Sentencia 2005-00064 de mayo 5 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000200500064-01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Demandante: Jorge Alberto Guerrero Lozano

Demandado: Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Transporte.

Bogotá, D.C., cinco de mayo de dos mil once.

EXTRACTOS: «VI. Consideraciones

6.1. Los actos demandados.

El demandante solicitó que se declare la nulidad del Decreto 1587 de 19 de mayo de 2004, proferido por el Gobierno Nacional, cuyo texto es el siguiente:

“Decreto 1587 de 2004

(Mayo 19)

“Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, modificado por el artículo 1º de la Ley 856 de 2003”.

El Presidente de la República de Colombia,

En ejercicio de las facultades constitucionales y legales, en especial las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 1º de la Ley 856 de 2003,

DECRETA:

ART. 1º—Para la ejecución de los recursos por percibir y los que se perciban por concepto de las contraprestaciones de que trata la Ley 856 de 2003, el Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, priorizará la ejecución de las obras de que trata la mencionada ley, teniendo en cuenta el programa de gastos aprobado y la oportunidad para contratar y comprometer dichos recursos.

La ejecución de los recursos deberá estar ajustada a los lineamientos establecidos en el plan de expansión portuaria formulado por el Ministerio de Transporte y las políticas fijadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1ª de 1991 y el parágrafo 3º del artículo 1º de la Ley 856 de 2003.

ART. 2º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase

Dado en Bogotá, D.C., a 19 de mayo de 2004

El Presidente de la República

El Ministro de Hacienda y Crédito Público

El Ministro de Transporte”.

6.2. Las acusaciones.

A juicio del demandante, al proferir la norma reglamentaria transcrita el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria porque para la ejecución de los recursos provenientes de la contraprestación pagada por los puertos estableció un criterio de prioridad que contradice el criterio de proporcionalidad previsto en el artículo 1º de la Ley 1ª de 10 de enero de 1991 reglamentada, “Por la cual se expide el Estatuto de Puertos Marítimos y se dictan otras disposiciones”(1), la cual modificado por el artículo 1º de la Ley 856 de 21 de diciembre de 2003(2), cuyo texto es el siguiente:

“ART. 1º—El artículo 7º de la Ley 1ª de 1991 quedará así:

ART. 7º—Monto de la contraprestación. Periódicamente el Gobierno Nacional definirá, en los planes de expansión portuaria, la metodología para calcular el valor de las contraprestaciones que deben pagar quienes obtengan una concesión o licencia portuaria, por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y por concepto del uso de la infraestructura allí existente.

Las contraprestaciones por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público las recibirá la Nación a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, incorporándose a los ingresos propios de dicha entidad, y a los municipios o distritos donde opere el puerto. La proporción será: de un ochenta por ciento (80%) a la entidad Nacional, y un veinte por ciento (20%) a los municipios o distritos, destinados a inversión social. Las contraprestaciones por el uso de la infraestructura las recibirá en su totalidad el Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces.

En el caso de San Andrés la contraprestación del veinte por ciento (20%) por el uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público se pagará al departamento por no existir municipio en dicha isla.

PAR. 1º—La contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructura a través del Instituto Nacional de Vías, Invías, o quien haga sus veces, se destinará especialmente a la ejecución de obras y mantenimiento para la protección de la zona costera, dragado de mantenimiento y/o profundización, construcción y/o mantenimiento de estructuras hidráulicas de los canales de acceso a todos los puertos a cargo de la Nación, para el diseño, construcción, ampliación, rehabilitación y mantenimiento de las vías de acceso terrestre, férrea, acuático y fluvial a los puertos del respectivo distrito o municipio portuario y a las obras de mitigación ambiental en el área de influencia tanto marítima como terrestre.

PAR. 2º—El canal de acceso del Puerto de Barranquilla y sus obras complementarias estarán a cargo de la Nación, para lo cual podrán destinar los recursos a que se refiere el presente artículo, sin perjuicio de que otras entidades incluida Cormagdalena, concurran con financiación y realización de obras necesarias.

PAR. 3º—La ejecución de los recursos por percibir y los que se perciban por concepto de las contraprestaciones a que se refiere el presente artículo, a partir de la vigencia de la presente ley por cada puerto, se hará en una proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto para financiar las actividades a que se refiere el parágrafo primero del presente artículo.

PAR. 4º—El Canal de acceso al puerto de Cartagena, incluido el Canal del Dique, podrá invertir la contraprestación que reciba la Nación por concepto de zonas de uso público e infraestructuras en obras complementarias y de mitigación del impacto ambiental, de acuerdo con lo previsto en el parágrafo primero del presente artículo”.

Afirmó que la norma demandada condicionó la ejecución de los recursos a que se refiere al cumplimiento de requisitos que no están previstos en la norma reglamentaria, como la aprobación de un programa de gastos por parte de Invías y la oportunidad para contratar y comprometer dichos recursos, así como el ajuste de dicha ejecución a los lineamientos establecidos en el plan de expansión portuaria formulado por el Ministerio de Transporte y las políticas fijadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes.

6.3. Estudio de fondo de las acusaciones.

6.3.1. El demandante pretende demostrar que al proferir la norma demandada el Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189-11 superior.

La jurisprudencia constitucional y la del Consejo de Estado han señalado de modo reiterado y uniforme que la norma transcrita faculta al Presidente de la República, en su condición de suprema autoridad administrativa para dictar normas necesariamente orientadas a la correcta ejecución de la ley sin necesidad de disposición expresa que la conceda y que la potestad comentada es inversamente proporcional a la extensión de la ley; esto es, que ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. De hecho, el alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoración política que el Legislador haga de la materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente la reglamente para su debida aplicación.

La potestad en estudio no es absoluta porque tiene como límite y radio de acción a la Constitución y la ley, y no puede ejercerse para alterar o modificar el contenido y espíritu de la ley(3).

6.3.2. En el presente caso, la norma legal reglamentada establece un criterio según el cual el Gobierno Nacional a través de Invías debe ejecutar en cada puerto las obras y servicios que allí se describen en una proporción igual a la contraprestación portuaria su cargo, y la norma reglamentaria establece un criterio de priorización en la ejecución de dichos recursos.

El demandante afirma que los conceptos de proporcionalidad y prioridad se contradicen y para demostrarlo recurre a un criterio de interpretación gramatical de las normas en estudio que funda en el significado que el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua le atribuye al vocablo prioridad: “1) f. Anterioridad de algo respecto de otra cosa, en tiempo o en orden. 2. f. Anterioridad o precedencia de algo respecto de otra cosa que depende o procede de ello”; y proporcionalidad: “1. f. Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí”.

Este criterio sirve para demostrar que “proporcionalidad” y “prioridad” son conceptos diferentes, pero no para demostrar que son contradictorios.

El mandato de que la ejecución de los recursos que se perciban por concepto de contraprestaciones se haga en proporción igual al valor de la contraprestación aportada por cada puerto, contenido en el parágrafo 3º del artículo 7º de la Ley 1/91, no está en oposición con el mandato del Decreto Reglamentario 1587 de 2004 acusado, según el cual “INVÍAS o quien haga sus veces, priorizará la ejecución de las obras de que trata la mencionada ley, teniendo en cuenta el programa de gastos aprobado y la oportunidad para contratar y comprometer dichos recursos”. Porque una cosa es el monto de los recursos y otra la forma de ejecutar las obras en orden a la necesidad que es lo que significa priorizar.

Aplicado al caso en estudio, el concepto de proporcionalidad está referido a la forma de distribución de los recursos que se deben ejecutar y que consiste en asignarle a cada puerto la misma cantidad que aporta a título de contribución. Y el criterio de prioridad se refiere al orden en que esos recursos deben ejecutarse y a la primacía que se debe dar a algunos en el tiempo respecto de otros.

Tal como afirmó la parte demandada, los criterios señalados pueden complementarse, y para demostrarlo basta con señalar que el Estado puede ejecutar inversiones en los puertos en una cuantía proporcional a la que éstos pagan a título de retribución por el uso de por concepto del uso y goce temporal y exclusivo de las zonas de uso público y el uso de la infraestructura allí existente; proporción que puede obtenerse dentro de un lapso determinado, que, cabe anotar, el decreto acusado no establece expresamente. Al mismo tiempo, se puede priorizar la inversión, ejecutando primero las obras que considere más urgentes.

De acuerdo con la interpretación que el actor hace del artículo 1º de la Ley 856 de 2003, la totalidad de los recursos en estudio deben invertirse simultáneamente en cada puerto en la medida en que las sociedades portuarias paguen sus contribuciones; y la proporcionalidad debe lograrse en cada vigencia fiscal.

Ese significado no es el que resulta de la interpretación gramatical de dicho artículo, de la que se declara partidario el actor, pues en parte alguna de su texto se dispone la ejecución simultáneamente de todas las obras que resulten necesarias en los puertos y tampoco señala un término dentro del cual deba cumplirse la proporcionalidad en dicha ejecución.

Tampoco puede sustentarse la interpretación del actor en la intención del Legislador, manifestada en el trámite de expedición de la ley que, por el contrario, la contradice.

Para demostrarlo, se transcriben apartes de la intervención del Ministro de Transporte durante la discusión de la ponencia presentada en primer debate en la Comisión Sexta de la Cámara de Representantes, del Proyecto de Ley número 061 de 2003 Cámara, 082 de 2003 Senado, por la cual se modifica el artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, aprobado luego como Ley 856 de 2003 Gaceta 510/04 del Congreso de la República:

“... de los cinco puertos públicos de la Nación, anualmente la contraprestación es de 21.870 millones de pesos exactamente; de impuesto predial de ahí se van 7.030 millones, quedan algo así como 14.000 millones de pesos para inversión; eso en todas las áreas portuarias. Y en los últimos 7 años: en Barranquilla se han invertido 35.000 millones, en Cartagena 7.200, en Buenaventura 36.200, en Tumaco 6.275, es decir, las contraprestaciones puerto por puerto: Tumaco, 13 millones; Barranquilla, 1.930; Santa Marta, 3.970; Cartagena, 3.647; Buenaventura 12.307 millones; entonces las inversiones que se requieren año tras año usualmente son superiores a las contraprestaciones, salvo Cartagena.

(...) Los puertos son el elemento de transporte más importante del país, son más importantes que cualquier aeropuerto, que cualquier carretera, que cualquier ferrocarril, por lo cual se debe garantizar que los accesos a esos puertos estén en impecables condiciones. El sentido de esta ley es buscar hacer unas obras, que no son a chorritos cada año, sino unas obras que se requieren muy definitivas, por ejemplo: fondear el tema de la solución del Canal del Dique, antes de que acabe con la Bahía de Cartagena. La vía alterna de Santa Marta vale unos 35.000 millones de pesos adicionales, los 7 kilómetros que hay. Las obras hidráulicas del canal de acceso de Barranquilla valen 38 millones de dólares; se tiene concertada con la comunidad y con la dirigencia de allá hacer unas inversiones de 15 millones de dólares, que son urgentes; si no se hacen rápidamente, el Puerto de Barranquilla quedará sin uso porque el río está migrando a la margen derecha y porque sostener el calado navegable, se vuelve imposible sin las obras hidráulicas, porque mantener sólo con dragado ese canal de acceso, se vuelve imposible.

Entonces con la Ley lo que se hace es permitir traer a valor presente esas contraprestaciones futuras, con el objeto de hacer las obras de impacto de beneficio al puerto en esa área, en cada uno de los elementos de mayor importancia para cada cual (…)”.

Luego, la intención que inspiró la ley no fue la invertir año por año, en pequeñas obras de cada puerto el valor de las contraprestaciones que éstos pagaran, como supone el demandante, sino por el contrario, permitir la ejecución de obras de gran magnitud e importancia, para lo cual era necesario recurrir a procesos de planificación serios que imponen la priorización de las obras a que se refiere el decreto demandado.

En todo caso, insiste la Sala que el tiempo durante el cual debe lograrse la ejecución proporcional de que trata la ley no está señalado expresamente en la norma demandada y por ello no cabe suponer que sea en el curso de una vigencia fiscal, como afirma el demandante, o de diez años como pretende la parte demandada.

— Para la Sala no es de recibo el argumento del actor según el cual la norma demandada contradijo el artículo 1º de la Ley 856 de 2003 porque estableció requisitos no previstos en éste para priorizar la ejecución de los recursos en estudio, tales como su aprobación en el programa de gastos de Invías y la oportunidad para contratar y comprometer dichos recursos, así como el ajuste de dicha ejecución a los lineamientos establecidos en el plan de expansión portuaria formulado por el Ministerio de Transporte y las políticas fijadas por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes.

Para la Sala este argumento no es de recibo porque si bien los requisitos previstos en el Decreto demandado para la ejecución de los recursos de que trata no están previstos expresamente en el artículo 1º de la Ley 856 de 2003; lo cierto es que los decretos reglamentarios no tienen que reproducir el texto de las leyes reglamentadas y pueden proferir legítimamente disposiciones nuevas a condición de que ellas no contradigan dichas leyes y estén orientadas a su cumplida ejecución.

Los requisitos previstos en la norma reglamentada no sólo no lo contradicen sino que además, sirven a los fines de su cumplida ejecución.

En este punto conviene reconocer, como afirmaron atinadamente la parte demandada y el agente del Ministerio Público, que el artículo 1º de la Ley 856 de 2003 no es una norma aislada y que ella debe interpretarse sistemáticamente con las demás contenidas en la Ley 1ª de 1991 que la primera modificó —estatuto nacional de puertos marítimos—, que permanece vigente.

Así, el artículo 1º de dicho estatuto estableció los principios generales a que debía someterse la actividad portuaria y dispuso que “en desarrollo del artículo 32 de la Constitución Política, la dirección general de la actividad portuaria, pública y privada, estará a cargo de las autoridades de la República, que intervendrán en ella para planificarla y racionalizarla, de acuerdo con esta Ley”. Y autorizó la constitución de “sociedades portuarias oficiales, particulares y mixtas” para “construir, mantener y operar puertos, terminales portuarios, o muelles y para prestar todos los servicios portuarios, en los términos de esta ley”.

El artículo 2º instituyó los planes de expansión portuaria en los siguientes términos:

“ART. 2º—Planes de expansión portuaria. El Ministerio de Obras Públicas y Transporte presentará al Conpes para su aprobación, cada dos años los planes de expansión portuaria que se referirán a:

2.1. La conveniencia de hacer inversiones en nuevas instalaciones portuarias, para facilitar el crecimiento del comercio exterior colombiano; para reducir el impacto de los costos portuarios sobre la competitividad de los productos colombianos en los mercados internacionales y sobre los precios al consumidor nacional; para aprovechar los cambios en la tecnología portuaria y de transporte; y para conseguir el mayor uso posible de cada puerto.

2.2. Las regiones en que conviene establecer puertos, para reducir el impacto ambiental y turístico de éstos, y para tener en cuenta los usos alternativos de los bienes públicos afectados por las decisiones en materia portuaria. Los planes, sin embargo, no se referirán a localizaciones específicas.

2.3. Las inversiones públicas que deben hacerse en actividades portuarias, y las privadas que deben estimularse. Los planes, sin embargo, no se referirán, en lo posible, a empresas específicas.

2.4. Las metodologías que deben aplicarse de modo general al establecer contraprestaciones por las concesiones portuarias.

2.5. Las metodologías que deben aplicarse de modo general al autorizar tarifas a las sociedades portuarias; o los criterios que deben tenerse en cuenta antes de liberar el señalamiento de tarifas.

Las inversiones públicas que se hagan, las concesiones que se otorguen, las contraprestaciones que se establezcan, y las tarifas que se autoricen, se ceñirán a tales planes.

Los planes de expansión portuaria se expedirán por medio de decretos reglamentarios de los planes y programas de desarrollo económico y social, de los de obras públicas que apruebe el Congreso, y de esta ley. En ausencia de los planes que debe expedir el Congreso, se harán por decreto reglamentario de esta ley”.

Vistas las normas anteriores no cabe duda de que la condiciones a que el decreto acusado somete la priorización de los recursos provenientes de las contraprestaciones portuarias no vulneran la ley reglamentada, en primer término, porque imponen el respeto a los programas de gastos aprobados por Invías, disposición que reitera el principio de legalidad del gasto previsto tanto en la Carta Política como en el estatuto orgánico del presupuesto general de la Nación (L. 38/89 y disposiciones que la modifican); y porque la obligación de atender la oportunidad para contratar y comprometer dichos recursos es un imperativo mínimo de la planificación y racionalización de la actividad portuaria a cargo del Estado previsto en el artículo 1º de la Ley 1ª de 1991.

Por otra parte, el deber de ajustar la ejecución de los recursos a los lineamientos establecidos en el plan de expansión portuaria formulado por el Ministerio de Transporte constituye en realidad un desarrollo del artículo 2º de la Ley 1/91 que asigna al Ministerio de Obras Públicas la competencia de presentar dichos planes al Conpes para su aprobación, cada dos años, y de establecer en ellos “Las inversiones públicas que deben hacerse en actividades portuarias, y las privadas que deben estimularse” y “las inversiones públicas que se hagan (…) se ceñirán a tales planes”.

La sujeción de la ejecución de los recursos examinados a las políticas adoptadas por el Conpes también figura expresamente en el artículo 2º comentado.

Así pues, las condiciones previstas por la norma demandada para priorizar la ejecución de las inversiones públicas en puertos financiadas con las prestaciones que pagan las sociedades portuarias, no contravienen los mandatos del artículo 1º de la Ley 856 de 2003, sino que permiten su cumplida ejecución en armonía con otras disposiciones del estatuto de puertos marítimos (L. 1ª/91), particularmente los artículos 1º y 2º.

6.3.3. Otros argumentos expuestos por el actor.

Para demostrar que el criterio de proporcionalidad previsto en el artículo 1º de la Ley 856 de 2003 fue violado por el Decreto 1587 de 2004 demandado, el demandante cuestionó los documentos Conpes 3315 de 25 de octubre de 2004 —plan de inversiones estratégicas prioritarias en zonas portuarias de Colombia—, y los documentos Conpes 3342 y 3355 de 2005 que adoptaron el plan de expansión portuaria para los años 2005-2006 y se propusieron alcanzar dicha proporcionalidad en el periodo 2005-2014. Los dos últimos documentos fueron adoptados por el Gobierno Nacional mediante Decreto 2766 de 2005(4).

Afirmó el demandante, entre otras cosas, que dichos planes destinaron los recursos aportados por todos los puertos al de Barranquilla, en detrimento de aquéllos que aportan más y también tienen necesidades; introduce los conceptos de “inversiones estratégicas prioritarias” y el de “programa de gastos aprobados” y agrega la expresión “canales de acceso” para describir las obras de dragado de mantenimiento y profundización, expresión que la ley reglamentada no utiliza. Establece la importancia de los puertos en consideración a su mayor o menor movilización de carga y su grado de participación en el comercio internacional para justificar la ejecución prioritaria de las obras y desconoce la proporción de los recursos que en cada puerto debieron ejecutarse para cada vigencia fiscal, para lo cual cuantificó lo que aportaban y la inversión que recibían. Además el periodo de diez años propuesto para alcanzar la proporcionalidad en la ejecución de los recursos aportadas por cada puerto es un modo de burlar ese criterio.

Estos argumentos no serán estudiados en esta sentencia porque cuestionan la legalidad de actos administrativos como las decisiones del Conpes y un decreto del Gobierno Nacional, cuya nulidad no se solicitó en la demanda y no hace parte, por tanto, del marco de la litis.

Además, no procede estudiar acusaciones de ilegalidad contra el decreto reglamentario demandado por el señalamiento de términos concretos para alcanzar la proporcionalidad en la ejecución de los recursos referidos y por el reparto concreto de recursos que no están contenidos en él.

Si el demandante considera que el término señalado y la distribución concreta de los recursos provenientes de las contraprestaciones portuarias efectuadas en los documentos Conpes y decretos del Gobierno —distintos del acusado— no respetan la proporcionalidad prevista en la Ley 856 de 2003, debió demandar su nulidad, lo cual no hizo, al menos en la demanda que dio origen a este proceso.

6.3.4. El demandante sostuvo que el hecho de que el acto acusado se hubiera dictado con extralimitación de la potestad reglamentaria entrañaba igualmente una violación de los principios de legalidad, Estado Social de Derecho y de separación de poderes garantizados por los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 113, 114 y 189-11 superiores.

La acusación referida a la violación de dichos principios no tiene vocación de prosperidad porque se fundaba en la premisa de que el acto acusado se profirió con extralimitación de la potestad reglamentaria y en los acápites anteriores se demostró que esa premisa es falsa porque el Gobierno no incurrió en extralimitación alguna.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Diario Oficial 39.626 de 11 de enero de 1991.

(2) La Ley 856/03, Por la cual se modifica el artículo 7º de la Ley 1ª de 1991, fue publicada en Diario Oficial 45.410, de 23 de diciembre de 2003.

(3) Sentencia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación de 13 de agosto de 2009, Expediente 2004-00165-01. En igual sentido Sentencia C-372 de 2009 de la Corte Constitucional.

(4) Decreto 2766 de 10 de agosto de 2005, “Por el cual se crea adopta el Plan de Expansión Portuaria 2005-2006”. Diario Oficial 45.997 de 11 de agosto de 2005.