actor: Ministro del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Referencia: Fideicomiso de administración, Focafé. Contrato de encargo fiduciario. Terminación, liquidación, restitución de los recursos.

(24) Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos. Bogotá D.E., catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005). Radicación: 11001-03-06-000-2005-01705-00. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público. Referencia: Patrimonios autónomos. Administración del pasivo pensional de Ecopetrol S.A. Contratos de fiducia mercantil. Rendimientos financieros y comisión fiduciaria. Certificados de disponibilidad presupuestal y autorización de vigencias futuras para la entidad estatal contratante.

(25) Compilados en el Decreto 1333 de 1986.

(26) El artículo 38 del Decreto 2649 de 1993, señala que "Los ingresos representan flujos de entrada de recursos, en forma de incremento del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio, devengados por la venta de bienes, por la prestación de servicios o por la ejecución de otras actividades, realizadas durante un periodo, que no provienen de los aportes de capital".