Sentencia 2005-00068-2366-2005 de noviembre 28 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Rad.: 11001-03-25-000-2005-00068-00 (Nº interno: 2366-2005)

Magistrado Ponente:

Dr. César Palomino Cortés

Demandante: Fernando Londoño Hoyos

Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Decreto 1 de 1984

Tema: Fallo disciplinario - Importancia jurídica

Bogotá, D.C., veintiocho de noviembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para resolver en única instancia el presente asunto, de conformidad con el numeral 5º del artículo 97 del Decreto 1 de 1984 y por cuanto se avocó el conocimiento de la acción el 25 de septiembre de 2012, en atención a su importancia jurídica.

2. Decisión de las excepciones propuestas por la parte demandada.

La Procuraduría General de la Nación formuló las siguientes excepciones:

2.1. Falta de agotamiento de la vía gubernativa. La parte demandada considera que teniendo en cuenta que contra las providencias disciplinarias proferidas por el Procurador General de la Nación no procede recurso de apelación, el sancionado debió interponer el recurso de reposición que procedía contra el fallo para efectos de agotar la vía gubernativa, conforme con el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo.

Pues bien, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo dispone:

“La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos”.

El agotamiento de la vía gubernativa acontece, según lo dispuesto en el artículo 63 ibídem: (i) cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (art. 62, nums. 1º y 2º) y (ii) cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja, pues ellos no son obligatorios, conforme con el artículo 51 del mismo ordenamiento.

En materia de recursos por la vía gubernativa, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que, por regla general, contra los actos que ponen fin a las actuaciones administrativas procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque; y el de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. También precisa que no procede apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica.

En el presente caso, el proceso se adelantó por el Procurador General de la Nación, supremo director del Ministerio Público, conforme con el artículo 1º del Decreto 262 de 2000(5), por ello, el único recurso procedente contra el fallo disciplinario del 12 de noviembre de 2004, era el de reposición, como le fue advertido al disciplinado en el artículo 3º de dicho acto administrativo, por cuanto el Procurador General no tiene superior jerárquico que pueda revisar su decisión.

Pero el hecho que solo proceda el recurso de reposición no significa que este se convierta en obligatorio, como lo señala la parte demandada. El recurso de reposición es facultativo, y solo será obligatorio si la ley así lo establece dentro de un determinado proceso administrativo, que no es el caso que aquí se presenta, pues el artículo 113 de la Ley 734 de 2002 nada señala sobre su obligatoriedad, al disponer textualmente: “ART. 113.—Recurso de reposición. El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia”.

El proceso disciplinario que adelantó en este caso el Procurador General de la Nación fue en única instancia por así disponerlo el numeral 22 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000 que, en cuanto a sus funciones, describe la relacionada con “Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Vicepresidente de la República, los ministros del despacho, el Contralor General de la República, el Defensor del pueblo, el gerente del Banco de la República y demás miembros de su Junta Directiva, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo” (subraya la sala).

Entonces, de acuerdo con lo anterior, la sala considera que si bien es cierto que el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo dispone que para solicitar la nulidad de un acto de carácter particular y concreto, y el consecuente restablecimiento del derecho, el afectado debe someter primero a discusión con la administración las inconformidades contra la actuación administrativa, mediante el ejercicio de los recursos por la vía gubernativa para que se revise el acto definitivo y tenga la posibilidad de enmendar cualquier error, omisión o exceso que hubiera ocurrido, también lo es que cuando solo proceda contra ese acto administrativo el recurso de reposición, la persona afectada puede optar por acudir directamente a la jurisdicción sin que tenga la carga de interponer el mencionado recurso, por cuanto la vía gubernativa también se agota cuando el acto administrativo queda en firme por no haber sido interpuesto el recurso de reposición, conforme con el artículo 63 ibídem.

Por las anteriores razones, se declarará no probada la excepción propuesta por la parte demanda de falta de agotamiento de la vía gubernativa.

2.2. Ineptitud formal de la demanda. A juicio de la entidad demandada la demanda adolece de ineptitud sustantiva por cuanto (i) no se desarrolló el concepto de violación, pues el actor no comparó las normas que cita como violadas con el acto sancionatorio demandado; (ii) no se dirigió contra la Nación-Procuraduría General de la Nación y (iii) no se solicitó la nulidad del acto administrativo, sino que se revoque el fallo de única instancia proferido por el Procurador General, para lo cual solo tiene competencia la propia administración y no el Consejo de Estado.

Para resolver se advierte que el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece que la demanda se debe dirigir al tribunal competente y debe contener, entre otros, la designación de las partes y sus representantes, lo que se demanda y los fundamentos de derecho de las pretensiones, con la obligación que cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.

En el caso bajo análisis, la sala advierte, en primer término, que el concepto de violación desarrollado por el actor en la demanda se encuentra suficientemente planteado en relación con las normas invocadas como violadas frente al acto administrativo demandado. En efecto, se explica por qué considera que el Procurador actuó sin competencia para sancionarlo violando las normas superiores invocadas y por qué el acto administrativo incurre en falsa motivación. Es decir, las razones expresadas son atinentes a las normas invocadas, y con los cargos de nulidad que se plantean se pretende desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado, propósito que se persigue con la exigencia prevista en el numeral 4º del artículo 137 citado.

Para la Sala Plena Contenciosa, la forma como se plantea el concepto de violación en este caso, permite efectuar un estudio de fondo sobre los motivos de ilegalidad expresados por el actor. Además, es importante precisar que no existe una fórmula sacramental ni un parámetro de extensión para expresar las razones de la violación; solo ante la falta absoluta del concepto de violación, la excepción de inepta demanda tendría vocación de prosperidad. Pero se repite, ello no es lo que ocurre en el presente caso.

En cuanto a la indebida designación de la parte demandada, la sala observa que en el capítulo correspondiente a las “partes”, el actor señaló como parte demandada a la “Procuraduría General de la Nación, representada por el Procurador Edgardo Maya Villazón”, lo cual es cuestionado por la entidad demandada, que considera que debió demandarse a la “Nación-Procuraduría General de la Nación”.

Sobre el particular se considera que, si bien es cierto, el sujeto de derecho público llamado a conformar la parte pasiva de esta relación jurídica procesal es la Nación, por ser la que goza de personalidad jurídica y, por ello, de capacidad para ser parte, también lo es que la omisión de citarla como parte demandada no tiene la entidad suficiente para considerar que la demanda sea inepta, pues en todo caso la Nación fue llamada al proceso por medio de un órgano suyo, y cuyo jefe es quien la representa, como es la Procuraduría General de la Nación, conforme lo señala el inciso segundo del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, cuando dispone que “en los procesos contenciosos administrativos la Nación estará representada por el (…), procurador (…) o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho”.

Así las cosas, en el presente caso, el hecho que en la demanda no se hubiere hecho alusión a la Nación, no impidió integrar el contradictorio en debida forma, toda vez que la Nación estuvo representada por el Procurador General de la Nación, quien delegó en el jefe de la oficina jurídica la función de recibir la notificación personal de la demanda y de otorgar poderes a los abogados, como se advierte a folio 152 del cuaderno principal, con el propósito de “asegurar la oportuna defensa judicial y extrajudicial de los intereses de la Nación-Procuraduría General de la Nación (…)”(6), lo que se advierte fue cumplido en las diferentes etapas del proceso.

El último aspecto por el cual la parte demandada considera que hay inepta demanda es porque el actor no solicitó la nulidad del acto administrativo, sino la revocatoria del fallo de única instancia proferido por el Procurador General.

Para la sala, esta excepción no está llamada a prosperar, pues se trata de un argumento en exceso formalista. La demanda es clara en señalar que se instaura “acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el fallo de única instancia proferido en mi contra por el Procurador General de la Nación, Edgardo Maya Villazón, en el expediente 001-096195-2003, a fin de que se lo revoque y deje sin efecto”.

En efecto, la acción definida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo está prevista para solicitar que se declare la nulidad de un acto administrativo y se restablezca el derecho a la persona que se considera lesionada por una actuación de la administración, de manera que si acude a la jurisdicción en ejercicio de esta acción es porque pretende la nulidad del acto que lo lesiona y el restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Lo importante es que se individualice con toda precisión el acto demandado.

Pero además de lo anterior, del escrito de demanda, particularmente del concepto de violación, la sala advierte que lo planteado por el actor son causales de nulidad del acto administrativo, tales como violación de normas superiores, incompetencia del funcionario que lo expidió y falsa motivación, conforme a las causales previstas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, de manera que la pretensión del actor es que se declare la nulidad del fallo de única instancia dictado dentro del proceso radicado 001-096195 del 12 de noviembre de 2004, sin que pueda considerarse como un yerro de tal trascendencia, que impida a la sala hacer un pronunciamiento de fondo, el hecho que el accionante hubiera solicitado que tal acto administrativo fuera revocado y se dejara sin efectos.

Por las anteriores razones, a juicio de la sala, la demanda cumple con los requisitos legales y, por tanto, se declarará no probada la excepción de ineptitud formal de la demanda.

Las excepciones denominadas “falta de causa para pedir” y “la genérica que se encuentre probada dentro del proceso” harán parte del estudio de fondo que a continuación se realizará, por tratarse de aspectos centrales del debate.

3. Decisión de los cargos de nulidad planteados por el accionante.

3.1. Violación directa de normas superiores.

El cargo planteado por el actor contiene los siguientes reproches contra el acto administrativo demandado:

a) Que el Procurador lo juzgó por el delito de abuso de autoridad sin ser competente para ello, sin darle la oportunidad de tener una segunda instancia y violando la prohibición del non bis in ídem.

b) Que el Procurador lo acusó de haber incurrido en extralimitación de funciones, haciéndola consistir en una supuesta inhabilidad que no se dio, porque su gestión con la firma italiana culminó hace 6 años y la actuación por la cual se le sancionó fue en cumplimiento de sus funciones como Ministro de Justicia en defensa de la Nación.

En cuanto a lo primero, la parte demandada explica que, conforme con los numerales 17 y 22 del artículo 7º del Decreto 262 de 2000, le correspondía al Procurador General de la Nación llevar a cabo el proceso disciplinario en única instancia por tratarse de una investigación contra un Ministro de Despacho.

Que no se violó el principio de non bis in ídem, porque la investigación que se adelantó y la sanción que se impuso fueron de tipo disciplinaria y no penal. Que, según la jurisprudencia constitucional, una misma conducta puede conllevar diferentes tipos de responsabilidad: penal, disciplinaria, fiscal o patrimonial, sin que por ello se entienda violado este principio, puesto que las finalidades que se persiguen y los bienes jurídicos tutelados en uno y otro régimen son diferentes.

Sobre lo segundo, señaló que en el acto demandado al Ministro se le acusó de haberse excedido en sus funciones, teniendo en cuenta que, aunque se encontraba en firme una sentencia judicial que establecía una condena a favor de la firma italiana, aún existía controversia sobre los intereses.

El Ministerio Público conceptuó a favor de la legalidad del acto demandado, pues el Procurador actuó con competencia, no se violó el principio de la doble instancia ni la prohibición del principio non bis in ídem, como la misma Corte Constitucional lo señaló en la Sentencia C-720 de 2006 que declaró exequible el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. Además, advierte que es un deber del operador disciplinario que tan pronto tenga conocimiento de la presunta comisión de una falta, iniciar la investigación y si esos hechos pudieren llegar a constituir un delito, así debe ponerlos en conocimiento de la autoridad competente, conforme con el artículo 70 del CDU.

Planteadas así las posiciones de las partes, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo procede a resolver el cargo:

3.1.1. De la competencia del Procurador General de la Nación para investigar y sancionar en única instancia a un ministro de despacho.

Según consta en los antecedentes del proceso disciplinario, al señor Fernando Londoño Hoyos se le profirió pliego de cargos en el que se le imputaron dos conductas, la primera por conflicto de intereses y, la segunda, que es la que interesa para este cargo, por “realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo (Ley 734/2002, art. 48, num. 1º)”.

Esta imputación fue precisada así:

“(…) como se vio se excedió en el ejercicio de sus funciones y el acto realizado resulta injusto, precisamente lo que le da la nota de una nueva adecuación típica, toda vez que resulta claro que muy a pesar de que se encontraba en firme una decisión judicial estableciendo una condena pecuniaria a favor del consorcio, existía una disputa o controversia acerca de los intereses que se debían cancelar a partir del momento en que la obligación se hizo cierta y exigible hasta tanto se cancelara el total de lo adeudado.

(…) Y efectivamente Londoño Hoyos propugnaba ante las autoridades colombianas competentes para que se le reconociera al consorcio su “muy legítima aspiración” para que se le pague la deuda pendiente “por la liquidación” (fl. 67) lo cual obviamente involucra intereses pues así lo corrobora el párrafo posterior: “Mucho le agradecería que me hiciera saber si la firma italiana se encuentra satisfecha con los resultados de estas gestiones, pues no tendré inconveniente en persistir en ellas, si fuere el caso” (fl. 67).

Es decir, avalaba lo que reclamaba el consorcio, pues el embajador de Italia le escribe el 30 de octubre de 2003 manifestándole “deseo expresarle mis sinceros agradecimientos por su interés demostrado en la controversia” entre el consorcio e Invías, de lo cual informó a las autoridades italianas y al privado involucrado (fl. 114).

(…) Conocía que actuaba contra derecho, pues no podía desconocer el contenido del artículo 208 de la Carta Política y el del Decreto 200 de 2003, pues la primera es una norma de elemental consulta para quien desempeñe el cargo de ministro de despacho y el segundo por cuanto fue expedido por el propio gobierno que representaba, llevando su respectiva firma”(7).

En el fallo sancionatorio del 14 de noviembre de 2004, la Procuraduría señaló que el ex Ministro había realizado objetivamente la descripción típica del delito de abuso de autoridad, sin que para su estructuración fuera necesario la existencia previa de una sentencia condenatoria en el proceso penal o el estudio de la antijuridicidad del comportamiento ni el juicio de culpabilidad, solo la realización objetiva de una descripción típica, conforme con el artículo 48 numeral 1º de la Ley 734 de 2002.

Sobre el particular se consideró:

“22. Conforme lo establece el artículo 6º de la Constitución Política, los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Todas las actuaciones de los servidores públicos se rigen, en consecuencia, por el principio de legalidad pues todas ellas deben perseguir, no la satisfacción de sus personales intereses, sino que las mismas se justifican siempre que se enmarquen dentro del ámbito de sus competencias y en la persecución del interés general.

ART. 416 del Código Penal.Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de una de ellas cometa acto arbitrario o injusto incurrirá (…)’.

En el pliego de cargos formulado al implicado, se indicó cuales (sic) eran las funciones que le correspondía ejercer como Ministro del Interior, es decir las establecidas en el artículo 208 de la Constitución Política, 61 de la Ley 489 de 1998 y Decreto 200 de 2003 y en aquella oportunidad se destacó que allí no está la de interceder en favor de terceros por asuntos que se tramitan en otras dependencias, especialmente, cuando las mismas están deferidas a otras competencias ministeriales o de instituciones a ellas adscritas”(8).

Este fallo, como se anunció al inicio del acto administrativo, fue de única instancia por tratarse de la conducta realizada por el Doctor Fernando Londoño Hoyos, en su condición de Ministro del Interior y de Justicia(9), por haber incurrido, entre otras, en la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, que dispone:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

El proceso disciplinario fue adelantado por el Procurador General de la Nación en única instancia porque así lo consagra el numeral 22 del artículo 7º del Decreto-Ley 262 de 2000(10) en los siguientes términos:

“ART. 7º—Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones:

(…)

22.Conocer en única instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra el Vicepresidente de la República, los Ministros del Despacho, el Contralor General de la República, el Defensor del pueblo, el gerente del Banco de la República y demás miembros de su junta directiva, el Alcalde Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., por faltas cometidas con anterioridad a la adquisición de dicha calidad o durante su ejercicio, en este último caso aunque hayan dejado de ejercer el cargo”.

De acuerdo con lo anterior, es clara la competencia del Procurador General de la Nación para disciplinar a un alto dignatario del Estado por realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo, sin que pueda considerarse que usurpa competencias de la justicia penal, toda vez que el propio legislador consagró la posibilidad que dicha conducta fuera sancionable también disciplinariamente.

En efecto, el debido proceso, definido en la Constitución Política en el artículo 29, tiene como uno de sus más importantes pilares la garantía que “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Esta disposición consagra el principio de legalidad en materia sancionatoria, de la cual hacen parte tanto el régimen penal como el disciplinario, y consiste en que las conductas calificadas como punibles o sancionables y las consecuencias de su comisión deben estar definidas por la ley previamente a los hechos que se imputan.

La Corte Constitucional, en Sentencia C-024 de 2003, al decidir sobre la constitucionalidad del numeral 1º del artículo 48 del Código Único Disciplinario, consideró que no se violaba el principio de legalidad en materia disciplinaria al señalar:

“4.3.2. Se observa que en estas disposiciones el legislador, con un criterio genérico o amplio, mediante tipos abiertos, describe algunas conductas constitutivas de falta disciplinaria, señala si las mismas son dolosas o culposas y establece su mayor o menor gravedad.

Esta técnica legislativa, como se indicó, es propia del campo del Derecho disciplinario, por la imposibilidad práctica de encuadrar en forma detallada y exhaustiva las posibles faltas de los servidores públicos en el desempeño de sus funciones constitucionales y legales, por lo cual el legislador, en ejercicio de su potestad de configuración y con fundamento en particular en lo dispuesto en los arts. 124 y 150, num. 23 de la Constitución, en virtud de los cuales corresponde al Congreso de la República determinar “la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva” y “expedir las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”, obró con un criterio razonable y no quebrantó el principio de legalidad que forma parte integrante del principio del debido proceso, de conformidad con lo estatuido en el art. 29 superior”(11).

De manera que si la Procuraduría General de la Nación consideraba que el señor Londoño Hoyos había realizado objetivamente la descripción típica del delito de abuso de autoridad, descrito en el artículo 416 del Código Penal(12), mientras se desempeñó como Ministro del Interior y de Justicia, tenía plena competencia para adelantar un proceso disciplinario en su contra, con la imposición de la sanción correspondiente si encontraba configurada la falta disciplinaria, por así disponerlo el legislador.

Ahora bien, el hecho que el proceso se adelantara en única instancia, no configura una causal de nulidad del acto demandado, pues, como se advirtió anteriormente, así lo dispuso el numeral 22 del artículo 7º del Decreto-Ley 262 de 2000.

La Sala advierte que la razón por la cual el fallo acusado no podía ser sometido a una segunda instancia es porque la decisión la tomó la persona de mayor jerarquía en la entidad, donde no existe un superior jerárquico que pueda ejercer un control de ella por vía administrativa. Sin embargo, para la sala, el hecho que no exista en este caso una segunda instancia administrativa, no significa que el ahora demandante no tuviera los mecanismos idóneos para asegurar su defensa y el derecho de contradicción tanto en el proceso administrativo como con posterioridad al mismo. En primer lugar, el legislador estableció que las personas de tales dignidades fueran investigadas y juzgadas por el más alto operador disciplinario del país, lo cual es garantía del propio debido proceso administrativo; y, en segundo término, el Estado constitucional de derecho le concede al administrado la posibilidad de ejercer la acción contenciosa para el control judicial de la decisión disciplinaria, como freno a la arbitrariedad de las autoridades públicas en el desempeño de sus funciones, de manera que dicho propósito se asegura aunque no se pueda hacer uso del recurso de apelación, porque el legislador no lo previó.

Y es que, en materia del debido proceso administrativo y la regulación de los recursos, el legislador goza de libertad configurativa, como lo ha explicado la Corte Constitucional en diversos pronunciamientos, entre ellos, las sentencias C-040 de 2002 y C-034 de 2014, en las que precisó, respectivamente:

C-040 de 2002

(…)

4. La consagración de la doble instancia tiene entonces un vínculo estrecho con el debido proceso y el derecho de defensa, ya que busca la protección de los derechos de quienes acuden al aparato estatal en busca de justicia. Sin embargo, la posibilidad de apelar una sentencia adversa no hace parte del contenido esencial del debido proceso ni del derecho de defensa en todos los campos, pues la propia Constitución, en su artículo 31, establece que el legislador podrá consagrar excepciones al principio general, según el cual toda sentencia es apelable o consultable. La carta expresamente solo establece el derecho a impugnar la sentencia adversa en materia penal y en las acciones de tutela (C.P., arts. 28 y 86). Igualmente, los pactos de derechos humanos ratificados por Colombia, como la Convención Interamericana o el pacto de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas, y que hacen parte del bloque de constitucionalidad (C.P., art. 93), prevén el derecho a impugnar la sentencia en materia penal, pero no establecen esa posibilidad en los otros campos del derecho, para los cuáles exigen únicamente que la persona sea oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley[1].

Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede tener la posibilidad de apelar una sentencia contraria, es claro que, tal y como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones, no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble instancia. Así, la Sentencia C-345 de 1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó que “el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo dispone la norma constitucional. Excepciones que se encuentran en cabeza del legislador para que sea él quien las determine, desde luego, con observancia del principio de igualdad”.

5. El análisis precedente es suficiente para concluir que el principio de la doble instancia (C.P., art. 31) no reviste un carácter absoluto, pues no hace parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso, ya que la procedencia de la apelación puede ser determinada por el legislador de acuerdo con la naturaleza del proceso y la providencia, y la calidad o el monto del agravio referido a la respectiva parte (…).”

Y en la Sentencia C-034 de 2014 señaló:

“(…) 12. En la misma dirección, la corporación ha explicado que corresponde al Legislador el desarrollo del debido proceso, mediante la definición legal de las normas que estructuran los procedimientos judiciales y administrativos, ámbito en el que le corresponde establecer su objeto, etapas, términos, recursos, y demás elementos propios de cada actuación. En la Sentencia C-598 de 2011 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SPV. María Victoria Calle Correa], expresó la Corte:

Se ha entendido, entonces, que en materia de procedimientos la libertad de configuración posee mayor amplitud que en otros ámbitos, pues así lo disponen los artículos 150 constitucional, numeral 1º y 2º, en concordancia con los artículos 29, 86, 87, 228 y 229 constitucionales, que lo facultan para establecer requisitos, tiempos, procedimientos, recursos, etc., de manera que el legislador puede regular el derecho de acceso a la administración de justicia pero no tornarlo ilusorio, “razón por la que se exige que las restricciones que en virtud de esa potestad legislativa se lleguen a imponer, deben ser proporcionales frente a este derecho fundamental y al principio constitucional consagrado en el artículo 238, según el cual lo sustancial debe primar sobre lo formal”[37].

En ese marco, es posible concluir que (i) el legislador posee una facultad de configuración de procedimientos administrativos de especial amplitud; (ii) dentro de esa potestad se incluye el diseño de los procedimientos, sus etapas, recursos y términos, entre otros aspectos; (iii) la regulación de esos procedimientos no puede desconocer los mínimos expresamente establecidos en la Constitución (arts. 29 y 228) y la jurisprudencia constitucional; (iv) además de esos mínimos, la regulación legislativa debe respetar los principios superiores de la Constitución, aspecto que (iv) corresponde verificar a este tribunal, cuando así lo requiera fundadamente un ciudadano, y bajo los lineamientos de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

De acuerdo con lo anterior, la sala concluye que el acto demandado fue proferido por el funcionario competente y por el procedimiento legal correspondiente, sin que se advierta, por las razones anteriormente expuestas, la causal de nulidad alegada.

No sobra precisar que nunca se ha puesto en duda la competencia del Procurador General de la Nación para sancionar con destitución e inhabilidad a un ministro de despacho, razón por la cual, en este caso, no tiene cabida la reciente tesis planteada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el caso de Gustavo Francisco Petro Urrego Vs. Nación-Procuraduría General de la Nación del 15 de noviembre de 2017(13).

Ciertamente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en esa oportunidad, efectuó el control de convencionalidad de la competencia de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar a un servidor público elegido popularmente con destitución e inhabilidad, frente al artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, situación que difiere notoriamente del presente asunto donde se discute la legalidad de la sanción de destitución e inhabilidad impuesta a un servidor público vinculado a un cargo de libre nombramiento y remoción y no de elección popular (Constitución Política, art. 125).

3.1.2. De la prohibición de non bis in ídem frente a la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 48 del Código Único Disciplinario.

A juicio del demandante, el Procurador General de la Nación violó la prohibición de non bis in ídem pues lo juzgó por el delito de abuso de autoridad con la posibilidad de un doble juicio por el mismo hecho. Señala que en el acto administrativo se ordenó remitir a la Fiscalía General de la Nación copia de toda la actuación adelantada en el proceso disciplinario por considerar que la conducta por la cual se investigó al implicado podría ser constitutiva de un delito contra la administración pública, lo cual implicaría ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Pues bien, la imputación efectuada al señor Londoño Hoyos por la cual fue efectivamente sancionado, correspondió a la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que consiste en “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo o, abusando del mismo”.

Según la Procuraduría General de la Nación el hecho objetivo endilgado al ahora demandante correspondió a una conducta propia del tipo penal de abuso de autoridad, por haberse dirigido al embajador de Italia en Colombia, desbordando los límites de su cargo, abusando de su función y de su investidura, para referirse a asuntos ajenos a su cartera.

Este numeral 1º del artículo 48 del CDU fue objeto de control constitucional, precisamente por el cargo de ser violatorio del principio del non bis in ídem, a lo cual la Corte Constitucional concluyó que no se incurría en tal violación porque se trataba de dos juicios diferentes, que buscaban proteger dos bienes jurídicos diversos y en los que las sanciones a imponer tenían una naturaleza jurídica distinta.

La Corte así consideró en la Sentencia C-720 de 2006:

“3. Para la demandante, permitir a la autoridad disciplinaria adelantar un proceso con fundamento en una conducta considerada como delito, atenta contra el principio non bis in ídem, como también contra la presunción de inocencia y el derecho a contar con un juez previamente establecido para el proceso.

En relación con estos cargos la sala reanuda su explicación teniendo en cuenta que la demandante ha incurrido en un yerro de apreciación al interpretar la norma acusada, toda vez que el proceso disciplinario, al cual refiere la Ley 734 de 2002, difiere sustancialmente del juicio penal, pues como lo ha explicado la jurisprudencia de la Corte:

“(…) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de estos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada esta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales”.

(…)

5.2. La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes”.

Así mismo, la Corte Constitucional en Sentencia C-478 de 2007 consideró:

“(…)

Bajo ese entendido, no se viola la prohibición constitucional del doble enjuiciamiento, si en la valoración que hace la autoridad sancionadora no se presenta identidad de sujeto, objeto y causa. Al respecto, la Corte ha dicho que no hay identidad de causa frente a procesos concurrentes con base en unos mismos hechos, y por tanto no se produce afrenta contra el non bis in ídem, “cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones[9], su finalidad[10], el bien jurídico tutelado[11], la norma que se confronta con el comportamiento sancionable[12] o la jurisdicción que impone la sanción[13][14]. Tomando como fundamento dicho razonamiento, este tribunal ha avalado distintas disposiciones jurídicas que contemplan la posibilidad de que una persona, a partir de un mismo comportamiento, pueda ser juzgada disciplinariamente y, simultáneamente, también vinculada a otros procesos de naturaleza sancionatoria ya sean estos penales[15], contencioso administrativos[16], de responsabilidad patrimonial[17], fiscal[18], o relacionados con sanciones en materia de ética médica[19], civil, laboral y de familia[20].

En suma, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que el principio de non bis in ídem es de aplicación restringida, en el entendido que no prohíbe que una misma conducta sea castigada y valorada desde distintos ámbitos del derecho, esto es, como delito y al mismo tiempo como infracción disciplinaria o administrativa o de cualquier otra naturaleza sancionatoria. Para la Corte, dicho principio adquiere relevancia constitucional y resulta exigible, solo en los casos en que, bajo un mismo ámbito del derecho, y a través de diversos procedimientos, sanciona repetidamente un mismo comportamiento, ya que en esta hipótesis se produce una reiteración ilegítima del ius puniendi del Estado, como también un claro y flagrante desconocimiento de la justicia material y la presunción de inocencia.

A manera de conclusión, esta corporación ha considerado que es posible juzgar y sancionar un mismo comportamiento en los siguientes casos: (i) cuando la conducta imputada ofenda distintos bienes jurídicamente protegidos; (ii) cuando las investigaciones y las sanciones tengan distintos fundamentos normativos; (iii) cuando los procesos y las sanciones atiendan a distintas finalidades; y (iv) cuando el proceso y la sanción no presenten identidad de causa, objeto y sujetos”.

Consecuente con lo anterior, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no puede afirmarse válidamente que se viola el principio de non bis in ídem, cuando en virtud de la comisión de la falta gravísima contenida en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el sujeto disciplinado también es investigado penalmente por el mismo hecho, pues la sanción que se llegare a imponer en el proceso penal es de naturaleza diferente a la disciplinaria, como lo es el bien jurídico tutelado en cada uno de estos regímenes.

En efecto, el régimen disciplinario tiene como propósito proteger los principios fundamentales de la función pública, esto es, que los servidores estatales en el desempeño de sus funciones cumplan con su deber, respetando los principios de moralidad, eficacia, imparcialidad, entre otros, y que en el ejercicio de su cargo tengan siempre presente que su finalidad es servir al interés general y al cumplimiento de los fines del Estado. Por ello, los artículos 22 y 23 de la Ley 734 de 2002 establece como garantía de la función pública a través de la ley disciplinaria, lo siguiente:

“ART. 22.—Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

“ART. 23.—La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento”.

Mientras que, en materia penal, el bien jurídico tutelado es la protección de valores supremos del individuo, de la sociedad y del Estado para una pacífica y justa convivencia en la sociedad. Como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-647 de 2001 la imposición de la pena, cumple un doble propósito, el primero, reafirmar la decisión del Estado de conservar y proteger los derechos objeto de tutela jurídica y, el segundo, permitir la reincorporación del autor de la conducta punible a la sociedad de tal manera que pueda, de nuevo, ser parte activa de ella, en las mismas condiciones que los demás ciudadanos en el desarrollo económico, político, social y cultural.

Entonces, como en cada uno de estos regímenes la conducta del investigado o procesado es evaluada o analizada bajo un campo normativo propio y de naturaleza diferente, no puede considerarse que en relación con este tipo de falta disciplinaria se viole el principio de non bis in ídem por el hecho que la Procuraduría investigue y sancione a un funcionario público que por la misma conducta pueda dar lugar también a ser castigado penalmente por la comisión del ilícito.

Así las cosas, por las anteriores razones el cargo de violación de normas superiores no está llamado a prosperar.

La Sala advierte que el argumento en que sustenta el demandante el segundo aspecto del cargo de violación de normas superiores porque el Procurador lo acusó de haber incurrido en extralimitación de funciones, con base en una supuesta inhabilidad, porque su gestión con la firma italiana había culminado hacía hace 6 años y la actuación por la cual se le sancionó fue en cumplimiento de sus funciones como Ministro de Justicia en defensa de la Nación, se analizará en los siguientes cargos por estar directamente relacionado con las faltas disciplinarias propiamente imputadas al señor Fernando Londoño Hoyos.

3.2. Falsa motivación.

El Código Contencioso Administrativo en su artículo 84 estableció como causales de nulidad de los actos administrativos las siguientes: (i) infracción de las normas en que debían fundarse; (ii) incompetencia del funcionario u organismo que expidió el acto administrativo; (iii) expedición irregular; (iv) desconocimiento del derecho de defensa y audiencia; (v) falsa motivación y (vi) desviación de poder.

Estas causales de ilegalidad persiguen comprobar que cada elemento que incorpora el acto administrativo para su existencia y validez esté conforme con el ordenamiento jurídico que lo regula. Tales elementos son: los sujetos, el contenido, la causa o motivo, la finalidad y las formalidades en su expedición. De encontrarse configurada cualquiera de las causales de nulidad queda desvirtuada la presunción de legalidad que cobija el acto administrativo.

En lo que tiene que ver con la falsa motivación tanto la doctrina como la jurisprudencia han precisado que tal vicio afecta el elemento causal del acto administrativo. Este elemento responde a la pregunta del “por qué el acto”. Para el caso de los actos administrativos sancionatorios disciplinarios, la respuesta sería: “porque un funcionario público, con su actuar, cometió una falta tipificada por la normativa como disciplinaria”. Esta es la causa o motivo preciso por el cual se expidió el acto.

De acuerdo con ello, se está ante la falsa motivación cuando el funcionario público aduce un motivo para expedir el acto que desde el punto de vista jurídico o fáctico no se ha dado; es decir, se aduce una falta disciplinaria que no está prevista legalmente como tal (error de derecho); o la conducta no fue realizada o no tiene el alcance que se le pretende dar con el acto administrativo (error de hecho).

Esta corporación en sentencia del 17 de marzo de 2016, dictada por la Subsección A de la Sección Segunda, con ponencia del Dr. Gabriel Valbuena Hernández, efectuó las siguientes precisiones sobre la falsa motivación en los actos administrativos disciplinarios, así:

En relación con la motivación, la jurisprudencia constitucional, ha explicado en detalle su significado, en los siguientes términos:

“La motivación responde al principio de publicidad, entendiendo por tal la instrumentación de la voluntad como lo enseña Agustín Gordillo quien resalta su importancia así:

“La motivación del acto, contenida dentro de lo que usualmente se denomina “los considerandos” del acto, es una declaratoria de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a la emanación, o sea los motivos o presupuestos del acto; constituye por lo tanto la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad. De la motivación solo puede prescindirse en los actos tácitos, pues allí no hay siquiera una manifestación de voluntad; salvo en ese caso, ella es tan necesaria en los actos escritos como en los actos verbales.

Por tratarse de una enunciación de los hechos que la administración ha tenido en cuenta, constituye frente a ella un “medio de prueba en verdad de primer orden”, sirviendo además para la interpretación del acto”(14).

En este orden de ideas, para la Corte Constitucional la motivación de los actos administrativos tiene fundamento en el principio de publicidad establecido por el artículo 209 de la Constitución Política, como uno de los principios que orientan la función administrativa. Particularmente, la motivación es aquella en la que se plasman las razones de hecho y de derecho que dan lugar a la decisión que se expide.

A partir de lo anterior, puede afirmarse que los actos administrativos deben estar motivados expresando las disposiciones normativas y las razones de hecho que dieron lugar a la decisión que se adopta. Al respecto, no puede olvidarse que todo acto administrativo tiene un móvil o motivo determinante para su expedición, esto es, ha estado precedido de unas circunstancias de hecho o de derecho que deben incluirse dentro de su texto. Así, la motivación se convierte en un elemento fundamental para determinar las causas que impulsaron a la administración a manifestar su voluntad.

(…) Para establecer si se incurre en esta causal de nulidad del acto administrativo, se hace necesario examinar los antecedentes fácticos y jurídicos del mismo, para llegar a concluir que existe una incongruencia entre los motivos invocados por el funcionario y la decisión final. Así, habrá falsa motivación cuando al analizar el acto administrativo se evidencia la divergencia entre la realidad fáctica y/o jurídica con los motivos esgrimidos en el acto administrativo.

Desde hace varios años esta corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”(15).

En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo.

(…) De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo estos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos(16).

Así las cosas, se concluye que los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado”(17) (resalta fuera del texto).

De acuerdo con los anteriores criterios, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo procede a analizar si el acto administrativo demandado que sancionó al señor Fernando Londoño Hoyos por hechos ocurridos durante su desempeño como Ministro del Interior y de Justicia, adolece de la causal de nulidad de falsa motivación; para lo cual se abordará primero el conflicto de intereses y luego el abuso de autoridad, conductas que le fueron imputadas.

3.2.1. Del conflicto de intereses.

A juicio del demandante, los supuestos en los que se basó el fallo disciplinario para considerar que él, como Ministro del Interior y de Justicia, incurrió en conflicto de intereses son falsos, porque (i) La obligación del Ministerio de Transporte con el consorcio italiano provino de un laudo arbitral y de una sentencia del Consejo de Estado, por lo tanto, era un derecho cierto e indiscutible y, el interés del consorcio en el cobro de lo que se le adeudaba era “legítimo”, sin embargo, en el acto se le reprochó no haber gestionado para que el Ministerio pidiera rebaja de intereses moratorios o no los pagara; (ii) el fallo demandado no analizó que la actuación del entonces Ministro, se cumplió dentro del marco de sus funciones y con el fin de favorecer a la Nación; (iii) no se configuró el conflicto de intereses, porque la entidad no probó el interés personal en beneficiar al consorcio italiano y optó por suponerlo de manera arbitraria. El fallo se fundamentó en una inhabilidad sustentada en hechos ocurridos seis años atrás, calificándolos de recientes, sin que en la normativa jurídica interna se consagre una inhabilidad superior a un año; y (iii) que el caso del consorcio Recchi no fue su única intervención como Ministro del Interior y de Justicia, pues teniendo a cargo la defensa judicial de la Nación resolvió y absolvió las consultas de otros Ministros y de algunos establecimientos públicos de la Nación.

Pues bien, en el pliego de cargos la imputación por esta falta disciplinaria consistió en lo siguiente:

“1. Realizó el comportamiento típico consagrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que señala como falta disciplinaria:

“[…] Actuar […] a pesar de la existencia de causales de […] conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales […]”.

La ley, como norma de reenvío del tipo disciplinario en blanco, precisa que existe conflicto de intereses cuando un servidor público tenga en un asunto “interés particular y directo” en su “gestión”.

(…) El comportamiento que se subsume en dicha disposición tiene que ver con el oficio 911 de agosto 22 de 2003, que como Ministro del Interior y de Justicia suscribe, dirigido al señor Juan Francisco Peano en su calidad de embajador de Italia en Colombia, por medio del cual le hace saber que ha “estado muy pendiente de la evolución que tenga en el Ministerio de Obras Públicas la muy legítima aspiración del consorcio” para que “se le pague la deuda pendiente por la liquidación del contrato para la construcción del tercer tramo de la carretera Bogotá-Villavicencio”, comunicación que fue recibida por la Embajada de Italia el mismo día (fl. 67). En su versión libre aceptó que (sic) haber intervenido ante el Ministerio de Obras Públicas (fl. 94).

(…) En su calidad de Ministro como se ha demostrado —decreto de nombramiento, acta de posesión y certificado de servicios (fls. 88 a 91)—, Londoño Hoyos actuó ante el Ministerio de Obras Públicas y la directora del Invías para que se le cancelara la deuda al consorcio, dentro del período del ejercicio del cargo entre agosto 7 de 2002 y noviembre 5 de 2003.

Como había sido apoderado del consorcio en un conflicto que este sostuvo con el Estado, es obvio que tenía un interés particular y directo en que se cancelara, a favor de su ex representado, lo adeudado por concepto de las negociaciones y gestiones que en época anterior le había encargado”(18).

A partir del hecho incontrovertible para la Procuraduría que el señor Londoño Hoyos en 1997 ejerció la representación profesional de abogado, en defensa de los intereses económicos del consorcio Recchi, en el fallo demandado se hicieron los siguientes reproches(19):

Que recurrió a “maniobras en apariencia “legítimas” y se amparó bajo las funciones que en principio debía cumplir, para favorecer a un tercero y se olvidara que su prioridad era defender los intereses de la Nación colombiana.

Que si hubiera defendido los intereses de la Nación habría trazado políticas para un acuerdo favorable a los intereses generales y habría dejado de lado los que estimó “muy legítimos” del consorcio extranjero.

Que “auspició” un pronto pago, cuando existe una larga y casi interminable fila de créditos ciertos e indiscutibles a cargo de la Nación, merced a decisiones judiciales firmes.

Que, si bien no tuvo injerencia en el Tribunal de Arbitramento que desató la controversia entre el consorcio y el Invías con ocasión del contrato 403, sí anticipo las consecuencias pecuniarias que le acarrearían al Gobierno nacional al haber dado por terminado el citado negocio jurídico.

Que “el señor Londoño Hoyos utilizó su dignidad como Ministro del Interior y de Justicia para realizar gestiones ante el Ministerio de Obras Públicas e Invías, con la finalidad de acelerar el pago de una deuda de la cual la firma italiana era titular, gestiones que, valga la pena resaltarlo, no eran competencia de su ministerio”.

Que la gestión realizada por el señor Londoño Hoyos no estuvo encaminada a evitarle un daño patrimonial del Estado colombiano. Su objetivo era acelerar el pago de las sumas adeudadas a la firma italiana pues el Doctor Londoño consideraba que la reclamación era legítima y estaba muy interesado en saber si la firma italiana se encontraba satisfecha con su gestión.

Que, aunque el disciplinado señaló que no fue el único caso en el que intervino en defensa judicial de la Nación, salvo Telecom, la Procuraduría no conoció de “ninguno caso similar en que el señor Ministro hubiera hecho notoria tal acuciosidad y diligencia, en frente de las centenas de fallos que ordenaban pagos al Estado”.

Que el juicio e imparcialidad que debían regir la función que desempeñaba como Ministro del Interior y de Justicia se vieron altamente empañados con esa actuación, pues si se trataba de defender a la Nación debió gestionar ante el consorcio para lograr la reducción de sus pretensiones, rebajas en el cobro de intereses o facilidades de pago y no ante el Invías ni ante el Ministerio de Transporte; por ello actuó con desviación de los fines del Estado y se alejó de los principios de moralidad, eficacia y eficiencia que rigen la función pública y a sabiendas de la existencia del conflicto de intereses.

Que, si bien se reconoce que el Ministro jamás recibió contraprestación o pago de honorarios de la firma italiana por la gestión realizada ante la Invías y el Ministerio de Transporte, la actuación de Londoño Hoyos se erigiría en “la gestión más eficaz que cualquier particular esperaría de un abogado”, que es lograr el éxito de la pretensión que se ha encargado defender, a cualquier costo, logrando un mejor prestigio profesional o el good will como abogado.

Las anteriores conductas descritas por la Procuraduría configuraron la falta disciplinaria gravísima de actuar a pesar de la existencia del conflicto de intereses, que se le atribuyó al doctor Fernando Londoño Hoyos, conforme con el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone:

“ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

[…]

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales […]”. (Subrayado fuera de texto).

Pues bien, el artículo 40 ibídem, define el conflicto de intereses así:

“ART. 40.—Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. […]” (Subrayas fuera de texto).

Para la Procuraduría, este conflicto de intereses se evidenció en el oficio 911 de 22 de agosto de 2003, que el señor Fernando Londoño Hoyos, como Ministro del Interior y de Justicia, envió al señor Juan Francisco Peano, embajador de Italia en Colombia, en el que le manifestó:

“[…] Muy distinguido embajador:

He estado muy pendiente de la evolución que tenga en el Ministerio de Obras Públicas la muy legítima aspiración del consorcio Recchi-GLF, para que se le pague la deuda pendiente por la liquidación del contrato para la construcción del tercer tramo de la carretera Bogotá-Villavicencio.

El señor Ministro de Obras me ha hecho saber que ha agotado todos los esfuerzos a su alcance para cubrir esta obligación y que tiene contacto permanente con los constructores para zanjarla a la mayor brevedad. Mucho le agradecería que me hiciera saber si la firma italiana se encuentra satisfecha con los resultados de estas gestiones, pues que (sic) no tendré inconveniente en persistir en ellas, si fuere el caso […] (fl. 73, cdno. 1). (Subrayas extratexto)”. (Subrayas originales de la transcripción de la Procuraduría)(20).

A partir de este documento (llegado por vía anónima al despacho del Viceprocurador), el ente demandado consideró que el entonces Ministro del Interior y de Justicia incurrió en conflicto de intereses, debido a que el interés manifestado en tal misiva no era un interés público, sino particular, por cuanto en su “muy reciente pasado” había tenido nexos profesionales con la firma italiana mencionada. Como su intención era proteger los intereses del consorcio italiano, realizó ciertas gestiones ante el Ministerio de Obras Públicas y ante el Invías(21).

Pues bien, de acuerdo a la previsión del conflicto de intereses del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, se pueden extraer los siguientes elementos para configurar la falta gravísima disciplinable:

Se debe tratar de servidor público

Debe tener interés particular y directo él, sus familiares dentro de los grados que señala la norma o su socio o socios de hecho o de derecho, en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión.

Que ese interés prevalezca sobre el interés propio de la función pública, que es el interés general; y

Que no se declare impedido para actuar en ese asunto.

Entonces el conflicto de intereses podría definirse como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública. Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, este deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial.

El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha interpretado el conflicto de intereses “como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público”(22).

Así mismo, para que se configure el conflicto de intereses es necesario que el funcionario tenga dentro de sus funciones la actuación o la toma de la decisión respecto de la cual se atribuye el interés particular, de manera que su intervención en dicho asunto sea determinante para su resolución. No podría hablarse de conflicto de intereses si el asunto objeto de gestión o decisión no es de competencia del funcionario o no pertenece al ámbito de sus funciones. El conflicto de intereses es una conducta que atenta contra la transparencia y moralidad en la administración pública, y constituye evidente acto de corrupción, que no solo el ordenamiento interno sino el régimen internacional ha querido prevenir.

Así, la Convención de la Naciones Unidas contra la Corrupción adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 31 de octubre de 2003 y aprobada en Colombia por la Ley 970 de 2005, sobre el conflicto de intereses, convino las siguientes disposiciones:

“Capítulo II Medidas preventivas

“Artículo 7º

Sector público

[…]

4. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, procurará adoptar sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir conflictos de intereses, o a mantener y fortalecer dichos sistemas.

“Artículo 8º

Códigos de conducta para funcionarios públicos

[…]

5. Cada Estado Parte procurará, cuando proceda y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, establecer medidas y sistemas para exigir a los funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos.

“Artículo 12

Sector privado

[…]

e) Prevenir los conflictos de intereses imponiendo restricciones apropiadas, durante un período razonable, a las actividades profesionales de ex funcionarios públicos o a la contratación de funcionarios públicos en el sector privado tras su renuncia o jubilación cuando esas actividades o esa contratación estén directamente relacionadas con las funciones desempeñadas o supervisadas por esos funcionarios públicos durante su permanencia en el cargo (…)”.

En el caso concreto, el acto administrativo sancionatorio y el pliego de cargos proferido en contra del ex Ministro Fernando Londoño Hoyos fueron claros en imputar la falta gravísima de haber incurrido en conflicto de intereses prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone: “ART. 48.—Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: […] 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales”.

El debido proceso en el derecho sancionador impone que la imputación de un cargo se haga de manera precisa, concreta, que la falta disciplinaria que se endilga sea debidamente individualizada, dentro del catálogo de conductas reprochables tipificadas como falta disciplinaria, sin que haya lugar a ambigüedades. Esta debida imputación permite el pleno y efectivo ejercicio del derecho de defensa del disciplinado el cual tiene su materialización en la respuesta al pliego de cargos, oportunidad procesal pertinente para dar las explicaciones a las faltas que se le atribuyen al servidor público.

En el presente caso la conducta que la Procuraduría reprochó del entonces Ministro del Interior y de Justicia estuvo determinada de manera precisa y concreta. Consistió, en síntesis, en efectuar la gestión ante el Invías y el Ministerio de Obras Públicas para el pronto pago de la condena a favor de una firma italiana, respecto de la cual “en un pasado reciente” había sido su apoderado. A juicio de la Procuraduría, el señor Fernando Londoño Hoyos antepuso su interés particular, no económico sino personal, en lograr que su anterior cliente se sintiera satisfecho con la gestión realizada por él, lo cual redundaría en mayor prestigio profesional.

Se cuestionó en algunos apartes de este cargo (fl. 25) que el Ministro del Interior no buscó alternativas de una mejor posición económica del Estado. Que olvidó que su prioridad era defender los intereses de la Nación colombiana. Que no trazó políticas para un acuerdo favorable a los intereses generales ni dejó de lado los que estimó “muy legítimos” del consorcio extranjero. Que teniendo en cuenta que el problema con la firma italiana, en realidad, judicialmente ya había sido resuelto, no era cierto que en ese caso concreto debía mediar como defensor judicial de la Nación.

Es decir, siempre se le endilgó el conflicto de intereses con fundamento en que en las gestiones que realizó, ante el Ministerio de Obras y el Invías con la finalidad de acelerar el pago de una deuda de la cual la firma italiana era titular, no prevaleció el interés general sino el particular y directo que tenía en ese caso. Es más, siempre se le reprochó que no era de su competencia hacer gestión o labor a favor de un interés particular, cuando su deber era proteger el interés general.

Por su parte, la defensa del demandante ante la Procuraduría General de la Nación y ante esta jurisdicción ha sido insistente en explicar que hacía parte de sus funciones evitar un daño antijurídico al Estado colombiano, que se ocasionaría ante una nueva demanda ejecutiva y la causación de los intereses moratorios por el simple transcurso del tiempo sin satisfacer el capital de la deuda que ya estaba definido.

Porque lo que se le reprochó al Ministro fue haber actuado en favor de un tercero y no del interés general, pues lo que indica el régimen del conflicto de intereses es impedir la colisión entre intereses particulares e intereses generales, mediante la declaratoria de impedimento y la abstención de obrar en un determinado asunto de su competencia para evitar la prevalencia de un interés sobre el otro. Por ello, el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 señala que “Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido”.

Planteadas así las posiciones de las partes, la sala analizará si en este caso se dieron los elementos configurativos del conflicto de intereses, para lo cual primero se relacionarán los hechos que se encuentran probados en el proceso:

El 17 de octubre de 1997 entre el consorcio italiano Recchi Grandi Lavori Fincosit, contratista del Estado Colombiano para construir el último tramo de la autopista Bogotá-Villavicencio, y el abogado Fernando Londoño Hoyos se firmó el contrato de mandato para discutir y concluir ante el Invías las gestiones y negociaciones que se desprendieran del contrato Nº 403 de 1994. Este mandato incluyó la facultad de “suscribir cualquier documento relacionado con los convenidos a los que se llegue sobre los reclamos que el consorcio ha presentado hasta la fecha, así como aquellos por los que se decida la conformación de un tribunal de arbitramento, de amigables componedores o de cualquier otro sistema de composición no judicial de los conflictos que llegaren a tener las partes. Igualmente, para discutir y convenir los términos de modificación del contrato y cualquier otra circunstancia vinculada al mismo […]”. (Fl. 15, cdno. 4.).

El 24 de noviembre de 1997 el Invías, a través de la comunicación SGT-31053, le reitera al consorcio Recchi-GLF la decisión expresada en la comunicación del 13 de noviembre(23) y en reunión del 20 de noviembre de 1997 de no acceder a la prórroga del plazo contractual bajo las condiciones propuestas por el consorcio. Es decir, se da por terminado el contrato, conforme el mismo consorcio lo acepta en comunicación del 27 de noviembre de 1997 (Fl. 17, cdno. 4). En esta misiva, el apoderado especial del consorcio, señor Fernando Londoño Hoyos, hace una serie de reflexiones sobre la decisión del Invías, entre ellas, las siguientes:

1. La decisión es completamente ilegal y nos causa grave daño antijurídico que nos deberá ser reparado.

La obra se encuentra por su mitad, más o menos. Eso es cierto. Pero no se debe ese atraso a nuestra culpa, sino a la de ustedes o en el más benévolo de los casos, a circunstancias imprevistas.

En otro capítulo de esta carta haremos mérito del problema geológico en el túnel de Buenavista, porque merece trato especial, pero desde ahora les recordamos que a la fecha todavía carecemos de diseños de obras importantísimas, del trazado definitivo de 5 kilómetros de carreteras de los 10 de nuestro contrato y no nos han sido suministrados algunos de los predios necesarios para construir. Estas faltas de ustedes vienen desde los comienzos de los trabajos y siempre de manera muy aguda, por donde se ve de qué modo fue caprichosa la decisión unilateral de dejar vencer el plazo contractual. Al hacerlo, no solo faltaron a la justicia, sino que nos ha causado evidente daño antijurídico necesariamente reparable por la vía jurisdiccional.

No olvide, pues que es hecho de la mayor importancia, que nunca nos impusieron ustedes una multa por retraso en las obras, ni declararon incumplido el contrato ni decretaron su caducidad administrativa. Si fuere cierto algo de lo que ustedes ahora afirman, habrían incumplido gravemente y sin atenuante sus obligaciones como propietarios de la obra (…).

2. La decisión es dañina para la obra y para el país.

Estuvimos dispuestos a llegar a un acuerdo ordenado, sin traumatismos, para entregar este contrato. Lo hacíamos porque nuestro oficio es construir y no litigar, y porque era tal y tan evidente la ansiedad de ustedes para disponer de este contrato, que creaba un clima insoportable de contradicciones y tensiones. Ignoramos por cuál razón no se aceptó esa fórmula transaccional y transitoria, para en su lugar tomar un pleito.

Lo que ahora nos parece entender, vista la carta de la Interventoría que estamos contestando, es que ustedes pretenden que sigamos la obra, pero sin precio y sin contrato. Grueso e imperdonable error jurídico. La terminación del contrato puso fin a las obligaciones de ambas partes; y no solo a las del instituto. Lo que a ustedes les corresponde es recibir la obra en el estado en que se encuentra y a nosotros entregarla (…).

El problema del túnel 

Ya dijimos arriba que examinada nuestra oferta y comparada con la obra ejecutada, se verá que no estábamos atrasados el 20 de noviembre. Lo ocurrido fue muy sencillo: nos invitaron a construir un túnel y en la cordillera apareció otro distinto, cuyas condiciones geológicas resultan mucho más desfavorables.

Ustedes sostienen que esas equivocaciones se dan en cualquier obra de esta naturaleza. Alto ahí! Los estudios geológicos de suelos no son matemáticamente exactos, pero si anticipan de manera muy aproximada lo que el constructor encontrará al excavar el terreno. De otro modo, esa parte de la ingeniería carecería de sentido. Desviaciones del 5 o del 10% son explicables y frecuentes. De lo que ustedes no convencerán a nadie es de la normalidad de sus distribuciones geológicas. Cuando excavamos un kilómetro de túnel hemos encontrado tipos de terreno que no existían en los pliegos. Y de los peores tipos hemos atravesado más de 700, casi tres veces más de los vaticinado para toda la obra de una extensión total de 4.7 kilómetros de longitud.

Semejante disparate parecerá sospechoso a cualquiera que lo advierta. Y le hemos denunciado, y lo haremos ante la autoridad que corresponda, que no se incurrió en él casualmente, sino como producto de un fraude contra nosotros y contra el país. El Instituto Nacional de Vías, y los diseñadores de la obra, sabían cuál era su real complejidad. Pero embarcaron a todo el mundo en la equivocación, acomodando la obra al presupuesto que parecía digerible para el Conpes, con el propósito de enderezar las cargas en el camino. (Fl. 21).

(…) Les decimos que además del problema reseñado, encontramos en el túnel el primer acuífero, que no será el último ni el más difícil. Ese accidente geológico, que insistimos puede venir acompañado de otros peores y se explica porque todo el túnel se encuentra ubicado dentro de una falla tectónica del borde llanero, hace imposible cualquiera evaluación seria sobre el tiempo de ejecución del contrato (fl. 22) (…)”.

El 23 de diciembre de 1997 el Invías le dirige a Fernando Londoño Hoyos, como apoderado del consorcio, la siguiente comunicación:

“Nos referimos a sus comunicaciones de 27 de noviembre y 16 de diciembre de 1997, para manifestarle que no compartimos las valoraciones de orden fáctico y jurídico que en ellas se hacen, las cuales necesariamente tendrán que ser objeto de arreglo directo entre las partes o de debate judicial.

Aceptamos sí, recibir la obra en el estado de avance en que ella se encuentra y en las condiciones de seguridad previamente requeridas. El Instituto procederá al pago de las obras que reciba a satisfacción y de conformidad con los precios contractuales.

Agradeceríamos que el programa de entrega y recibo de la obra se concrete a la mayor brevedad posible, pues en ello está comprometido el interés de la comunidad.

Las actas de obra no canceladas al contratista, pasarán a hacer parte de la liquidación del contrato y en esta oportunidad se hará su pago.

Dentro del término de ley haremos a la liquidación del contrato con el fin de definir quién debe a quién y cuánto”.

El 19 de marzo de 1998 el Invías le informa al consorcio Recchi-GLF que suscribió el contrato 0061 con la firma Conconcreto S.A. para la terminación de la construcción del túnel Buenavista en la carretera Santafe de Bogotá-Villavicencio y solicita que el 20 de marzo de 1998 se haga presente para efectuar la entrega de las obras (fl. 40, cdno. 4).

El 1 de abril de 1998 el representante legal del consorcio Recchi-GLF invita al Invías a celebrar un compromiso para que un tribunal de arbitramento sea quien dirima las controversias contractuales surgidas a propósito del contrato 403 de 1994:

“(…) La invitación a celebrar un compromiso

Nos resistimos a creer que ustedes nos digan en serio, absolutamente en serio, que para ventilar las diferencias contractuales como las que han surgido a propósito de la ejecución del contrato 403 de 1994, les parece “seria y confiable” la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Al margen de una experiencia que señalan pero nos deja dudosos, pues a lo contencioso no suele llegar este tipo de contratos, que en su inmensa mayoría se juzgan en tribunales de arbitramento, y de la capacidad individual de los magistrados que componen tal jurisdicción, ustedes están de acuerdo con nosotros en que no hay ninguna posibilidad práctica real de que un juicio de esa magnitud se ventile en menos de diez años. Como esa no puede parecerles una justicia “seria y confiable” y mucho menos puede considerar el recurso o la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como el procedimiento apropiado para “solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse” (Ley 80/93, art. 4º, num. 9º “Da los derechos y deberes de las entidades estatales”), sírvase revisar su negativa a aceptar la propuesta de compromiso que otra vez nos permitimos dirigirles.

Entendemos que haya quienes no les atraiga un tribunal de arbitramento y les resulta incómodo que jueces especializados, de dedicación exclusiva y dotados de los instrumentos de asesoría técnica que se requieren, pronuncian en un término razonablemente corto un fallo que pudiere incluir la valoración de su propia conducta (…).

Hace también seis meses nos están ustedes hablando de arreglo directo y de conciliaciones, que saben muy bien fallidos de antemano. Si el Instituto Nacional de Vías hubiera querido hacerle justicia a este consorcio, hace tiempo hubieran culminado unas conversaciones que, a menudo truncadas, nunca quiso iniciar en la práctica. La única estrategia del Invías, se lo decimos con franqueza, ha sido la dilación y su único norte el menosprecio de nuestros intereses (…)” (Fl. 53, cdno. 4).

El 4 de junio de 1998 el consorcio Recchi cancela a Fernando Londoño Hoyos la suma de $ 81.174.480 por concepto de honorarios por servicios profesionales prestados en el conflicto con el Invías relacionado con el contrato 403 de 1994, carretera Bogotá-Villavicencio (fls. 238 a 240, cdno. 4).

El 5 de agosto de 1998 el consorcio Recchi y el Invías suscriben el negocio jurídico de compromiso para someter a la decisión de un tribunal de arbitramento independiente las diferencias y conflictos en la ejecución del contrato 403 de 1994. El tribunal de arbitramento, se acordó, estaría conformado por los doctores María Cristina Morales de Barrios, Jorge Arango Mejía y Juan de Dios Montes Hernández (fls. 104 y ss. cdno. 4).

El 7 de agosto de 1998 el representante legal del consorcio Recchi-GLF le informa al señor Fernando Londoño Hoyos que se ha suscrito el compromiso arbitral y le envía copia del mismo (fl. 103, cdno. 4).

El 10 de agosto de 1999 se instaló el Tribunal de Arbitramento y el laudo se dictó el 8 de junio de 2001. Contra dicho laudo ambas partes interpusieron recurso de anulación ante el Consejo de Estado, que, en providencia del 27 de junio de 2002, fueron declarados infundados (informe rendido por el Jefe de la oficina asesora jurídica del Invías, mediante oficio 20272 del 28 de junio de 2004. Fls. 391 a 397, cdno. 3).

El 7 de agosto de 2002, mediante Decreto 1806 el Doctor Fernando Londoño Hoyos fue nombrado Ministro del Interior, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha y ocupó hasta el 5 de noviembre de 2003. Mediante el mismo decreto fue encargado de las funciones de Ministro de Justicia y de Derecho, del cual tomó posesión en la misma fecha. Mediante Decreto 203 del 3 de febrero de 2003 fue nombrado Ministro del Interior y de Justicia, cargo del cual tomó posesión en la misma fecha y desempeñó hasta el 9 de noviembre de 2003 (certificación del coordinador el grupo de gestión humana del Ministerio del Interior y de Justicia, fl. 92, cdno. 4).

En relación con el pago de la condena del laudo arbitral, el 15 de noviembre de 2002 el representante del consorcio, señor Mario Antonello, se dirige a la directora del Invías en los siguientes términos:

“(…) En relación a su oficio Nº 036964 del 29 de octubre del año en curso, con el mayor respeto procedemos a hacerle las siguientes precisiones y solicitudes:

1. El Consejo de Estado, en el auto del 4 de octubre de 2002 dispuso textualmente:

Por secretaría, expídanse copias auténticas de la sentencia proferida el día 27 de junio de 2002 por la Sección Tercera de esta corporación, a costa de los solicitantes, Instituto Nacional de Vías y de las sociedades Recchi-SPA Costruzioni Generali-Grandi Lavori Fincosit (CPC, art. 115, num. 2º y 7º).

“Las copias se expedirán con constancia de notificación y ejecutoria”.

La constancia de ejecutoria colocada por el señor secretario de la Sección Tercera en la copias expedidas a cada una de las partes, en cumplimiento de lo dispuesto en el citado auto, se refiere a esa misma providencia (la proferida por el Consejo de Estado el 27 de junio de 2002) y no tiene otro alcance que el de certificar que, durante el término legal de tres días contados desde su notificación, no se interpuso ningún recurso en su contra.

2. El artículo 60 de la ley 446 de 1998 citado por usted, no dispone que el acreedor de una condena esté obligado a presentar solicitud de cobro para que la entidad deudora pueda realizar el pago correspondiente, Lo que estable dicha norma es que si, transcurridos seis meses desde la condena el beneficiario no ha concurrido a hacerla efectiva, presentando “la documentación exigida para el efecto”, “cesará la causación de intereses de todo tipo desde entonces hasta cuando se presentare la solicitud en legal forma”.

3. (…)

4. El Invías, con fundamento en la copia auténtica del laudo que reposa en sus dependencias y sin exigir ningún otro documento o constancia adicional, pagó efectivamente al consorcio la suma correspondiente a la condena contenida en el numeral décimo séptimo de laudo, referida a las “sumas que por cuenta del Instituto Nacional de Vías–Invías pagaron las sociedades Recchi-SPA Costruzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit-SPA para cubrir los costos del tribunal de arbitramento”. Dicha suma se canceló mucho antes de que el Consejo de Estado resolviera los recursos de anulación interpuestos contra el laudo arbitral.

5. El Consejo de Estado no puede expedir una constancia de ejecutoria del laudo arbitral porque no fue dicha corporación quien lo profirió. Lo que debe tenerse en cuenta es que dicha corporación, al resolver los recursos de anulación interpuestos en contra del laudo, en la providencia proferida el 27 de junio de 2002, declaró “infundados los recursos de anulación interpuestos contra el laudo arbitral proferido el día 8 de junio de 2001 y corregido y aclarado el 22 de junio siguiente, por el tribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversias presentadas entre el consorcio Recchi-SPA Costruzioni Generali Grandi Lavori Fincosit-SPA”. Y en concordancia con lo anterior, los intereses correspondientes deben ser liquidados a partir del 23 de junio de dicho año, sin que sea menester allegar constancia adicional de ningún tipo.

6. Las siguientes normas del decreto 2150 de 1995, están vigentes y son de obligatorio cumplimiento para los funcionarios públicos:

“ART. 13.—Prohibición de exigir copias o fotocopias de documentos que se poseen (…).

“ART. 14.—Prueba de requisitos previamente acreditados”.

7. Con relación a la consignación a órdenes del Consejo de Estado de la suma de $ 5.080.480.140.72 en un título judicial, nos permitimos señalarle:

a. El Invías nunca presentó al Consejo de Estado, algún memorial comunicándole que había realizado dicha consignación; no le señaló cuál era el propósito de la misma; y menos aún le solicitó a dicha corporación que entregara el título mencionado a las sociedades demandantes, como abono parcial a su obligación. En otros términos, ni siquiera le comunicó a dicha corporación que se había constituido el título.

Por tal razón, esa consignación no produce ningún efecto legal, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1634 del Código Civil “para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito aún a título singular) o a la persona que la ley o el juez autoricen para recibir por él, a la persona diputada por el acreedor para el cobro”.

b. En consideración a lo anterior, el 17 de abril de 2002, remitimos una comunicación al Invías expresando nuestra voluntad de recibir el valor consignado y advertimos que su consignación en un título de depósito judicial solo tenía el efecto de no permitir que ella produjera ningún tipo de rendimiento, contrariando la obligación legal de manera eficazmente los recursos públicos so pena de incurrir en responsabilidad fiscal.

c. El artículo primero del decreto 2841 citado parcialmente por usted para deducir, equivocadamente, que con la consignación debe entenderse que el Invías realizó un pago parcial de la condena por el hecho de la consignación realizada en la cuenta de depósitos judiciales, dispone textualmente:

“Si transcurridos veinte (20) días hábiles luego de comunicada la resolución de pago sin que el beneficiario o su apoderado se presente a recibir el cheque, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público consignará las sumas a pagar en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Popular a órdenes de los respectivos tribunales y a favor de él o los beneficiarios. Se entiende que ha existido pago de una sentencia, una conciliación o un laudo arbitral en la fecha de entrega del cheque al beneficiario a su apoderado, o de la consignación en la cuenta de depósitos judiciales.

“La comunicación se hará, enviando copia de la resolución de pago del respectivo apoderado a la dirección que haya suministrado o al beneficiario si actúa directamente. Si no aparece reportada la dirección, se le enviará a la que aparezca en el directorio telefónico, si tampoco figura, se notificará por estado, de conformidad con el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo”.

El Invías no le ha comunicado ninguna resolución de pago al consorcio ni ha solicitado que se acerque a sus dependencias a retirar el cheque correspondiente, razón por la cual no puede invocarse la norma anterior para deducir que la consignación hecha ante el Consejo de Estado, en los términos anteriormente mencionados, pueda considerarse como un “cumplimiento parcial” de las obligaciones impuestas en el laudo arbitral; dicha suma de dinero nunca se puso a disposición del acreedor quien, en todo momento, ha estado dispuesto a recibir el pago de las sumas que se le adeudan.

8. Ahora bien, toda vez que en su oficio ustedes afirman que “no obstante sugerimos que la firma que usted representa adelante los trámites ante el Consejo de Estado, para el retiro del título judicial. Eso sin perjuicio de la solicitud que este Instituto pueda adelantar en este sentido directamente ante el Consejo de Estado”, en la fecha que estamos solicitando, con fundamento en dicho oficio, la entrega del título correspondiente. (…)”. Fl.408, cdno. ppal.

La jefe de la oficina de planeación del Invías, mediante oficio PO 043646 del 19 de diciembre de 2002, le informa a la directora general de presupuesto público nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público lo siguiente:

“4. El 8 de junio de 2001, se produjo laudo arbitral en contra del Invías por valor de $ 25.504.395.800 de los cuales $ 6.479.575.326 corresponden por compensación al Instituto Nacional de Vías. Para un total de $ 19.024.820.474.

5. Con fecha 22 de junio de 2002, el Consejo de Estado resolvió recurso de anulación interpuesto, confirmando la condena del laudo.

6. Mediante título judicial AO599213 por el valor de $ 5.080.480.104.72 de fecha 7 de febrero de 2002, se canceló parcialmente el laudo a favor del contratista, quedando pendiente un saldo de $ 13.944.340.369.68 sin contar intereses, que pueden ascender a $ 2.086.596.232.01 con corte 31 de diciembre de 2002.

7. Considerando que al beneficiario se le ha oficiado varias veces, con relación a su posición jurídica sobre el pago de intereses generados en aplicación del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y que a la fecha el contratista no ha cumplido con el requerimiento del aporte de la primera copia que presta mérito ejecutivo, no se puede establecer si se deben intereses adicionales a la deuda ya identificada (…)”. (Fl. 143, cdno. 4).

El 3 de marzo de 2003 el consorcio italiano reitera la solicitud de pagar el laudo arbitral al Invías, así:

“(…) En relación con el oficio de la referencia, en el cual el Instituto Nacional de Vías, representado por la “jefe oficina asesora jurídica”, nos comunica su decisión de no hacernos entrega de la primera copia del laudo arbitral y nos remite copia de los oficios cursados con el Ministerio de Hacienda solicitando recursos para el pago, respetuosamente nos permitimos manifestarle:

1. Tal como lo señalamos en oficios anteriores y especialmente en el remitido el 15 de noviembre de 2002, no es cierto que el Invías requiera de una cuenta de cobro, acompañada por la primera copia del laudo arbitral, para poder realizar el pago de las sumas que, de acuerdo con el mismo, le adeuda dicho instituto a las sociedades que represento. Y la prueba más clara de lo anterior es que el propio instituto ya ha hecho pagos parciales sin exigir este requisito. Me refiero a los pagos parciales ordenados mediante la Resolución del Invías 7541 del 28 de diciembre de 2001, por total de $ 7.977.401.528 pesos.

2. Si, en gracia de discusión, se admitiera que el acreedor debe presentar la primera copia del laudo para que se realice el pago de la condena, este requisito ya se cumplió, razón por la cual el instituto no tiene ninguna justificación legal para retener dicho documento. No hay ninguna norma legal que disponga que la entidad estatal puede, simultáneamente, no pagar la condena contenida en el laudo y negarse a restituir la primera copia del mismo.

3. La definición de la fecha de ejecutoria del laudo y de los efectos de los recursos de anulación interpuestos en su contra, para determinar el momento a partir del cual dicha providencia es ejecutable, es una asunto que no puede ser definido unilateralmente por el Invías mediante el expediente de retener la primera copia del laudo, que constituye el único título valedero, tanto para iniciar un proceso, como para negar el crédito con un banco, como para cualquier otro fin permitido por la ley.

4. En lo relativo a las comunicaciones cursadas por el Invías con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, nos permitimos reiterarle que las sumas que nos adeuda el Invías, por concepto del laudo, son las señaladas en la cuenta de cobro presentada a dicha entidad el 16 de diciembre de 2002 y no las que la misma está solicitando a dicho ministerio. La determinación de la suma adeudada, que en el Invías está realizando, desconoce las siguientes normas legales:

a. El artículo 177 de Código Contencioso Administrativo (…). La interpretación del Invías, fundada en una aislada y mal entendida providencia del Consejo de Estado, ha sido despejada por la Ley 794 de 2003, la cual en su artículo 34, que reforma el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, confirmó que “la interposición del recurso de anulación contra un laudo arbitral, no suspende ni impide su ejecución”.

De conformidad con lo anterior, es claro que los intereses moratorios comerciales sobre las condenas contenidas en el laudo, se están causando desde el día 23 de junio de 2001 y son estos los montos que pedimos nos sean cancelados.

b. El artículo 1.634 del Código Civil, (…). De conformidad con esta norma, resulta claro que la consignación hecha por el Invías en el Consejo de Estado, sin ninguna petición dirigida a dicha corporación que aclarara su propósito, no puede contabilizarse como pago parcial de la deuda, sino a partir del momento en que el título fue efectivamente entregado al acreedor, lo cual solamente sucedió en diciembre de 2002.

c. El artículo 1.653 del Código Civil, (…) La norma anterior se encuentra en plena vigencia y las sociedades acreedoras no han manifestado su consentimiento de aceptar que los abonos se imputen al capital, razón por la cual ellos, legalmente, deben imputarse a los intereses.

5. Adjuntos a su oficio, nos remiten copia de las siguientes comunicaciones:

• Memorando de fecha 13 de diciembre 2002, dirigido a la “jefe oficina de planeación” del Invías, por la “jefe oficina jurídica” de la misma entidad.

• Carta del 30 de diciembre de 2002, por medio de la cual la “directora general del presupuesto público nacional” contesta a la “jefe asesora de planeación” del Invías.

• Carta del 21 de Enero de 2003, donde la “jefe oficina asesora de planeación” del Invías, contesta a la “directora general del presupuesto nacional”.

Al respecto nos permitimos hacer los siguientes comentarios:

a. La primera de estas comunicaciones es un memorando interno, del que se colige que, a diciembre de 2002, el Invías consideraba deber al consorcio Recchi-GLF, un monto de 13.944 millones de pesos, bien distinto al de 23.155 millones de pesos, consignado en la cuenta de cobro entregada por el acreedor el 16 de diciembre de 2002; en el numeral 4º del presente escrito se explican los errores del Invías que dan lugar a esta diferencia. Se observa, además, que en la solicitud subsiguiente al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, ni siquiera se mencionan los intereses, evaluados por el Invías, por cierto equivocadamente, en 2.086 millones de pesos.

b. La segunda carta, en membrete del Ministerio de Hacienda y Crédito Público contesta un oficio del Invías, que no nos ha sido remitido, mediante el cual esta entidad aparentemente solicitó adicionar el presupuesto del 2003 en la suma mencionada de 13.944 millones.

En esta respuesta la directora general de presupuesto público nacional interroga a la jefe de planeación del Invías, acerca de qué “los trámites se han realizado con la finalidad de buscar un mejor resultado al fallo del laudo arbitral y si se han agotado todas las instancias correspondientes a los motivos que han impedido hacerlo”, para luego recordarle las medidas adoptadas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público “tendientes a racionalizar el gasto público” y terminar con la invitación a “explorar al interior de esa entidad (el Invías) otros mecanismos jurídicos y de fuente de financiación que permitan la cancelación de esta obligación”.

c. En la tercera carta, el Invías informa haber interpuesto recurso de anulación contra el laudo y que este fue resuelto por el Consejo de Estado, que lo declaró infundado.

Luego descarta la posibilidad de realizar los pagos con “títulos de tesorería TES”, por ser esta forma de pago optativa por parte del beneficiario, y por último concluye manifestando que: “El Instituto Nacional de Vías no cuenta con recurso por adicionar, solo se podría pensar en ello, una vez se analicen los estados financieros de la entidad a 31 de diciembre de 2002 y se establezca si hubo un superávit fiscal; pero su incorporación, a la entidad, depende de lo que fijen las entidades pertenecientes a través del documento Conpes que se expida para tal fin”.

6. De todo lo anterior se desprende que frente a una condena arbitral, confirmada por el Consejo de Estado, que tuvo origen en hechos que se remonta a los años de 1994-1997, el Invías, que no hizo las apropiaciones presupuestales en su debido tiempo, no encuentra ahora los fondos necesarios para pagar su obligación, ni siquiera después de haber acudido a toda clase de argumentos antijurídicos con el propósito de tratar de demostrar que la suma adeudada es inferior a la que el acreedor está cobrando.

Adicionalmente, con la retención de la primera copia del laudo, el Invías sustrae al Consorcio acreedor el único instrumento legal idóneo para obligar al deudor moroso a pagar lo debido.

7. (…)

El Contratista Recchi–Grandi Lavori Fincosit ha agotado todos los recursos legales a su disposición, y las jurisdicciones competentes han reconocido sus derechos y han condenado al Invías a pagar lo que debe. Sin embargo, las decisiones de la justicia colombiana resultan ineficaces, desde que los organismos del Estado los desobedecen y se escudan detrás de subterfugios como el de retener la primera copia del laudo.

8. Como último punto, nos permitimos insistir, una vez más, en señalar que la falta de pago oportuno y completo de lo adecuado, implica para la entidad y para el Estado un detrimento patrimonial importante, representado por la acumulación de intereses a la tasa más alta permitida por la ley; sobra recordarles que este detrimento implica responsabilidades personales para quienes, pudiendo evitarlo, no lo han hecho.

En conclusión, respetada directora, le reiteramos que el Invías en este momento no tiene alternativas legales distintas que pagarnos lo que nos debe. De acuerdo con nuestra cuenta de cobro del 16 de diciembre del año pasado; o, en caso de insistir en las teorías jurídicas que no compartimos por erróneas, pagar de inmediato lo que considere deber y devolver sin ulterior demora la primera copar del laudo y de su aclaración, para que podamos hacer valer nuestros derechos por el monto restante. (…)”. (Fl. 83, cdno. ppal.).

El 22 de agosto de 2003, mediante oficio 911, el señor Fernando Londoño Hoyos, como Ministro del Interior y de Justicia, le informa al señor Juan Francisco Peano, embajador de Italia en Colombia lo siguiente:

“[…] Muy distinguido embajador:

He estado muy pendiente de la evolución que tenga el Ministerio de Obras Públicas la muy legítima aspiración del consorcio Recchi-GLF, para que se le pague la deuda pendiente por la liquidación del contrato para la construcción del tercer tramo de la carretera Bogotá-Villavicencio.

El señor Ministro de Obras me ha hecho saber que ha agotado todos los esfuerzos a su alcance para cubrir esta obligación y que tiene contacto permanente con los constructores para zanjarla a la mayor brevedad. Mucho le agradecería que me hiciera saber si la firma italiana se encuentra satisfecha con los resultados de estas gestiones, pues que no tendré inconveniente en persistir en ellas, si fuere el caso.

Acepte los sentimientos de mi consideración más distinguida” (fl. 73, cdno. 4)”.

El 23 de octubre de 2003, mediante oficio 1048 el Ministro del Interior y de Justicia le informa al embajador de Italia en Colombia lo siguiente:

“Señor embajador:

Me complace comunicarle que la Doctora Alicia Naranjo, directora del Instituto Nacional de Vías me ha confirmado que el Instituto tiene ya hecha la reserva presupuestal suficiente para pagar a comienzos de este año venidero el valor total que adeuda al consorcio italiano constructor del tercer tramo de la carretera Bogotá-Villavicencio.

No me pudo dar la Doctora Naranjo una fecha precisa del desembolso, que no depende de las disponibilidades, ya garantizadas, sino de los trámites formales con el Ministerio de Hacienda.

Le ruego que acepte los sentimientos de mi consideración más distinguida” (fl. 119, cdno. 4).

El 30 de octubre de 2003 el señor embajador de Italia en Colombia, Francesco Peano le envía una carta al señor Fernando Londoño Hoyos, Ministro del Interior y de Justicia, en los siguientes términos:

“Señor Ministro:

Con referencia a su atenta comunicación del pasado 23 de octubre, deseo expresarle mis sinceros agradecimientos por su interés demostrado en la controversia entre el consorcio italiano Recchi-Grandi Lavori y el Instituto Nacional de Vías.

Informé de estos últimos desarrollos positivos a las competentes autoridades italianas así como también a las firmas directamente interesadas, con la certeza que la conclusión positiva que se perfila sobre dicha controversia permita continuar ulteriores y provechosas relaciones de amistad y de colaboración entre Italia y Colombia.

Me es grata la ocasión, señor Ministro, para reiterarle los sentimientos de mi consideración” (fl. 118, cdno. 4).

Luego de varias comunicaciones entre el Invías y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el 18 de noviembre de 2003, mediante oficio 0036617, la jefe de la oficina de planeación del Invías le hace la siguiente solicitud a la directora general de presupuesto nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público:

“(…) El Instituto Nacional de Vías con el oficio OP-043646 del 19 de diciembre de 2002, solicitó la asignación de presupuesto en la actual vigencia fiscal por la suma de $ 13.944.340.369.68, sin contar los intereses que a esa fecha podían ascender a $ 2.086.596.232.01 con corte a 31 de diciembre de 2002, producto del laudo arbitral a favor de la Sociedad Recchi-SPA, Costruzioni y Grandi Lavori Fincosit-SPA, por concepto de contrato de obra pública Nº 403 del 15 de julio de 1994.

Después de analizar las alternativas para atender dicho requerimiento, con la Ley 844 de 2003 y el Decreto 2964 del 20 de octubre de 2003 por el cual se liquidó la citada Ley, se adicionó entre otros la suma de $ 14.000.000.000 al objeto del gasto 1-sentencias y conciliaciones-provenientes de otros recursos de tesorería-excedentes financieros.

Como quiera que la entidad se encuentra dentro del período de gracia para evitar el proceso ejecutivo, la directora general de la entidad ha hecho grandes esfuerzos a efecto que se condenen los intereses a favor de la entidad, sin que se haya podido llegar a ningún acuerdo, por lo que, según lo preceptuado en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo se deben reconocer los intereses correspondientes.

Por lo anterior, con toda atención le solicito su apoyo para que se asigne el presupuesto faltante con el objeto de cancelar la deuda, pues de conformidad con la proyección realizada por la oficina asesora jurídica con corte noviembre 30 de 2003 (anexa), el valor adeudado es de $ 19.505.988.234.29 de los cuales el Instituto cuenta con $ 14.000.000.000 para un saldo de $ 5.05.988.234.29” (resaltado fuera del texto, fl. 132, cdno. 4).

El 20 de noviembre de 2003, la Dra. Alicia Naranjo Uribe directora del Invías presenta una información que fuera solicitada por el Ministro de Transporte, sobre el pago del laudo arbitral al consorcio Recchi. Luego de narrar las gestiones realizadas ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la última solicitud de traslado presupuestal por $ 5.505.988.234.29, le señala:

“(…) 11. Por otra parte y en razón a que el plazo para el pago efectivo o plazo de ejecución se vence el mes de enero de 2004 so pena de que la entidad sea embargada dentro de un inminente proceso ejecutivo, el día 11 de noviembre de los corrientes fueron citados tanto el apoderado judicial como los representantes del consorcio a una reunión en el despacho de la dirección general. En esta reunión se les planteó la dificultad de realizarles el pago total del laudo arbitral en este momento y se les solicitó que estudiaran la posibilidad de que se declararan a paz y salvo con el recibo inmediato de los 14.000.000.000; propuesta ante la cual, el consorcio no accedió.

12. En los próximos días se emitirá la resolución ordenando el pago parcial de los 14.000.000.000 y se les informará al consorcio que puede acercarse a retirar los dineros en tesorería. En el evento de no hacerlo, los dineros se podrán a disposición del Consejo de Estado (fl. 128, cdno. 4).

El 17 de diciembre de 2003, mediante Resolución 5257 el Invías da cumplimiento a la orden judicial y ordena el pago parcial de un laudo arbitral por la suma de $ 13.958.125.623.13. Según el cálculo matemático efectuado por la división de contabilidad y que se integra con la mencionada resolución, los intereses moratorios calculados a 31 de diciembre de 2003 son de $ 5.906.944.593.41. (Fl. 159 y ss. cdno. 4).

El 10 de enero de 2004 el Invías, mediante oficio 10131, le remite al señor Mario Antonello, representante del consorcio Recchi, copia de la resolución antes mencionada y le informa que en la parte considerativa de la citada resolución se ratificó la posición institucional sobre el pago de la deuda; que además se están adelantando las gestiones para lograr un traslado presupuestal por el saldo de la misma. Y finaliza la carta así:

“(…) Con relación al escrito referenciado, donde nuevamente manifiesta los mismos argumentos acerca del pago y liquidación del laudo arbitral a favor del consorcio que usted representa, lo remito a todos los pronunciamientos en los cuales este Instituto ha definido el tema (OJ-008896 de 25 de marzo de 2003, OJ-002545 de 31 de enero de 2002, tercer inciso, OJ-041625 de diciembre de 2002-punto 3 y OJ-29820 de 29 de septiembre de 2003).

Así las cosas, le remito copia de la Resolución 5257 de 17 de diciembre de 2003, por medio de la cual se ordenó el pago parcial del laudo a favor del consorcio, en donde la parte considerativa de la citada resolución, se ratificó la posición institucional sobre el tema. Así mismo, se le debe informar que se están adelantando las gestiones para lograr un traslado presupuestal por el saldo de la deuda.

Adicionalmente, y para contemplar los soportes jurídicos que tiene Invías, para no aceptarle la liquidación de la obligación de la manera que ustedes proponen, me permito anexarle copia del oficio, IDU-223786 de 31 de diciembre de 2003, en donde el Instituto de Desarrollo Urbano, ilustra la manera como dicha entidad aplicó el fallo de Consejo de Estado, de 7 de febrero de 2002 y que el consorcio que usted representa cuestiona. Como consecuencia de dicho pronunciamiento, es indiscutible que la posición e interpretación del fallo en cuestión es exacta en las dos entidades. (…)”. (Fl. 164. cdno. 4).

Ahora bien, en el proceso disciplinario se recogieron varios testimonios sobre el pago del laudo arbitral y la controversia sobre los intereses adeudados por el Invías al consorcio italiano.

La señora Alicia Naranjo Uribe, directora del Invías, en la ampliación del testimonio rendida el 24 de junio de 2004, declaró lo siguiente:

“(…) Preguntado: Informe al despacho si conforme usted lo indicó en diligencia de declaración pasada efectivamente se hizo un depósito de $ 5.820 millones a favor del consorcio Recchi-SPA precisando de ser posible la fecha. Contestó: Sí se hizo, y se hizo a finales de enero de 2004, ya que como es sentencia el instituto lo debía de hacer o si no corría el riesgo que se embargaran las cuentas. Preguntado: Informe si como usted lo había manifestado si ya se solucionó la diferencia de los intereses moratorios en caso afirmativo en qué términos? Contestó: Todavía no se ha podido solucionar el caso relacionado con los intereses moratorios ni a partir de qué fecha se inicia la cuenta respecto de estos, es decir son dos puntos pendientes de dilucidar. Preguntado: Explique al despacho las circunstancias de tiempo modo y lugar en las cuales conversó con el señor Ministro Londoño en relación con el pago de la sentencia dictada a favor del consorcio Recchi-SPA. Contestó: Como es sabido el Ministro Londoño era el jefe de la cartera del Ministerio del Interior, al cual le corresponde la defensa judicial del Estado, es decir, todos los pleitos que tiene la Nación son del resorte de ese ministerio. Cuando yo inicié mi trabajo en Invías uno de los puntos más graves que había en el instituto era el no pago de la sentencias que se tenían en la parte jurídica del instituto, como Recchi era de las más caras y por lo cual el Estado está pagando intereses de mora más o menos del 30% del interés anual, era necesario actuar en conjunto con el Ministerio, no solamente sobre este caso, sino sobre otros muchos que actualmente lleva el instituto y que son muy onerosos para la Nación; tanto es así que desde hace aproximadamente dos meses el Invías está trabajando también con el Ministerio de Hacienda en pagar estas deudas a través de TES, con el fin de seguirle evitando a la Nación que en todos esos procesos en los cuales ya se tenga sentencia se sigan pagando intereses que hay veces se ponen tan altos que las entidades no los pueden pagar, ya que no hay el presupuesto para esto. Este caso fue por teléfono y en una comunicación escrita y en la oficina del Dr. Londoño, porque era uno de los casos que yo tenía que tratar con la defensa judicial del Estado. Preguntado: Cuando usted asume como directora del Invías, es ya una sentencia judicial y como usted lo ha dicho el Ministerio del Interior defiende pleitos que pudieran afectar a la Nación, cuál es la razón para llevar un asunto en el cual ya había una condena para el estado, al Ministerio del Interior y no al de Hacienda cuando lo que se requería era el presupuesto o adición presupuestal para cumplir la sentencia. Contestó: Yo quisiera insistir en el hecho de que Invías tiene dos puntos en los cuales no está de acuerdo en el proceso uno la cuantía de los intereses y otro la causación de intereses y de capital sobre este proceso de manera que definitivamente, que si yo tenía inquietudes jurídicas y financieras es acerca de esta sentencia, o sea, no solamente me hacía falta para pagar la sentencia sino que no estaba de acuerdo con ella. Preguntado: Conforme con su respuesta anterior que acciones judiciales adelantó el Ministro Londoño a favor de la Nación para solucionar el problema de los intereses a parir de que usted expusiera la dificultad que se presentaba con ellos. Contestó: Es resorte del Invías solucionar el problema jurídico, alrededor de la problemática de los intereses moratorios que se ha venido tratando, sin embargo, sí es resorte del Ministerio orientar y sentarse a tomar las decisiones de como el Invías tiene que proceder en las acciones judiciales con el fin de evitarles problemas al Estado. Preguntado: En este orden de ideas qué orientaciones recibió por parte del Ministro Londoño para proceder a conciliar los intereses para favorecer la Nación y qué acciones se iniciaron con ocasión de esa orientación, toda vez que llama la atención que en la carta dirigida por el señor Ministro Londoño al señor embajador de Italia de la que entiende el despacho usted conoce le había manifestado su concurso respecto a de su “muy legítima aspiración” el despacho le pone de presente el folio 67 y 115 del CO Nº 1 a los cuales se da lectura. Contestó: Después de las orientaciones que obtuvimos del Ministerio del Interior y de Justicia, que fue de varias reuniones que tuvimos para tratar varios asuntos en los que Invías tenía interés, para evitar mayores pagos al estado, se determinó tanto en este caso, como en el de Arinco, en el de Mario Huertas, en el de Botero y Aguilar entre otros, que se debían hacer reuniones de conciliación de estos intereses, y de los tiempos en los cuales no se tuviera de acuerdo para poder lograr una rebaja de los intereses; en algunos casos se concilió y entre otros no se concilio, en el único que no se pudo conciliar fue en el de Recchi. Todos los casos; tan así que este no se arregló. (...) Preguntado: Informe al despacho cual es la razón de la contradicción que se presenta entre las orientaciones que usted nos ha manifestado recibió por parte del Ministro para conciliar con el consorcio Recchi y el contenido de la carta que usted recibió carta visible a folio 115 fechada el 23 de octubre de 2003 y de cuyo texto da lectura. Contestó: Yo no veo ninguna contradicción que la conciliación que se debería hacer sobre los intereses de mora y sobre el tiempo que estaban aplicados , los cuales no estaban reconocidos por el Invías, de manera que el Invías sí tenía en ese momento el monto suficiente, es decir, de aproximadamente $ 14.000.000.000 y no de $ 29.000.000.000 como eran las aspiraciones del consorcio, esto hacía que independientemente que yo pudiera conciliar en lo que Invías pretendía que era lo sano, y si no llegábamos a esa conciliación ya no se tenía la plata, por eso tuvimos que hacer todo el proceso con el Ministerio de Hacienda en el evento de que hubiera que pagar más de lo decía Invías. En este estado de la diligencia la defensa solicita que se le precise a la testigo en qué términos recibió la orientación de conciliar respecto del consorcio Recchi, porque solamente sabiendo se determinan si existe o no contradicción. El despacho acepta la observación y se le traslada a la testigo quien manifestó: No existe contradicción, ni en la carta se dice una cosa que no es, porque el Invías tenía el recurso para pagar lo que consideraba como justo y que no estaba en discusión para Invías, lo que faltaba era lo que Invías no tenía como reconocido y para esto si se necesitaba una plata que en su momento el Invías no tenía ni la había pedido porque tampoco lo tenía reconocida (…)”. (Fl. 264, cdno. ppal.).

En versión libre y espontánea, recibida el 12 de diciembre de 2003, el señor Ministro Londoño Hoyos declaró:

Preguntado: Indique al despacho si fue apoderado del consorcio Recchi-GLF, en caso afirmativo cuáles han sido sus actuaciones y hasta qué fecha actuó como apoderado del mencionado consorcio. Contestó: (…) Así queda claro que en el arbitraje que generó la obligación de la Nación con el consorcio, la que luego me referiré no tuve nada que ver y que los abogados que lo llevaron no tenían ni tienen conmigo relación de ningún género. El tribunal de arbitramento se desarrolló y terminó, según dice la Dra. Morales por laudo de 8 de junio de 2001 que no conozco. Las partes interpusieron recurso de anulación, resuelto mediante sentencia de 27 de junio de 2002 del Consejo de Estado, que tampoco conozco. Advertida de esa manera mi ausencia total de interés profesional en los asuntos del consorcio italiano desde comienzos de 1998, voy a explicar porque supe del laudo arbitral, el confirmado por el Consejo de Estado y porque interviene para acelerar en lo posible el pago de una obligación, cuya mora no solamente deshonra a Colombia sino que le cuesta una millonada diaria. El Ministerio del Interior, tiene a su cargo, por mandato de la ley, la obligación de la defensa de judicial de la Nación y por ello interviene; o debe intervenir en los procesos más importantes en los que la Nación es parte, debe definir las estrategias de defensa más eficaces y evitar los sobrecostos en los que pueda incurrir el estado como resultado de esos procesos. En una ocasión, el señor embajador de Italia me abordó para decirme que el Gobierno italiano estaba muy preocupado por el incumplimiento de Colombia al pago de un tribunal de arbitramento que había sido confirmado por el Consejo de Estado y que esa omisión estaba creando pésimo ambiente para la inversión italiana y europea en Colombia. Como es obvio me preocupé por una denuncia tan grave y le pregunté al embajador de qué proceso se trataba. Cuando me lo explicó, le dije que muchos años atrás yo había sido abogado de ese consorcio, que nunca más había tenido nuevo contacto con el mismo, que solamente ahora sabía de una condena contra el Estado en ese arbitramento y que de qué valor se trataba. Supe entonces que la condena había sido de algo así como de 6 o 7 millones de dólares, por lo que concluí que Colombia había ganado el arbitraje pues que había evitado el pago de cerca de cien millones de dólares. Después de esa conversación el embajador de Italia me envió la carta que reposa en el expediente, obrando desde luego a nombre de su gobierno. Hablé con mi colega Ministro de Transporte (…)(24) efectivamente se debía esa suma, pero que el ministerio no tenía dinero para pagarla. En ese momento, como lo hice luego con la directora del Invías y como lo hago ahora ante usted, señor Procurador, le hice la cuenta del costo que tiene para Colombia desatender el pago oportuno de una sentencia judicial. Como usted, bien sabe, puesto el estado el (sic) mora de una sentencia judicial, debe pagar intereses moratorios, que hoy son del 29.72% según lo certifica la Superintendencia Bancaria. Si Colombia le debe al consorcio italiano siete millones de dólares, eso significa que en pesos estamos hablando de veinte mil millones de pesos, que al 30%, son seis mil millones de pesos. Como en este año no hubo devaluación, sino revaluación del peso en 1.97%, tenemos que el consorcio se enriqueció en este año en casi el 32% en dólares, que estamos pagando entre todos los colombianos. Salvo traficar con cocaína, ese es el mejor negocio del mundo. El señor Procurador habrá visto, por el debate público muy reciente sobre el tema, que nuestras reservas internacionales en dólares nos rentan el 2% anual. De manera que nuestro negocio es así: tenemos reservas por las que nos pagan 2% y por la incuria del Estado en pagar sus obligaciones, estamos reconociendo a los acreedores extranjeros, en este caso el 32%. La diferencia del 30% en dólares es un impuesto para los colombianos y una fuente de enriquecimiento sorprendente para los extranjeros acreedores. El señor Procurador entenderá que como Ministro del Interior yo no podía tolerar una aberración semejante y debía intervenir para que pagando rápidamente lo debido se cerrará esta ventana por donde sangra nuestra economía. No me importó que el consorcio algún día hubiera sido mi cliente, cinco o seis años atrás porque no tuve desde entonces ninguna relación con él, ni me debe honorarios profesiones desde entonces ni el pago de la deuda supone interés para mí ni para algún abogado relacionado conmigo. Bien vistas las cosas, además, lo que trae de hacer, además de defender el prestigio de Colombia, fue quitarle a esos ingenieros, que tienen derecho a que se les pague, el mejor negocio del mundo, que es el de ser acreedor de Colombia, en las condiciones anotadas. Valga también la pena anotar que entre el consorcio y el gobierno colombiano no hay ningún conflicto de interés porque el Ministerio de Transporte y el Invías no tienen ninguna discusión sobre la deuda, que simplemente no pagan porque el Ministerio de Hacienda, en la operación más estúpida del mundo, no da los pesos que nos permitan (…)(25) una sentencia ejecutoriada en Colombia. Como si algo faltara para justificar mi intervención, destaco el tema del prestigio de Colombia ante los grandes países que le suministran servicios de ingeniería, como es el caso de Italia. Muchas de las grandes obras de la ingeniería colombiana han sido ejecutadas por firmas o consorcios italianos como Impregilo, Vianini, y Astaldi. Perder la fama con Italia como lo estamos haciendo, no solo implica desangrarnos en dólares, sino cerrarles las puertas a uno de los países que más ha contribuido al desarrollo de la infraestructura nacional. Si el señor Procurador revisa las cartas que me envió el embajador de Italia, no le cabrá duda de que nuestras relaciones con ese país dependían del cumplimiento de esa sentencia. Tanto en la del 29 de mayo, como en la del 30 de octubre, que tampoco veo en el expediente y que igualmente entrego para que haga parte del mismo, el embajador de Italia asegura que esta indebida conducta de Colombia, en el caso del consorcio al que hemos hecho referencia, está afectando las relaciones entre los dos países. En suma, intervine ante el Invías y el Ministerio de Transporte para tratar de que pague lo que debe al consorcio italiano, por las siguientes razones. La primera porque no tengo, ni tenía en ese momento, ni desde seis años atrás ninguna relación profesional ni personal con este consorcio. La segunda, porque no intervine, ni de cerca ni de lejos en el proceso jurídico que culminó en la condena de Colombia. La tercera, porque las sentencia ejecutoriadas son para cumplirlas, y como Ministro de Justicia me corresponde asegurar que el Gobierno respete al poder judicial. La cuarta, porque la mora en el pago de esa sentencia supone un empobrecimiento de todos los colombianos y un enriquecimiento de los acreedores extranjeros, que tenía la obligación de evitar. Y la quinta, que perder la fama ante los países que nos pueden dar tecnología y financiación, es un suicidio que el país no se puede permitir. Aquí debo decirle al señor Procurador, que como ya me alejé del Ministerio tome en sus manos esa preocupación e intervenga para que por la negligencia del Ministerio de Hacienda o del Ministerio de Transporte los colombianos no tengamos que seguir pagando por mucho tiempo intereses de mora al 30% anual en dólares. Termino esta versión libre y espontánea diciendo que lamento que la prensa colombiana, y la revista Cambio, en particular hagan sus investigaciones robándose documentos públicos, que podrían obtener con un simple derecho de petición. Es una cuestión de estilo, que (…)(26) público y conocido. El señor embajador inclusive renunciando a su fuero diplomático está dispuesto a declarar ante la Procuraduría, puesto que, nada de cuanto se hizo fue secreto ni turbio y que una gestión de Gobierno de Italia ante el Ministro de Justicia, no puede ser considerada como irregular o sospechosa. Adviértase que me entendí con el embajador de Italia y no con el consorcio, entre otras cosas, porque no sé quiénes lo componen ahora, no sé si esas compañías siguen vivas o se han disuelto, ni quiénes son sus accionistas, ni su representante en Italia ni en Colombia. Quedo a órdenes de la Procuraduría para contestar todas las preguntas adicionales que me quiera proponer. Preguntado: Diga al despacho si usted renunció al poder conferido por el consorcio, en caso afirmativo en qué fecha. Contestó: Nunca tuve poder para convocar el tribunal de arbitramento, o firmar el compromiso o para actuar en dicho tribunal. El poder que recibí, y que obra en el expediente, se agotó con la liquidación del contrato, porque no quedaba nada más que hacer ante el Invías. Liquidado el contrato y celebrado el compromiso el poder desapareció por simple falta de objeto. Por esa razón verán ustedes que después de abril de 1998, no hay ninguna actuación mía en ese expediente, ni de ningún otro abogado. El consorcio me pagó mis honorarios por los servicios prestados hasta esa fecha. Creo que en abril o mayo de 1998 y asunto concluido. Nunca más tuve relaciones profesionales con ellos y nunca más me volvieron a consultar ni a utilizar como abogado. Por simple cortesía me enviaron la carta de 7 de agosto, por cuyo texto verán ustedes que se trataba de la despedida final (…)”. (Fl. 96, cdno. 1).

En ampliación de testimonio por certificación jurada, el 8 de julio de 2004, el Ministro de Transporte, Dr. Andrés Uriel Gallego Henao, hizo la siguiente declaración:

“(…) En atención al oficio Nº 0002854 del 29 de junio de 2004, relacionado con cuestionario para ampliación de testimonio por certificación jurada rendida el 29 de diciembre de 2003, me permito precisarle lo siguiente:

(1. Preguntado: Enunció usted en diligencia anterior ante este despacho que la solicitud enviada en oficio Nº MT-1000-2 035724 a las directora y ex directora del Instituto Nacional de Vías, era para contestar un derecho de petición. Sírvase manifestar quién elevó tal derecho y allegar copia del mismo).

A la primera pregunta contestó: El día 18 de noviembre de 2003, mediante radicado Nº MT-68405, el columnista Ramiro Bejarano Guzmán elevó derecho de petición por ustedes preguntando, del cual anexo fotocopia informal.

(2. Preguntado: Señale al despacho si sostuvo conversaciones y/o reuniones con el doctor Fernando Londoño Hoyos cuando se desempeñaba como Ministro del Interior y de Justicia para tratar el tema del pago de la sentencia a favor del consorcio Recchi GLF. En caso afirmativo, precise las circunstancias de tiempo, modo y lugar).

A la segunda pregunta contestó: No sostuve ninguna reunión con el Doctor Fernando Londoño Hoyos. Más aún, jamás sostuve reuniones con él para ningún tema específico, distintos a las conversaciones usuales entre Ministros con ocasión a las reuniones de Ministros y las conversaciones telefónicas de temas interministeriales. Entre los temas de mi cartera en los que coadyuvó el Ministro del Interior y de Justicia, Doctor Fernando Londoño Hoyos resalto el caso de la vía en el Arauca, donde nos colaboró para la obtención de los aportes para la Gobernación de ese departamento, con el objeto de efectuar la obra Tame-Arauca. Respecto a la sentencia proferida por el Consejo de Estado que resolvió el litigio relacionado con la sociedad Recchi-GLF, la única interlocución que tuve con él se refiere a una pregunta que me hizo sobre la marcha del pago de sentencias, entre ellas la aquí mencionada, pero sobre el tema no ejerció presión alguna, ni solicitud escrita o verbal para dar preferencia al asunto. De hecho, después de este evento único que conozco, me reuní con esa firma, me informé de la situación y les indiqué que debían solicitar audiencia con las directivas de Invías para resolver lo pertinente, la cual fue la única intervención mía con los representantes de esa compañía.

(3. Preguntado: Sírvase manifestar qué razones invocó el Ministro Londoño Hoyos para tratar el tema con usted?).

A la tercera pregunta contestó: El tratamiento del tema descrito en la pregunta anterior, permite concluir que no invocó razones diferentes a las de su preocupación por el atraso en el cumplimiento de las obligaciones estatales, preocupación que entiendo compete al interés del Ministro del Interior y de Justicia.

(4. Preguntado: Sírvase decir qué acciones se ordenaron por parte de su despacho para obtener el pago de la sentencia a favor del consorcio Recchi-GLF?)

A la cuarta pregunta contestó: Absolutamente ninguno.

(5. Preguntado: En oficio Nº 911 de agosto 22 del 2003 dirigido al embajador de Italia en Colombia y firmado por el Dr. Fernando Londoño Hoyos (fl. 67) expresa lo siguiente: “El señor Ministro de Obras me ha hecho saber que ha agotado todos los esfuerzos a su alcance para cubrir esta obligación y que tiene contacto permanente con los constructores para zanjarla a la mayor brevedad. Mucho agradecería que me hiciera saber si la firma italiana se encuentra satisfecha con los resultados de estas gestiones, pues que no tendré inconveniente en persistir en ellas, si fuere el caso. Qué explicaciones tiene al respecto?).

A la quinta pregunta contestó: No sé la motivación que haya tenido el Doctor Londoño Hoyos para sus expresiones ante el embajador de Italia, comoquiera que la única reunión que tuve con la firma mencionada, es la ya relatada y el tema de pago de sentencia es de exclusiva competencia de la dirección general del Invías, quien tiene autonomía legal para encargarse de tales asuntos. No tengo injerencia en la materia adiciona a lo ya relatado, lo que se puede constatar con la directora del momento, Doctora Gloria Cecilia Ospina Gómez y con los funcionarios de la Institución.

(6. Preguntado: En diligencia rendida por el Doctor Fernando Londoño Hoyos ante este despacho el 12 de diciembre de 2003, sostuvo “hablé entonces con mi colega Ministro de Transporte Doctor Andrés Uriel Gallego, le pregunté por el tema y que si no comprendía que pagar intereses moratorios era el peor negocio del Estado Colombiano. Prometió averiguar y me dijo luego que efectivamente se debía esa suma, pero que el Ministerio no tenía dinero para pagarlo”; qué tiene que decir a ello ?).

A la sexta pregunta contestó: La apreciación del exministro coincide con lo aquí descrito, ratificando que tales procesos en su plenitud los lleva el Invías.

(7. Preguntado: En qué otras causas intervino usted y si existe documentación sobre ello, en caso afirmativo dónde se encuentra y el despacho solicita aportarla).

A la séptima pregunta contestó: No entiendo el contenido literal de la pregunta, razón por la cual me abstengo de contestarla. (…)” (fl. 276, cdno. ppal.).

En declaración rendida el 18 de agosto de 2004, el señor Mario Antonello, representante legal del consorcio italiano, manifestó:

“(…) Ocupación actual, pensionado pero sigo representando al consorcio y a cada una de las empresas que lo conforman como liquidador. Preguntado: Sírvase informar si conoce el motivo por el cual se encuentra rindiendo esta diligencia. En caso afirmativo manifieste lo que usted conoce. Contestó: sí, el Doctor Londoño fue nuestro abogado hasta un determinado período en el cual se común acuerdo decidimos cambiar de asesor jurídico por una persona especializada en el derecho administrativo y específicamente en tribunales de arbitramento, creo que fue 97 o 98 no lo recuerdo exactamente y la última vez que me vi con el Doctor Londoño fue una invitación que le hice a él para jugar golf, estábamos terminando su asesoría , yo habiendo escuchado las noticias los periódicos le puedo garantizar que no tuve en absoluto ningún contacto con el Doctor Londoño cuando él estaba como Ministro , lo digo bajo juramento y si quiere le puedo decir algo más, yo regresé de Italia de mis vacaciones y estando en Italia de mis vacaciones me enteré que lo habían nombrado Ministro y al regreso le dije a mi secretaria que yo lo quería llamar para felicitarlo por el nombramiento no tuve la oportunidad de hacerlo porque no pasó estaba ocupado, entonces le envié una carta de congratulaciones por el nuevo cargo que ya hacía como tres meses que estaba posesionado y hasta ahí llegué. Nunca más volví a llamarlo por teléfono no hubo ningún tipo de contacto. Siendo conocedor a través de los medios sinceramente me sentí muy apenado por los perjuicios que le hubiéramos causado nosotros directa o indirectamente porque su relación con nosotros había terminado hacía años y ni siquiera lo llamé. Recién ayer hablé con el señor Londoño para saber que está pasando y él me dijo solo diga la verdad. Teniendo en cuenta que la presente diligencia fue solicitada por la defensa el despacho le concede el uso de la palabra quien interroga como sigue: la defensa procede a dar lectura a cada una de las preguntas ofrecidas en el folio 236 del cuaderno las cuales no se transcriben sino el testigo va contestando a cada una así: literal a) contestó sí, el Doctor Londoño estaba siguiendo nuestro problema con Invías y no se podía conformar el tribunal de arbitramento, entonces de común acuerdo con el Doctor Londoño decidimos cambiar al asesor por alguien que estuviera con más experiencia en tribunales para lograr conseguir el tribunal, la defensa pregunta si recuerda a quien, y el testigo contesta el Doctor Martín Bermúdez y el Doctor Fernando Sarmiento, Mauricio Sarria quien actuó por poco tiempo. La defensa da lectura al literal b) y el testigo responde ni profesional ni particular. Al literal c) contesta el testigo no tenía más nada que ver con nosotros, prosigue la defensa d) el testigo responde en absoluto no. Continúa la defensa interrogando como sigue: Preguntado: cuál es el estado actual de la deuda que tiene el Invías con el consorcio si es que todavía la tiene Contestó: el Estado aun nos debe parte de los intereses ordenados por el laudo arbitral y esto es por una interpretación errónea nos debe aparte de eso el no pago de actas de obras causadas durante la última parte de la ejecución de la misma que todavía está en litigio y es una suma considerable alrededor de seis millones de dólares sin contar con los intereses. Preguntado: que usted sepa el embajador de Italia o ustedes mismo al acudido al ministerio del interior con posterioridad a la salida de Fernando Londoño para manifestarle su preocupación por este asunto Contestó: Sí siempre hemos tenido como punto de referencia cuando vimos que se dilataban muchísimo los pagos a los que por derecho nos pertenece aun cuando el Doctor Londoño era Ministro acudimos al embajador de Italia para que de alguna manera representara nuestra posición ante el gobierno colombiano no solo en esa época sino aún en este último período siendo este un embajador muy diligente y los anteriores igual dado que es la tarea que les compete defender los intereses de las empresas de su país sigue con la función de ayudarnos y proteger los intereses nuestros (…). Prosigue la defensa Preguntado: Usted alguna vez habló personalmente con el Doctor Fernando Londoño sobre estos temas en relación con Invías siendo el Doctor Londoño Ministro Contestó: no en absoluto a nosotros lo político lo ha manejado siempre el representante político nuestro embajador considero que como representante del país a pesar de mis amigos el tema no se toca. Preguntado: qué consecuencias tiene para el consorcio que el Invías le pague tardíamente Contestó: graves porque ese dinero era de préstamos bancarios y nosotros teníamos que pagar intereses y debimos desplazar capital para cubrirlos pero por otro lado como muchas veces le escribí al Invías de la absurda situación para el Estado donde hay un fallo que los obliga a pagar con un interés altísimo impuesto por el tribunal de arbitramento, la tasa máxima de usura absolutamente perjudicial para los intereses de la Nación, yo siempre termine diciendo en mis cartas ustedes están dañando con su proceder los intereses de la Nación, es más quiero aclarar de una reunión en la cual nos llamó la directora del Invías creo que era Alicia que me propuso solo el pago del capital y no de los intereses que ella obviamente no maneja la plata sino partidas que le da el Estado para determinados rubros y me negué a aceptar solo el capital, yo traje dólares al país inclusive para pagar el tribunal de arbitramento que lo pague yo inclusive lo de Invías y no acepté que me pagaran solo el capital, es más tuve una divergencia con la Doctora Naranjo porque consideré que se estaban lesionando seriamente nuestros intereses. Preguntado cómo se compara la tasa de interés que le paga usted al estado colombiano con el rendimiento que le produciría colocar ese dinero en un banco en dólares o en euros a sesenta o a noventa días Contestó se lo digo no como hombre de negocios sino como representante legal del consorcio, para cualquier empresa o persona natural es un interés muy muy alto por ende es un excelente negocio pero nosotros teníamos que pagar también necesitábamos plata. Por mí hubiera tenido la plata ahí diez años era el mejor negocio que podía hacer la empresa. El despacho retoma el uso de la palabra e interroga como sigue: Preguntado: Informe al despacho si a usted el embajador de Italia le informó que haya tenido algún contacto con el entonces Ministro Londoño para solucionar los problemas de pago del laudo a su favor a instancias de este. Contestó: Si el embajador tuvo contacto con el Ministro de representante de la política al Ministro de la política tuvo uno o dos contactos. Preguntado: Teniendo en cuenta que el laudo arbitral tiene por fecha 8 de junio de 2001 indique al despacho que otras personas del gobierno han intervenido a favor de que se realice el pago, esto es si usted tuvo contacto con el Ministro que antecedió al Doctor Londoño para estos efectos. Contestó: Nunca he tenido contacto directo con ninguna personalidad del gobierno para estos efectos es que nosotros acudimos al embajador después de un tiempo prudencial la ley dice que se puede hacer el pago después de 120 días al no recibir el pago acudimos al canal lógico nuestro para cualquier tipo de comunicación que es el embajador, siempre fue política mía y de las empresas que yo represento meternos jamás en política (…). Creo recordar que se hicieron tres pagos el primero fue el del depósito judicial y después hubo dos más en el año 2003 y 2004. (…) Preguntado: qué le informó a usted el embajador de Italia entorno a las gestiones que él estaba adelantando con el Doctor Londoño en relación con el pago del laudo arbitral. Contestó: que había tenido una conversación con el gobierno colombiano creo que también habló con la cancillería, que había conversado con el alto gobierno y que a través del Invías le comunicaría que iba a pasar. Preguntado: Informe al despacho si esta es la única deuda que tiene el estado colombiano con el consorcio o con empresas miembros del consorcio. Contestó: Con el consorcio les debe inclusive el IVA que pagamos por lo del tribunal de arbitramento, tiene una deuda por los intereses causados durante casi un año y pico en que el Invías había pedido la nulidad del tribunal y mientras se dirimía se causaron un año de intereses y se están reclamando el no pago de esas actas. Además, uno de los miembros del consorcio que conforma otra consorcio tiene una relación con EPM, por eso no sé con claridad que hay un litigio. Preguntado: Así como nos habla como hombre de negocios si tiene una inversión de dólares la devaluación le favorece o le perjudica. Contestó: La pregunta es compleja, porque yo traje dólares al país y como negocio yo si cojo la devaluación, la inflación colombiana el hecho de que me paguen en pesos ni gano ni pierdo, yo los vuelvo dólares. El despacho continúa la pregunta, usted recibe pesos si hay devaluación le afecta. Si es muy grande la del peso colombiano me perjudica, pero en el fondo me convenía en el momento en que la tasa de usura era muy superior al índice de inflación, el despacho le precisa que no se refiere a inflación sino a devaluación. Continúa el testigo: me convenía pero les quiero aclarar que es muy complejo porque ha ocasionado dificultades con la casa matriz. El consorcio perdió mucha plata con ese negocio con el contrato 403. (…)”. (Fl. 385, cdno. ppal.).

Pues bien, enunciado todo este acervo probatorio relevante para estudiar el presente caso, la sala advierte que se encuentra probado que el señor Londoño Hoyos fue apoderado del consorcio Italiano Recchi-SPA Construzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit-SPA, entre el 17 de octubre de 1997 y 4 de junio de 1998 con el objeto de discutir y concluir ante el Invías las gestiones y negociaciones que se desprendieran del contrato No. 403 de 1994, ante la controversia generada en la difícil ejecución de la construcción del Túnel Buenavista en el último tramo de la autopista Bogotá-Villavicencio.

Que el tribunal de arbitramento convocado para decidir la controversia contractual ante la no prórroga del mencionado contrato de obra pública, dictó laudo el 8 de junio de 2001, condenando al Invías a pagar al consorcio Italiano la suma de $ 19.590.783.577, luego de compensaciones.

Que, para el pago de la condena, el Invías y el consorcio italiano tuvieron una serie de controversias en torno a la fecha en que debía efectuarse el pago y desde qué momento se iniciaban a contar los intereses moratorios por el pago tardío del laudo arbitral, así como sobre su cuantía.

Que enterado, por parte del embajador de Italia, el Doctor Fernando Londoño Hoyos, en ese entonces Ministro del Interior y de Justicia, del no pago aún de la condena impuesta al Invías a favor del consorcio italiano, el señor Londoño Hoyos intervino ante esa entidad y ante el Ministerio de Transporte para el pronto pago de la condena a favor de la firma italiana.

De acuerdo con estos hechos la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo procede a analizar cada uno de los elementos que conforman la falta gravísima disciplinable del conflicto de intereses de conformidad con el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, para establecer si, en efecto, el demandante, cuando era Ministro del Interior y de Justicia, incurrió en la mencionada falta, así:

3.2.1.1. Se debe tratar de servidor público.

La conducta cuestionada y finalmente sancionada fue imputada al señor Fernando Londoño Hoyos quien se desempeñaba como Ministro del Interior y de Justicia para la época de los hechos, es decir, se trataba de un servidor público.

3.2.1.2. Debe tener interés particular y directo él, sus familiares dentro de los grados que señala la norma o su socio o socios de hecho o de derecho, en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión; y que ese interés prevalezca sobre el interés propio de la función pública, que es el interés general.

La Procuraduría General de la Nación le adujo tener un interés particular y directo en el pago de la sentencia o laudo arbitral, en el que resultó condenado el Estado Colombiano frente a una firma extranjera, que dio fin a la controversia suscitada con ocasión de la construcción del último tramo de la autopista Bogotá-Villavicencio y en el que él obró como su abogado.

En cuanto a este elemento, la sala advierte que deben darse dos condiciones. La primera que se trate de un asunto en el que el servidor tenga competencia o sea dentro del ámbito de sus funciones y, la segunda, que el servidor tenga un interés particular y directo o sus parientes o sus socios y lo sobreponga sobre el interés general, propio de la función pública.

En cuanto al primer presupuesto la sala considera que si bien el pago de sentencias o condenas a cargo del Estado no es una función legalmente atribuida al Ministro del Interior y de Justicia, la discusión que aún había en el pago de esa condena, específicamente en los intereses moratorios que iban corriendo, sí era un asunto propio de sus funciones, como insistentemente lo ha manifestado el propio Dr. Londoño a lo largo de su defensa. Y, en efecto, está demostrado que su gestión o sus indicaciones en relación con los intereses que aún se discutían ante el Invías y ante el Ministerio de Transporte, eran determinantes en la resolución del pago total de la condena a favor del consorcio.

Nótese como en el pliego de cargos del 5 de mayo de 2004 proferido por la Procuraduría General de la Nación le señalan al exministro que “muy a pesar de que se encontraba en firme una decisión judicial estableciendo una condena pecuniaria a favor del consorcio, existía una disputa o controversia acerca de los intereses que se debían cancelar a partir de momento en que la obligación se hizo cierta y exigible hasta tanto se cancelara el total de lo adeudado”. Que, según la directora del Invías le había comunicado al Ministro de Transporte, “se buscaba por el Estado una condonación de intereses sin que se llegara a un acuerdo (fl. 128); igualmente se estudiaba alternativa de cancelación (fl. 136); no había claridad sobre el monto de la deuda referida a intereses (fls. 139 y 140) y la Resolución 5257 de diciembre 17 de 2003 es palmaria y clara sobre el desacuerdo en los intereses por pagar (fls. 155 a 158)”(27).

Es importante señalar que, precisamente, el acto administrativo demandado presenta como “marco de referencia ético - normativo” lo siguiente:

“Se juzga el proceder del Doctor Fernando Lodoño Hoyos, como Ministro del Interior y de Justicia, como miembro del ejecutivo nacional, prevalido de su posición jerárquica frente a todos los demás servidores públicos, en especial de la directora del Invías y al Ministro de Obras Públicas y Transporte, medió ante ellos a favor de los intereses económicos del consorcio italiano Recchi-SPA Construzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit-SPA, soslayando de plano su deber de obrar con moralidad, imparcialidad y transparencia, olvidando que debía ceñirse a los principios axiológicos que rigen la función pública, para velar por el interés general de la Nación, optando así por favorecer los intereses del citado consorcio, los que siempre consideró “muy legítimos”, por lo que no tendría duda en insistir en cualquier gestión, si no se veían satisfechos, como se examinará seguidamente” (subrayas y resaltados del texto) (pág. 23 del fallo demandado, fl. 23, cdno. ppal.).

Ciertamente, este aparte, que sintetiza la conducta reprochada disciplinariamente por la Procuraduría, encuentra su sustento normativo en los artículos 2º y 6º del Decreto 200 de 2003(28) que consagran, respectivamente, las funciones del Ministerio del Interior y de Justicia y del Ministro de esa cartera, así:

“ART. 2º—El Ministerio del Interior y de Justicia, además de las funciones determinadas en la Constitución Política, tendrá las siguientes:

(…)

13. Fijar, coordinar, apoyar y fomentar una política de Estado eficaz y pronta en materia de justicia, derecho y demás aspectos relacionados.

25. Diseñar, aplicar y divulgar una política general de defensa judicial de la Nación.

“ART. 6º—Son funciones del Ministro del Interior y de Justicia, además de las señaladas por la Constitución Política, las siguientes:

15. Planear, coordinar, formular políticas y trazar directrices que orienten los rumbos del sistema jurídico del país y del sistema de justicia.

Dentro de la estructura del Ministerio del Interior y de Justicia, conforme al Decreto 200 de 2003, se encontraba la dirección de defensa judicial de la Nación, cuyas funciones, entre otras, eran las siguientes:

“ART. 20.—Son funciones de la dirección de defensa judicial de la Nación las siguientes:

1. Contribuir al diseño de una política general de defensa judicial de la Nación.

2. Diseñar propuestas de prevención del daño antijurídico estatal.

3. Analizar de manera permanente las causas de mayor conflictividad litigiosa y proponer estrategias para resolverlas.

4. Coordinar la defensa judicial de la Nación en todos los procesos que involucren una cuantía superior a 2.000 salarios mensuales vigentes.

5. Coordinar, hacer seguimiento y control de las actividades de los apoderados que defienden al Estado en las entidades del orden nacional, mediante la implementación y consolidación de un sistema integral de información que de manera transversal alerte sobre las eventualidades judiciales a las que se expone el Estado.

6. Ejercer el control y seguimiento de las actuaciones judiciales desarrolladas por los organismos de derecho público del orden nacional y de sus abogados externos, sin perjuicio de la vigilancia que ejerzan las oficinas de control interno.

7. Administrar un sistema de información y un banco de datos sobre los procesos en los cuales intervienen las entidades y organismos de derecho público del orden nacional, departamental, distrital, municipios, capitales de departamento y a los entes descentralizados de estos mismos niveles, como parte activa y pasiva.

(…)

10. Asesorar a las entidades y organismos de derecho público del orden nacional, departamental, distrital, municipios, capitales de departamento y a los entes descentralizados de estos mismos niveles en la conformación y el funcionamiento de los comités de conciliación y defensa judicial, en el diseño y desarrollo de las políticas integrales de defensa de los intereses públicos en litigio (…)”.

De acuerdo con lo anterior, si, como quedó probado, el pago de una condena impuesta por un laudo arbitral a cargo del Estado y a favor de un particular era un tema aún no finalizado, particularmente en lo correspondiente a los intereses moratorios sobre los que persistía una controversia importante, sí era del resorte y correspondía a las funciones del Ministerio del Interior y de Justicia, en cabeza del entonces Ministro Londoño Hoyos, como el mismo lo ha señalado a lo largo de su defensa, el apoyar al Invías en el planteamiento de estrategias de defensa para una solución jurídicamente favorable al Estado, no solo en cumplimiento de la función de defensa judicial de la Nación sino de la de coordinar o adoptar una política o estrategia tendiente a llevar una defensa adecuada de la misma.

Los testimonios de la directora del Invías y del Ministro de Transporte de la época, junto con la versión libre y espontánea del Doctor Londoño Hoyos, evidencian el interés manifestado por el entonces Ministro del Interior y de Justicia y su decisiva intervención ante esas entidades para que se pagara la condena impuesta al Estado colombiano y a favor de la firma italiana.

Para la sala, para la época de los hechos de este proceso, el gestionar o solicitar el pago oportuno de una condena impuesta al Estado en un laudo o sentencia, cuando aún estaba de por medio una controversia en torno a la forma de darle cumplimiento, hacía parte de la labor del Ministro del Interior y de Justicia dentro del ámbito de sus funciones de defensa judicial de la Nación. Lo anterior sumado al hecho de que prontamente podría verse el Estado colombiano inmerso en un proceso ejecutivo ante el inminente vencimiento del plazo para la satisfacción total de la condena. En consecuencia, se encuentra acreditada la condición de que la gestión se dio dentro del ámbito de las funciones del Ministro del Interior y de Justicia como servidor público.

La segunda condición de este elemento es que el servidor tenga un interés particular y directo o sus parientes o sus socios con la gestión a realizar y este interés prevalezca sobre el interés general.

En este caso, del estudio en conjunto de las pruebas que obran en el proceso se evidencia el interés particular que le asistía al Doctor Fernando Londoño Hoyos, entonces Ministro del Interior y de Justicia, en el pago pronto de la condena impuesta a favor de la firma de la que él había sido su apoderado; poder que, precisamente, fue otorgado para solucionar las controversias suscitadas durante la ejecución del último tramo de la autopista Bogotá-Villavicencio.

En efecto, la directora del Invías, en la ampliación de su testimonio, manifestó que los dos puntos sobre los cuales existía controversia con la firma italiana eran la cuantía de los intereses y la causación de los mismos y del capital, y que era función del ministerio orientar y sentarse a tomar las decisiones de cómo el Invías tenía que proceder en las acciones judiciales con el fin de evitarles problemas al Estado, y que en ese sentido buscó la orientación del Ministerio del Interior y de Justicia para el caso del consorcio italiano y de otros casos de mucha importancia, y la sugerencia del señor Londoño fue que se debía hacer reuniones de conciliación de los intereses para lograr su rebaja.

Sin embargo, para la sala la sugerencia de hacer reuniones para lograr la conciliación de los intereses a cargo del Estado no desvirtúa el interés particular evidenciado por el servidor público para que el Estado satisficiera la obligación a la firma italiana de manera pronta y completa, pues aunque se le puso de presente por parte del Invías que aún existía controversia sobre los intereses moratorios, el Ministro, a través de su intervención gestionó y afanó el pago de esa condena que siempre consideró como una aspiración legítima para el consorcio.

De ahí que no se puede afirmar válidamente que el acto administrativo sancionatorio disciplinario haya incurrido en vicios de hecho y de derecho al concluir, de acuerdo con la misiva dirigida por el entonces Ministro del Interior y de Justicia al señor embajador de Italia, junto con las demás pruebas recaudadas en el proceso disciplinario, que al Doctor Fernando Londoño Hoyos, como servidor público, le asistió un interés particular en las gestiones realizadas ante el Invías y el Ministerio de Transporte para el pago de la condena impuesta a favor de la firma italiana, lo cual se evidencia finalmente en el afán de que el consorcio Recchi-GLF, antiguo cliente suyo, quedará gratamente satisfecho con su labor como mediador o auspiciador en el pago de la cuantiosa condena, no obstante las pretensiones económicas y discusiones jurídicas que entre las partes existía.

Del acervo probatorio obrante en el expediente, la sala advierte que mientras el Ministro Londoño Hoyos adelantaba gestiones para el pago inmediato de la condena en la forma como lo solicitaba la firma italiana, las entidades encargadas directamente del pago de la misma intentaban llegar a un acuerdo con el consorcio sobre la forma como debía establecerse la fecha de causación de intereses.

Por lo anterior, la sala considera que las afirmaciones del demandante de evitar que el pago de los intereses moratorios fuera mayor, no logran desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado frente al interés particular que se le endilgó y su prevalencia frente al interés general.

3.2.1.3. Que no se declare impedido para actuar en ese asunto.

La configuración de los anteriores presupuestos evidenciaban la necesidad de que el Doctor Fernando Londoño Hoyos, entonces Ministro del Interior y de Justicia, se apartara del tema del pago de la condena impuesta a favor de la firma italiana, sin embargo, las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario y la misma afirmación del demandante acreditan su participación activa en esa labor, gestionando ante el Invías y el Ministerio de Transporte la satisfacción pronta de la deuda a cargo del Estado Colombiano y a favor del consorcio italiano, como se demuestra con las misivas dirigidas al señor embajador de Italia de la época y que la sala vuelva a transcribir, así:

La del 22 de agosto de 2003 (oficio 911):

“[…] Muy distinguido embajador:

He estado muy pendiente de la evolución que tenga en el Ministerio de Obras Públicas la muy legítima aspiración del consorcio Recchi-GLF, para que se le pague la deuda pendiente por la liquidación del contrato para la construcción del tercer tramo de la carretera Bogotá-Villavicencio.

El señor Ministro de Obras me ha hecho saber que ha agotado todos los esfuerzos a su alcance para cubrir esta obligación y que tiene contacto permanente con los constructores para zanjarla a la mayor brevedad. Mucho le agradecería que me hiciera saber si la firma italiana se encuentra satisfecha con los resultados de estas gestiones, pues que (sic) no tendré inconveniente en persistir en ellas, si fuere el caso […] (Fl. 73, cdno. 1).

La del 23 de octubre de 2003 (oficio 1048):

“Señor embajador:

Me complace comunicarle que la Doctora Alicia Naranjo, directora del Instituto Nacional de Vías me ha confirmado que el Instituto tiene ya hecha la reserva presupuestal suficiente para pagar a comienzos de este año venidero el valor total que adeuda al consorcio italiano constructor del tercer tramo de la carretera Bogotá-Villavicencio.

No me pudo dar la Doctora Naranjo una fecha precisa del desembolso, que no depende de las disponibilidades, ya garantizadas, sino de los trámites formales con el Ministerio de Hacienda.

Le ruego que acepte los sentimientos de mi consideración más distinguida” (fl. 119, cdno. 4).

En este aspecto, en el que se exigía que el señor Ministro se separara del conocimiento del asunto y se abstuviera de hacer gestión alguna para el pago de la condena a favor de quien había sido su cliente, no se trata de aplicar una inhabilidad por más de cinco o seis años, sino que por las circunstancias que rodearon su ejercicio profesional como apoderado de dicha firma y la reinante controversia suscitada entre las partes en torno al pago de la condena, debió considerar de manera razonable que moralmente estaba impedido para adelantar o afanar su pago ante las entidades deudoras, so pena de incurrir en conflicto de intereses, pues hay ciertas situaciones personales que acompañan al ser humano más allá de lo que una norma jurídica pueda prever temporalmente.

Ahora, si se llegara a considerar como necesaria la intervención del Ministro Londoño Hoyos en el cumplimiento de sus funciones de defensa judicial de la Nación, lo cierto es que dicha intervención debió enfilarse hacía una actuación concreta y específica para que, en el caso particular del consorcio italiano, se buscara realmente una solución favorable al país, pues está probado con las comunicaciones entre las entidades encargadas del pago del laudo y entre el Invías y el consorcio italiano que existía una importante discusión sobre la cuantía y el tiempo de causación de los intereses moratorios.

A juicio de la sala, si el Ministro hubiera puesto por encima los intereses del Estado, habría fortalecido la posición jurídica del Invías frente a la disputa sostenida con el consorcio italiano, yendo de la mano y apoyando a la entidad de manera irrestricta y decisiva en la discusión acerca de la causación y cuantía de los intereses moratorios, logrando una buena negociación en torno a los intereses de mora adeudados por el Estado colombiano.

Por lo anterior, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado se encuentran dados todos los elementos para considerar que el disciplinado actuó en conflicto de intereses y por ello debía ser sancionado disciplinariamente, sin que se advierta la falsa motivación aducida por el demandante, pues la decisión corresponde a la realidad fáctica acreditada en el proceso.

Ciertamente, a juicio de la sala, el fallo disciplinario demandado mediante esta acción se encuentra debida y totalmente motivado en razones fácticas y jurídicas que guardan una coherencia adecuada a la realidad comprobada a lo largo del proceso disciplinario, sin que se haya allegado prueba alguna que lograra desvirtuar el contenido material del acto. El sustento normativo de la decisión administrativa fue debidamente aplicado a partir de la calificación jurídica de las faltas, por lo tanto, no existe ninguna razón para considerar que se haya configurado la falsa motivación endilgada por el demandante.

Así las cosas, procede denegar la pretensión de nulidad del fallo dictado el 12 de noviembre de 2004 por el Procurador General de la Nación, en cuanto declaró autor responsable del comportamiento típico disciplinario consagrado en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. No prospera el cargo.

3.2.2. Del delito de abuso de autoridad.

El demandante fundamenta este cargo en que la Procuraduría usurpó competencia de la jurisdicción penal al haberle imputado la comisión de un delito. Que no solo lo sancionó disciplinariamente sino que pretendió que la justicia penal lo castigara igualmente por el mismo hecho, desconociendo el principio de non bis in ídem.

Adicionalmente, señaló que la verdadera intención del Procurador era quitarlo de la arena política en una persecución personal contra él.

Indicó que las diferencias en la liquidación del crédito por la condena impuesta a favor del consorcio italiano le eran ajenas a su interés, que su intención como Ministro del Interior y de Justicia era precaver que la Nación fuera sometida a un nuevo litigio, costoso y enojoso: el de la ejecución forzada por el incumplimiento de la sentencia; además, evitar que siguieran corriendo los intereses moratorios a cargo del Estado.

Dijo que no había ninguna prueba del supuesto abuso de autoridad ejercido por él, que el mismo Ministro de Transporte había declarado que nunca había habido presiones de su parte frente a él ni frente a ninguno de sus subalternos.

Explicó que sus gestiones estuvieron dentro del marco legal de su competencia, conforme con el Decreto Legislativo 200 del 3 de febrero de 2003, orgánico del Ministerio del Interior y de Justicia, pues, entre otras, su obligación es defender judicialmente la Nación, prevenir el daño antijurídico estatal y asesorar a las entidades y organismos de derecho público “en el desarrollo de las políticas integrales de defensa de los intereses públicos en litigio”.

Adujo que no puede considerarse como un daño injusto a la Nación el hecho que el Estado deba cumplir una sentencia. El daño para la Nación, en el caso del consorcio, se evidenciaría si el pago de la condena no se hiciera de manera pronta, teniendo en cuenta la alta tasa de intereses, como quedó demostrado con el dictamen pericial que no fue objetado.

Planteado así el cargo, se advierte en primer lugar que, en relación con la falta de competencia del Procurador General de la Nación para imputar la comisión de un delito y la violación del principio non bis in ídem, la sala se remite a lo analizado y decidido en el primer cargo que contiene los mismos argumentos de incompetencia y del doble juzgamiento por el mismo hecho, razón por la cual no hay lugar a pronunciarse de nuevo.

De los demás argumentos planteados por el actor, la sala evidencia que corresponden a la causal de nulidad de falsa motivación, como quiera que tienden a comprobar que las razones fácticas y jurídicas en que se sustenta el fallo disciplinario no corresponden a la realidad.

Pues bien, examinado el acto administrativo demandado, la Procuraduría General de la Nación consideró que el ex Ministro del Interior y de Justicia, Fernando Londoño Hoyos, realizó objetivamente la descripción típica de “abuso de autoridad”, porque se extralimitó en sus funciones al interceder, en favor de terceros, en asuntos que se tramitaban en otras dependencias, como era obtener el pago de una condena a favor de una causa que él había iniciado en su calidad de apoderado del consorcio italiano.

En el fallo del 12 de noviembre de 2014, acto demandado, la Procuraduría General de la Nación consideró que el señor Londoño Hoyos incurrió en la falta disciplinaria, en síntesis, por lo siguiente:

“(…) Efectivamente, se trataba de una controversia que involucraba a la Nación por una cuantía bastante elevada pero en primer término, en su calidad de Ministro no intervino en el diseño de la defensa judicial de la Nación, en tanto es claro que, de un lado, siempre calificó de legítimas las aspiraciones del consorcio mas no las de la Nación representada por el Invías y, de otra parte, en sede judicial la controversia sobre las pretensiones del consorcio ya había sido resuelta por el tribunal de arbitramento, a través del conocido laudo, además que existía un pronunciamiento de la jurisdicción (sic) contenciosa administrativa en firme que resolvía el único recurso jurisdiccional posible frente al referido laudo.

25. Con su conducta el entonces Ministro del Interior no solo ejecutó un acto arbitrario e injusto pues indebidamente y por fuera de la órbita de sus competencias se interesó en las pretensiones del consorcio, sino que además, obrando como titular de la cartera política, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, involucrándose en aquellas del Invías y además asumiendo tareas legalmente asignadas a otras autoridades.

En efecto, de la literalidad de las normas supra transcritas, se concluye de manera clara que la actuación del Ministro se circunscribía funcionalmente a las materias del Ministerio del cual era cabeza y, de otra parte, que no es posible hablar de una pretensa ‘defensa de la Nación’ extendiendo un cheque en blanco al acreedor, al calificar de un tajo y sin ninguna aclaración de ‘legítimas’ la totalidad de sus pretensiones —así hubiesen ya sido determinadas por un juez de la República—, erigiéndose así, no en un defensor del Estado, sino en un juez parcial de la causa privada”.

(…) Así entonces, el Ministro del Interior, al dirigirse al embajador de Italia en Colombia, lo hizo desbordando los límites de su cargo, abusando de su función y de su investidura, además de referirse a asuntos ajenos a su cartera. El oficio dirigido al Embajador Italiano da cuenta de sus ilegitimas gestiones en aras de lograr que los intereses de Recchi-SPA Construzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit-SPA fuesen satisfechos, gestiones que como se anotó, constituyen un acto arbitrario, pues exceden aquellas que legalmente le correspondía asumir y que se encuentran plenamente probadas de manera documental.

Así las cosas, estima el despacho que se trata de un acto arbitrario, es decir que se realiza por fuera del marco legal que define la función y, además, injusto ya que implicó la utilización desbordada del cargo. En consecuencia, se perfecciona la adecuación de la conducta al tipo penal objetivo de abuso de autoridad, que implica un delito contra la administración pública”(29).

De acuerdo con lo anterior, para la Procuraduría General de la Nación el entonces Ministro del Interior y de Justicia realizó objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito de “abuso de autoridad” sancionable a título de dolo, porque, excediéndose en el ejercicio de sus funciones, cometió acto arbitrario e injusto, incurriendo en la falta disciplinaria gravísima descrita en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El delito de abuso de autoridad se encuentra tipificado en el artículo 416 del Código Penal (Ley 599/2000) en los siguientes términos:

“[…] ART. 416.—Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público. […]” (Subrayas fuera de texto).

Entonces, para que se cometa el delito de abuso de autoridad para efectos de configurar la falta disciplinaria, el servidor público debe cometer un acto arbitrario e injusto, con ocasión de sus funciones o excediéndose en su ejercicio.

Sobre el delito de abuso de autoridad la Corte Suprema de Justicia ha explicado sus elementos configurativos así(30):

“Para la configuración del tipo objetivo es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

Sujeto activo calificado, un servidor público. El pasivo lo constituye el Estado como titular que es del bien jurídico tutelado, la administración pública.

Objeto jurídico: Protege el normal funcionamiento y desarrollo de la administración pública, la cual es perturbada en su componente de legalidad.

Objeto material: Puede ser real o personal, atendiendo si la acción recae en una cosa o persona, y fenomenológico si se vincula con un acto jurídico.

La conducta: Consiste en cometer un acto arbitrario e injusto de manera acumulativa y no alternativa, como antes se requería.

El acto puede ser jurídico o material. El primero comprende la manifestación de la voluntad de un servidor público con alcance jurídico, y el segundo, expresado como un hecho material.

Arbitrario es aquello realizado sin sustento en un marco legal, la voluntad del servidor se sobrepone al deber de actuar conforme a derecho. Lo injusto es algo más, es lo que va directamente contra la ley y la razón.

En ese sentido la sala ha definido el acto arbitrario como el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley. Y, la injusticia, como la disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico. La injusticia debe buscarse en la afectación ocasionada con el acto caprichoso.

Elemento normativo: La acción debe realizarse con motivo de las funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas. Lo conceptos mismos de arbitrariedad e injusticia no tienen sentido sino dentro del ejercicio de la función pública”. (CSJ A.P. 11 sep. 2013, rad. 41297, pronunciamiento reiterado en S.P. 12 nov. 2014, rad. 40458).

En la última de las precitadas providencias la sala para precisar el alcance de acto “arbitrario e injusto”, retomó lo indicado en “CSJ S.P. 20 abr. 2005, rad. 23285”, en la cual la Corte ya había precisado, con base también en pronunciamientos aún más antiguos, lo siguiente:

[E]l marco de referencia para predicar arbitrariedad o injusticia debe estar referido al ordenamiento jurídico bajo cuya égida se desenvuelve la actuación, y de ahí que ninguno de tales conceptos pueda evaluarse tomando como guía valores diferentes a los imperativos legales que rigen y sujetan el proceder de la administración y sus agentes(31), de suerte tal que tampoco será posible tildar de arbitrario o de injusto el obrar que se muestre conforme a dichas leyes.

Adicionalmente se tiene que la referida y obligada remisión al ordenamiento jurídico, como criterio límite en el juicio de tipicidad de la conducta, no se agota con el simple y llano ejercicio de comparación entre el texto de la ley y la actuación del servidor, como que aquella vista aisladamente puede ser objeto de diversas interpretaciones más o menos acertadas cuyo grado de validez no puede entrar a discutirse como referente de verificación del injusto; por ello el examen se ha de extender a los fines que la norma cumple dentro de tal ordenamiento superior en que está inscrita, es decir, como parte de un sistema y como instrumento a través del cual se realizan ciertos principios o valores por cuya protección propende.

En ese contexto, si bien el acto arbitrario tradicionalmente se ha concebido como aquel que lleva a cabo el servidor público de manera caprichosa haciendo prevalecer su propia voluntad o privilegiándola, es decir, sustituyendo la voluntad de la ley por la suya propia para realizar fines personales que no se corresponden al interés público, de esta concepción no escapa que la realización de la función, así verificada, se concrete externamente a través de una acto que pueda identificarse como contrario a la ley(32), vista ella como reflejo fiel de los valores que la misma tutela.

Así pues, la arbitrariedad del acto puede manifestarse como extralimitación de la función o como desvío de ella hacia fines no contemplados en la ley, lo que nuevamente sugiere que para tildar el acto de arbitrario no basta con acudir a la especial motivación que guio al servidor público en la realización del acto oficial censurado sino que es necesario, además, que en el plano meramente externo se manifieste el capricho como negación de la ley. (Resaltado y subrayado fuera de texto).

A su turno, la injusticia suele identificarse a través de la disparidad entre los efectos que el acto oficial produce y los que deseablemente debían haberse realizado si la función se hubiere desarrollado con apego al ordenamiento jurídico; en esencia, la injusticia debe buscarse en la afectación que se genera como producto del obrar caprichoso, ya porque a través suyo se reconoce un derecho una garantía inmerecida, ora porque se niega uno u otra cuando eran exigibles” (resaltados y subrayados originales).

En la misma providencia la Corte también explicó que el “acto” constitutivo de abuso de autoridad no puede consistir en “resolución dictamen o concepto” emitido por servidor público en ejercicio de sus funciones, porque en esos casos, la tipicidad se examinaría, no como abuso de autoridad sino como prevaricato por acción, pues el primero “está consagrado para prever la arbitrariedad perpetrada por servidor público mediante algún “acto” distinto a los precitados y siempre que su manifiesta ilegalidad no sea constitutiva de otra conducta punible”.

En este caso, la condición de servidor público del Doctor Fernando Londoño Hoyos para la época de los hechos no está en discusión, lo que se discute es si como Ministro del Interior y de Justicia cometió acto arbitrario e injusto con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de las mismas.

Retomando las consideraciones del acto acusado que fueron transcritas anteriormente la sala observa las siguientes afirmaciones con las que la Procuraduría General de la Nación enmarcó la conducta objetivamente delictiva endilgada al entonces Ministro del Interior y de Justicia:

“siempre calificó de legítimas las aspiraciones del consorcio mas no las de la Nación representada por el Invías”

se interesó en las pretensiones del consorcio, (…) obrando como titular de la cartera política, se extralimitó en el ejercicio de sus funciones, involucrándose en aquellas del Invías y además asumiendo tareas legalmente asignadas a otras autoridades”.

“el Ministro del Interior, al dirigirse al embajador de Italia en Colombia, lo hizo desbordando los límites de su cargo, abusando de su función y de su investidura, además de referirse a asuntos ajenos a su cartera”.

“El oficio dirigido al embajador italiano da cuenta de sus ilegitimas gestiones en aras de lograr que los intereses de Recchi-SPA Construzioni Generali y Grandi Lavori Fincosit-SPA fuesen satisfechos, gestiones que como se anotó, constituyen un acto arbitrario” (…) y que se encuentran plenamente probadas de manera documental”.

Ahora bien, con el fin de dilucidar si el acto administrativo demandado adolece de falsa motivación en cuanto a la configuración de la falta disciplinaria en estudio, la Sala Plena debe analizar si el entonces señor Ministro Doctor Fernando Londoño Hoyos incurrió objetivamente en la conducta tipificada como abuso de autoridad, teniendo para ello como base los elementos y requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de acuerdo con las pruebas que obran en el proceso, a las que se hizo referencia in extenso en el capítulo anterior.

La conducta de abuso de autoridad contiene dos elementos acumulativos y no alternativos, es decir, debe concurrir en el servidor público un proceder no solo arbitrario, sino injusto, y todo dado dentro del ejercicio o con motivo de sus funciones.

En términos de la Corte Suprema de Justicia el acto arbitrario es el realizado por el servidor público haciendo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley con el fin de procurar objetivos personales y no el interés público, el cual se manifiesta como extralimitación de las facultades o el desvío de su ejercicio hacia propósitos distintos a los previstos en la ley.

En el presente caso, como se señaló en el cargo relativo al conflicto de intereses, las pruebas recaudadas en el proceso disciplinario fueron conclusivas para esta sala en que el señor Londoño Hoyos hizo prevalecer su propia voluntad sobre la de la ley, con un propósito particular por encima del interés general, al gestionar o apurar el pago de un laudo arbitral a favor de una firma italiana, de la que él había sido su apoderado, y en cuyo trámite existían verdaderas e importantes discusiones sobre la cuantía y la forma de calcular los intereses moratorios.

El Doctor Londoño, como jefe de la cartera del Interior y de Justicia y en la labor de coordinar la defensa judicial del Estado no ejecutó la conducta que se esperaba de hacer un verdadero acompañamiento y asesoría en torno a la forma como el Invías debía adelantar la discusión que, sobre los intereses moratorios, se tenía con el consorcio italiano, pensándose que su afán por que se pagara de inmediato la condena podría más bien debilitar la postura jurídica que el Invías podría tener en su estrategia para rebajar los mencionados intereses.

Y es en este proceder en el que se evidencia, de manera concurrente, el acto injusto cometido por el Doctor Londoño Hoyos; acto definido por la Corte Suprema de Justicia como aquel acto en el que existe disconformidad entre los efectos producidos por el acto oficial y los que debió causar de haberse ejecutado con arreglo al orden jurídico.

Se trató de un acto caprichoso del señor Ministro, separado de la ley y la razón. No tuvo como guía el imperativo legal de asesorar de manera concreta y particular al Invías en su propósito de ganar la batalla de los intereses moratorios, frente a las pretensiones del consorcio italiano. Por el contrario, no obstante se le había informado de tal controversia, consideró que no existía ya sino la pura y llana obligación de pagar la condena, gestionando su pronto pago, sin tener en cuenta los efectos que su labor podía incidir en los funcionarios encargados de cumplir con la satisfacción de la deuda.

La finalidad de las funciones previstas en el Decreto 200 de 2003, relativas al Ministerio del Interior y de Justicia, su Ministro y concretamente de la dirección de la defensa judicial de la Nación, es realmente, entre otras, apoyar, diseñar y dirigir una verdadera política de defensa judicial de la Nación, escenario en el que se puede tal vez subsanar en algunos momentos la falta de defensa técnica por parte de los abogados de las entidades públicas, así como en los casos perdidos en los que de todos modos surgen discusiones sobre la forma y tiempo de pago.

En este caso, el Ministro Londoño Hoyos debió separarse de cualquier gestión en el pago de la condena a favor del consorcio italiano, dado su interés particular como se advirtió en el capítulo anterior. Sin embargo, actuó, inclusive, de manera arbitraria e injusta, pues se apartó de la finalidad de su función en la medida en que no impartió una directriz adecuada ni específica en el caso de la firma italiana. Según la directora del Invías él sugirió, como al parecer lo hizo de manera general, que se tratara de conciliar los intereses, pero no se interesó por trazar una verdadera estrategia o plantear una propuesta para que dicha entidad pudiera seguir adelante en su discusión de los intereses moratorios. Su interés fue solo el pago rápido y completo de la condena como la estaba solicitando el consorcio, pues él consideraba que ya no había ninguna discusión.

Este proceder para la sala constituye un inequívoco acto arbitrario e injusto, sin que se requiera para su configuración que el servidor público ejerza algún tipo de presión sobre los demás funcionarios públicos. La conducta del señor Ministro Londoño, aunque no decisiva de manera directa en el pago de la sentencia, pues él no era el ordenador del gasto, sí tuvo un alcance jurídico, como quiera que tuvo injerencia, no de manera positiva, sobre los funcionarios que sí tenían esa función, forzando el normal funcionamiento y desarrollo de esa labor.

Así las cosas y por cuanto no se desvirtuó la legalidad del acto administrativo demandado que consideró que el Doctor Fernando Londoño Hoyos cometió acto arbitrario e injusto en el desarrollo de sus funciones, la Sala concluye que procedía la sanción al ex Ministro del Interior y de Justicia por la falta disciplinaria prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, porque realizó objetivamente la descripción típica del delito de abuso de autoridad. No prospera el cargo de nulidad.

III. Decisión

Por todo lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo desestimará, por no encontrar probadas, las excepciones propuestas y denegará la pretensión de nulidad del acto sancionatorio proferido el 12 de noviembre de 2004 por el Procurador General de la Nación, por el cual se declaró autor responsable al Doctor Fernando Londoño Hoyos de las faltas disciplinarias gravísimas dolosas contenidas en los numerales 1º y 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Costas

No hay lugar a condenar en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, conforme lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

2. Denegar las súplicas de la demanda.

3. No hay lugar a condena en costas.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase».

5 Decreto 262 del 22 de febrero de 2000, “por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; (…)” Naturaleza jurídica. Artículo 1º. Suprema dirección del Ministerio Público. La Procuraduría General de la Nación es el máximo organismo del Ministerio Público. Tiene autonomía administrativa, financiera y presupuestal en los términos definidos por el estatuto orgánico del presupuesto nacional y ejerce sus funciones bajo la suprema dirección del Procurador General de la Nación.

6 Resolución 274 de 2001 del Procurador General de la Nación.

7 Fls. 217 y 218, cdno. ppal.

8 Fl. 34, cdno. ppal.

9 Según se individualizó en el acto demandado, el disciplinado fue Ministro del Interior y de Justicia entre el 3 de febrero de 2003 y el 9 de noviembre de 2003 (fl. 9, cdno. ppal.).

10 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”.

11 Corte Constitucional, sentencia del 18 de febrero de 2003, M.P. Jaime Araujo Rentería.

12 “ART. 416.—Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público”.

13 Rad. 11001-03-25-000-2014-00360-00. Nº interno: 1131-2014.

14 Corte Constitucional, Sentencia SU-250 de 1998, M.P.: Alejandro Martínez Caballero.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 21 de junio de 1989, C.P.: Álvaro Lecompte Luna.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de octubre de 2003, exp. 16.718, C.P.: Germán Rodríguez Villamizar.

17 Exp. 11001-03-25-000-2012-00317-00 (1218-12).

18 Fls. 212 y 213, cdno. ppal.

19 Fls. 22 y ss. cdno. ppal.

20 Fl. 24 del fallo disciplinario, cdno. ppal. Los subrayados y resaltados son del acto administrativo.

21 En el pliego de cargos también se hizo mención al oficio 1048 de 23 de octubre de 2003 en el que el Ministro del Interior le informa al embajador de Italia en Colombia lo siguiente: “[…] Me complace comunicarle que la Doctora Alicia Naranjo, directora del Instituto Nacional de Vías me ha confirmado que el Instituto tiene ya hecha la reserva presupuestal suficiente para pagar a comienzos de este año venidero el valor total que adeuda al consorcio italiano constructor del tercer tramo de la carretera Bogotá-Villavicencio. No me pudo dar la Doctora Naranjo una fecha precisa del desembolso, que no depende de las disponibilidades, ya garantizadas, sino de los trámites formales con el Ministerio de Hacienda. […]”. (Fl. 213, cdno. ppal., 119, cdno. 4).

22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos del 28 de abril del 2004 y 23 de marzo de 2011, rads. 1572 y 2045.

23 Fl. 33, cdno. 4.

24 El renglón de la copia de la versión libre no es legible.

25 El renglón de la copia de la versión libre no es legible.

26 El renglón de la copia de la versión libre no es legible.

27 Fl. 217, cdno. 4.

28 “Por el cual se determinan los objetivos y la estructura orgánica del Ministerio del Interior y de Justicia, y se dictan otras disposiciones”.

29 Fls. 37 y 39, cdno. ppal.

30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 27 de julio de 2016, Exp. 47806, Magistrado Ponente Dr. José Francisco Acuña Vizcaya.

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, sentencias del 19 de julio de 2000, 25 de julio de 2002 y 24 de noviembre de 2004.

32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencias de abril 17 de 1976; 23 de abril de 1982 y 6 de junio de 1990.

Salvamento de voto

Nos apartamos de la decisión que se adoptó en la providencia del 28 de noviembre de 2017, que negó la nulidad del acto acusado.

1. Como el artículo 185 del CPC, aplicable por remisión del artículo 267 del CCA, prevé los requisitos para que las pruebas trasladadas tengan valor probatorio, en este caso se debió acreditar su cumplimiento para valorar los documentos que se trajeron de otros procesos y que sirvieron de apoyo a la mayoría para desestimar las pretensiones de la demanda.

2. Como la versión libre del disciplinado respecto de los hechos que motivaron la sanción no se rinde bajo la gravedad de juramento (Ley 734/2002, art. 150.5), sobre esa declaración no se podía fundar ningún efecto adverso para el demandante.

3. A nuestro juicio, resulta contradictorio que la mayoría, por un lado, reconozca que el demandante actuó dentro del marco de sus competencias, cuando indagó al Ministro de Transporte y al director del Invías de la época por el pago de un laudo arbitral —en firme—, pero por otro lado, frente al mismo comportamiento reprocha un supuesto abuso de autoridad.

Magistrados:

Guillermo Sánchez Luque  

Marta Nubia Velásquez Rico