Sentencia 2005-00079 de julio 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 25000 23 25 000 2005 00079 02 (2185-08)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas

Demandado: Ramón Octavio Díaz Bernal

Apelación sentencia - Autoridades distritales

Bogotá, D.C., veintinueve de julio de dos mil diez.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 15 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso instaurado por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas contra el señor Ramón Octavio Díaz Bernal.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Previo a resolver el fondo del asunto procede la Sala a pronunciarse respecto de la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda que propone el accionado en procura de que se desestime la habilidad del libelo para su conocimiento de mérito.

Como sustento de la excepción expone el recurrente que la universidad debió demandar en conjunto con la Resolución 057 del 25 de febrero de 1999, el oficio calendado el 12 de febrero de 1997, al considerar que guardan unidad jurídica y que constituyen un acto complejo en su conjunto, en la medida que ambos reconocen el estatus pensional del demandado.

Del examen del oficio visible a folio 17 del expediente, concluye la Sala que a diferencia de lo expuesto por la parte pasiva dentro de esta acción, dicho acto constituye un mero acto de carácter informativo y no la manifestación de voluntad de la administración que sumada a la de otros órganos integren una sola voluntad dirigida a la definición de una situación particular y concreta, lo que le revestiría de la complejidad que impone su demandabilidad en conjunto con las demás decisiones emanadas en tal sentido; por el contrario, aun cuando guardan unidad en cuanto a su objeto, su naturaleza es distinta, pues mientras la resolución acusada reconoce efectivamente el derecho del accionado, el mencionado oficio no contiene decisión alguna al respecto, simplemente le informa la consolidación de su estatus pensional y el derecho que le asiste a que la universidad efectúe el respectivo reconocimiento, razón por la que se desestima el planteamiento esbozado en tal sentido.

Ahora, corresponde a la Sala examinar la legalidad de la Resolución 057 del 25 de febrero de 1999, en orden a determinar si el señor Ramón Octavio Díaz Bernal tiene derecho a la pensión mensual vitalicia de jubilación reconocida por la parte demandante en los términos establecidos en el Acuerdo 024 de 1989 expedido por el consejo superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, o si por el contrario, su derecho pensional debe regirse por las normas generales que regulan el régimen prestacional de los empleados públicos del orden distrital.

En el sub examine se encuentra probado a folios 14 y 22 que el demandado consolidó su derecho pensional de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del literal c) del artículo 6º del Acuerdo 024 de 1989, en donde se señaló como requisito pensional únicamente el cumplimiento de 20 años de servicios al ente universitario sin importar la edad, con derecho a una cuantía pensional equivalente al 100% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, exigencia que alcanzó el 1º de febrero de 1990 comoquiera que ingresó a prestar sus servicios el 1º de febrero de 1970, y que hizo exigible el derecho al momento de su renuncia, aceptada a partir del 31 de diciembre de 1998, fecha para la cual contaba con 55 años de edad y 25 años, 3 meses y 3 días de servicios.

Visto lo anterior, considera necesario la Sala precisar en primer lugar algunos aspectos sobre el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial y la competencia para su regulación, a fin de desatar la cuestión litigiosa.

1. Competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial.

La Constitución Política de 1886, estableció inicialmente en su artículo 62, la competencia del legislador para fijar, entre otros asuntos relacionados con la función pública, las condiciones de jubilación y la clase de servicios civiles o militares que darían derecho a pensión del tesoro público.

A partir de la reforma constitucional de 1968 (A. L. 01, dic. 11/68), la competencia para fijar tanto las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos del orden nacional, como el régimen prestacional de los empleados públicos se radicó exclusivamente en el Congreso de la República, tal como quedó establecido en el numeral 9º del artículo 76 de la Carta; por su parte, el numeral 21 del artículo 120 ibídem, autorizó al Presidente de la República para fijar la asignación salarial de los empleos del orden nacional central, dentro de las escalas de remuneración fijadas por el Congreso de la República de conformidad con el numeral 9º del artículo 76.

Ahora, con la expedición de la Constitución Política de 1991, corresponde al Congreso mediante la expedición de leyes marco, señalar las normas generales, objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos y el régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f), el cual dispone:

“ART. 150.—Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

[...].

19. Dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

[...].

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública:

f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales, y estas no podrán arrogárselas. [...]” (resalta la Sala).

Se presenta entonces, una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo para efectos salariales y prestacionales; aquel mediante la ley marco determina unos parámetros generales, conforme a los cuales, este último habrá de fijar todos los elementos propios del régimen salarial y prestacional respecto de los empleados públicos.

En desarrollo de lo anterior fue expedida la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual el Gobierno quedó habilitado para fijar mediante decreto, entre otros, el régimen prestacional de los empleados de las entidades territoriales, de conformidad con lo prescrito en el artículo 12 de la citada ley; y en su parágrafo único se dispuso que el Gobierno señalaría el límite máximo salarial de estos servidores, guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional; asimismo, se proscribió cualquier potestad reguladora que en materia prestacional se pretendiera por parte de las corporaciones públicas territoriales. Señala la norma al respecto:

“ART. 12.—El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley.

En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.

PAR.—El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencia con cargos similares en el orden nacional”.

Del análisis de las normas enunciadas se concluye que la determinación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales compete al Gobierno Nacional, de acuerdo con los parámetros señalados por el legislador. En cuanto al régimen salarial, el Gobierno señala el límite máximo salarial de los servidores públicos territoriales teniendo en cuenta su equivalencia con los del orden nacional.

El precepto anteriormente transcrito, fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-315 del 19 de julio de 1995, magistrado ponente doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, en la cual se dijo que esta atribución del Gobierno no pugna con la que el constituyente expresamente otorgó a las entidades territoriales para fijar las escalas de remuneración y los emolumentos de los empleos de sus dependencias, siempre y cuando se entienda que tal facultad está referida, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales.

En suma, el Presidente de la República puede establecer, para el sector territorial, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos y señalar las prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales, pero debe sujetarse a la ley marco expedida por el Congreso, que en nuestro caso es la Ley 4ª de 1992(1).

Del recuento anterior se desprende que antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de empleados nacionales como de los empleados territoriales estaba exclusivamente atribuida a la ley, de manera que correspondía privativamente al Congreso de la República su determinación, sin distinción del sector al cual pertenecieran, y que a partir de la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 —numeral 19— literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel.

Así se concluye que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales o las universidades públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello; sin embargo para analizar el caso concreto, es menester revisar el contexto normativo general que reguló el derecho pensional de los empleados territoriales paralelo a la expedición de dichos acuerdos, en aras de establecer la posible aplicación de los mismos.

2. Marco jurídico aplicable en materia pensional a los empleados territoriales.

El régimen jubilatorio aplicable a los empleados territoriales antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual, se define entonces bajo las siguientes normas, dependiendo de la fecha de consolidación del status pensional:

En principio, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, ordenamiento que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado.

Posteriormente el requisito de edad para dichos empleados fue modificado, primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, y luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló, entratándose de pensiones por aportes, en 55 años para mujeres y 60 años para hombres.

El parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de la aplicación del régimen allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación —febrero 13 de 1985— hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados territoriales, la Ley 6º de 1945.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se organizó el sistema general de pensiones, conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la misma hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general. Dicho sistema determinó como requisitos pensionales para el régimen de prima media con prestación definida, el haber cumplido 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, con una cotización mínima de 1000 semanas en cualquier tiempo(2). Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados se previó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibídem, en virtud del cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinarían por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral, hubieren cumplido treinta y cinco (35) años de edad, si son mujeres y cuarenta (40) años si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos quince (15) años de servicios cotizados.

El panorama normativo anterior define, según el caso, el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital; sin embargo, no puede desconocerse que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al Ordenamiento Superior y a la ley, y a fin de salvaguardar los derechos pensionales consolidados con fundamento en estos, decidió avalar las situaciones atípicas que así se presentaron como una expresión del contenido del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 en cuanto a la protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes, lo cual quedó consignado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes) los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley” (se destaca)(3).

De conformidad con el artículo transcrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en rigor obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se tiene, que esta fue expedida y publicada en el Diario Oficial 41.148 el 23 de diciembre de 1993, por lo que de manera general sus efectos se surten a partir de dicha fecha; sin embargo, frente al sistema general de pensiones se consagraron dos situaciones de excepción frente a su aplicación inmediata, consistente la primera, en el régimen de transición consignado en el artículo 36 de dicho ordenamiento, que buscó amparar la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicios; y la segunda, en un periodo de vigencia diferido establecido por el legislador en el artículo 151, en virtud del cual se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1º de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a mas tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinase la respectiva autoridad gubernamental.

Quiere ello decir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el sistema general en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.

3. Caso concreto.

Se observa entonces al confrontar la resolución acusada con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que no subsiste la ilegalidad invocada y que por el contrario, tal disposición convalidó temporalmente los efectos de las normas de alcance territorial y las proferidas por los entes descentralizados del mismo orden en materia pensional, por tanto, los actos administrativos que reconocieron derechos pensionales con fundamento en acuerdos de la universidad, fueron legalizados por esta disposición, en los términos anteriormente expuestos.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que, aunque la autonomía universitaria no incluye la facultad de regular el régimen pensional de sus empleados —pues tal función para la fecha de expedición del Acuerdo 024 era exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Carta Política de 1886 por lo cual resulta ilegal cualquier disposición perteneciente a normas de carácter territorial, como ordenanzas, acuerdos, resoluciones, acuerdos de establecimientos públicos etc., que pretendan reglamentar la materia—, lo cierto es que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, dejó a salvo o convalidó los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a su vigencia, sin consideración a su irregularidad.

En este sentido, la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de 1997, con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, considerando que:

“Así pues, como lo determina expresamente el inciso primero del artículo 146 de la Ley 100, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, en materia de pensiones de jubilación extralegales, continuarán vigentes, con lo cual se desarrolla el mandato constitucional que ampara los derechos adquiridos, ya que las situaciones que se consolidaron bajo el amparo de la legislación preexistente no son susceptibles de ser alteradas o modificadas por la nueva ley.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (L. 100/93).

No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse —es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley— y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la Ley 100 de 1993.

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos (sic) pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, ¿por qué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

Así entonces, el derecho pensional solo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, “el derecho” a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador.

Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales.

En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”, la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia” (resalta la Sala).

De acuerdo con el anterior pronunciamiento no queda duda de que la Ley 100 de 1993 convalidó los derechos adquiridos sin justo título, con fundamento en normas territoriales anteriores a su entrada en vigencia.

En este orden de ideas y siguiendo las pautas señaladas por la Corte Constitucional, las previsiones del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 le son aplicables al demandado, comoquiera que el sistema general de pensiones en el nivel departamental, municipal y distrital conforme al artículo 151 inicialmente comentado, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 y en este caso, para tal fecha la situación pensional del señor Ramón Octavio Díaz Bernal se encontraba ya definida, en tanto consolidó su estatus de conformidad con los requisitos establecidos en el parágrafo 1º, literal c) del artículo 6º del Acuerdo 024 de 1989, desde el año 1990, y le fue reconocida a partir del 31 de diciembre de 1998 mediante la Resolución 057 del 25 de febrero de 1999 previo retiro del servicio, asistiéndole por ende la garantía del respeto a sus derechos adquiridos como situación jurídica consolidada con título jurídico.

Ahora, debe precisarse que al legalizar las pensiones atípicamente reconocidas, no aclaró el legislador que algunos de los aspectos que involucran dichas pensiones quedaran al margen de los ordenamientos generales que eventualmente les resultaren aplicables, por el contrario la convalidación en comento se dio en integridad sin exclusión alguna respecto de los diferentes elementos de la pensión regulados también por las normas extralegales, tales como la edad, el tiempo de servicios, el monto y los factores base de liquidación pensional, razón por la que no es posible desmembrar el derecho reconocido y convalidado para examinar y restringir parte del mismo a la luz del régimen general que resultara aplicable.

Así las cosas, se revocará la decisión del a quo y se desestimarán las pretensiones propuestas por el ente universitario.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

REVÓCASE la sentencia del quince (15) de mayo de dos mil ocho (2008) proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del proceso promovido por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. En su lugar, NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

RECONÓCESE personería para actuar como apoderada de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas a la doctora Olga Marina Espitia Castillo, identificada con tarjeta profesional Nº 118.532 del Consejo Superior de la Judicatura.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) Sentencia del 19 de mayo de 2005. Radicación Nº interno: 4396-2002. Consejero ponente: doctor Jesús María Lemus Bustamante.

(2) ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. (…)”.

(3) Nota: la expresión resaltada y entre paréntesis fue declarada inexequible mediante Sentencia C-590 de 1997.