Sentencia 2005-00082 de marzo 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2005-00082-01

Consejera Ponente:

Dr. María Elizabeth García González

Recurso de apelación contra la sentencia de 23 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.

Actora: Federación Nacional de Distribuidores de Derivados del Petróleo —Fendipetróleo— seccional Boyacá y Casanare

Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

El acto acusado, Resolución 3070 de 19 de diciembre de 2003, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación contra el certificado de uso del suelo CUS-763/2002”(4), resuelve:

“Artículo primero: revocar en todas y cada una de sus partes el certificado de uso de suelos 763/02 de fecha 11 de septiembre de 2002, expedido por la oficina asesora de planeación de la Alcaldía Mayor de Tunja.

Artículo segundo: en consecuencia, autorizar el uso de suelos para desarrollar la actividad comercial de distribución minorista de combustibles en los predios contiguos con registro catastral 01-03-259-006-000 y 01-03-259-0008-000, ubicados en la Avenida Oriental Nº 14-54/88 de la ciudad de Tunja, para lo cual deberán construirse aislamientos posteriores y sobre el eje vial acorde con la legislación vigente y normas establecidas por el Ministerio de Minas”.

Las consideraciones que tuvo el alcalde para expedir el acto acusado, por demás extenso, se resumen así:

— Que el representante legal de la sociedad Transportes los Muiscas S.A. radicó ante la Oficina de Planeación Municipal de Tunja una solicitud de certificado de uso de suelos para desarrollar la actividad comercial de distribución minorista de combustibles en los predios contiguos con registro catastral 01-03-259-006-000 y 01-03-259-000-000, ubicados en la Avenida Oriental Nº 14-54/88 de la ciudad de Tunja.

Señaló que dicha secretaría no autorizó el uso del suelo porque estimó que la actividad comercial desarrollada en dicho inmueble se encontraba clasificada como de comercio grupo cuatro, de conformidad con el artículo 195 del Acuerdo municipal 14 de 2001 - POT de Tunja; que según el artículo 83 ídem la Avenida Oriental se encuentra dentro del Sistema Vial Urbano, clasificada como vía arteria principal; que el artículo 63 ibídem dispone que las estaciones de gasolina solo podrán ubicarse sobre ejes viales regionales; que los predios mencionados se encuentran localizados en el área de ocupación especializada en Servicios Uno dentro de la cual la actividad solicitada se establece como de uso prohibido artículo 211, código UPES1 del acuerdo, por lo que se “determina que en dichos predios no se autoriza el uso del suelo para desarrollar la actividad definida por el mismo”. Este acto fue confirmado en respuesta al recurso de reposición.

— Que autoriza el uso de suelos para desarrollar la actividad propuesta, porque la vía sobre la cual se encuentran los predios respecto de los cuales se solicitó el certificado, fue determinada como eje vial regional, mediante oficio MT-0415-2 2510 de 18 de septiembre de 2003 por el Ministerio de Transporte - dirección regional, después de una inspección ocular y directa; que lo anterior concuerda con lo establecido por el POT, en su artículo 82, que estipula la vía nacional y hace alusión a su continuidad dentro del área municipal; por su parte, el artículo 76 de la Ley 715 de 2001, que regula las competencias del municipio en otros sectores, en su numeral 4.1 dispone que las vías urbanas que forman parte de las carreteras nacionales seguirán a cargo de la Nación; que Invías en oficio de 20 de febrero de 1996, certificó que la Avenida Oriental de Tunja no se transfirió al Municipio, por cuanto las vías urbanas que forman parte de las carreteras nacionales seguirán a cargo de la Nación y que en este sentido se pronunció el Ministerio de Transporte mediante Resolución 3700 de 8 de junio de 1995.

Continúa el acto acusado mencionando: que la misma oficina de planeación en respuesta al recurso de reposición reconoció claramente que la Avenida Oriental corresponde y hace parte de una troncal (vía regional).

Concluyó que se evidencia una contradicción entre los artículos 63, 195 y 211 del POT de Tunja; que el artículo 195 contradice el artículo 63 del POT y además el artículo 5º, inciso cuarto del Decreto 1521 de 4 de agosto de 1998, que señala que las estaciones de servicio se podrán ubicar en zonas urbanas o rurales; que por su parte, el artículo 211 del POT determina que el uso del suelo permitido para el sector donde se encuentran ubicados los predios mencionados está comprendido en el área especializada en Servicios Uno dentro del cual la actividad solicitada se establece como de uso prohibido, lo cual ahonda la confusión por cuanto los citados predios se hallan ubicados en un eje vial regional urbano sobre el cual el mismo POT ha facultado las estaciones de servicio.

Consideró el acto acusado, que el mismo Plan de Ordenamiento Territorial de Tunja en su artículo 7º, que regula las normas del POT y sus niveles de prevalencia, que hace referencia al artículo 15 de la Ley de Ordenamiento Territorial 388 de 1997, trae la solución a la contradicción que se presenta, en tanto estas disposiciones se refieren a tres tipos de normas: estructurales, generales y complementarias, siendo las primeras de aplicación prevalente e inmodificables por las otras.

Para proceder a realizar el estudio de fondo, la Sala previamente debe referirse a la nulidad propuesta en esta instancia por la entidad demandada y a la excepción propuesta por la entidad demandada y el tercero interesado tanto en la primera instancia como en esta, a saber:

1. Que el proceso se encuentra afectado por una causal de nulidad insaneable, porque el tercero interesado en las resultas del proceso —la sociedad Transportes Los Muiscas S.A.—, no fue notificado del proceso, por lo que no tuvo oportunidad de presentar pruebas ni de oponerse a las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, la Sala advierte que si bien es cierto que el tercero interesado en las resultas del proceso no fue notificado del auto admisorio de la demanda, lo cierto es que durante el período en que las partes tuvieron la oportunidad de presentar alegato de conclusión, este compareció al proceso, como ya se observó en los antecedentes reseñados, y actuó sin proponer la nulidad, por lo cual, esta quedó saneada.

2. Improcedencia de la acción de nulidad incoada, porque contra el acto acusado de carácter particular y concreto, procedía la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que ya había caducado.

De conformidad con la jurisprudencia que el tercero interesado ha citado y transcrito en algunos apartes, que se le conoce como la teoría de los motivos y finalidades(5), el acto acusado, como lo consideró el a quo, desborda la órbita privada, porque aplicar en concreto las normas relativas al uso del suelo de una municipalidad trasciende el interés particular de quienes obtienen permisos o autorizaciones, pues ello concierne también a los vecinos, y a la comunidad en general, que puede verse afectada por la decisión administrativa. De ahí que cualquier persona natural o jurídica, esté legitimada para incoar la acción de nulidad, en cualquier tiempo.

La sentencia apelada declaró la nulidad de la Resolución 3070 de 19 de diciembre de 2003(6), expedida por el alcalde de Tunja, y del certificado de uso de suelo urbano CUS- U714/04, expedido el 3 de noviembre de 2004(7), por la asesora de planeación municipal, fundamentada en que, sin excepción, una estación de servicio de distribución minorista de combustible no puede funcionar en el área urbana de la ciudad de Tunja, a partir de la promulgación del Acuerdo municipal 14 de 2001 - plan de ordenamiento territorial, POT, que lo prohíbe.

En esta instancia, el problema jurídico a dilucidar consiste en definir si el hecho de ubicarse los predios objeto de autorización, en la Avenida Oriental de la ciudad de Tunja, permite que en esta vía funcione una estación de servicio de acuerdo con las normas pertinentes al caso, como lo consideró el acto acusado.

A efectos de resolver el asunto planteado, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 287 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley; el artículo 313, numeral 7º, ídem, dispone que es competencia de los concejos municipales “reglamentar los usos del suelo”.

Con base en la anterior atribución, el Concejo Municipal de Tunja, expidió el Acuerdo municipal 14 de 2001(8), “Por medio del cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio de Tunja”, que sobre el particular y teniendo en cuenta las normas que se citan en el acto acusado, dispone:

Título I

Disposiciones generales

(...).

ART. 7º—Normas del plan de ordenamiento territorial y niveles de prevalencia. Las normas que soportan el Plan de Ordenamiento Territorial del municipio de Tunja, contenidas en el presente Acuerdo y las que posteriormente desarrollen los contenidos del plan de ordenamiento territorial, se rigen de conformidad con el artículo 15 de la Ley 388 y se clasifican en tres tipos:

1. Normas estructurales: regulan el uso, ocupación y aprovechamiento del suelo para asegurar la consecución de los objetivos y estrategias del componente general del plan. Hacen parte de estas normas la totalidad de las disposiciones del componente general, las políticas generales del componente urbano y rural, los sistemas estructurantes urbanos y rurales, las áreas de actividad urbanas y las áreas de manejo rurales. Estas normas solo podrán ser modificadas con motivo de la revisión general del plan.

2. Normas generales: regulan los tratamientos y usos del suelo y la intensidad de los mismos así como sus políticas de manejo. Hacen parte de estas normas las regulaciones específicas sobre usos del suelo, aprovechamientos, normas generales sobre habitabilidad, así como los derechos y deberes de los propietarios ante actuaciones urbanísticas.

3. Normas complementarias: constituyen las normas relacionadas con actuaciones, programas y proyectos que desarrollan los componentes general, urbano y rural y las relacionadas con planes parciales, unidades de actuación u otro tipo de operaciones urbanísticas. Estas normas serán expedidas mediante decreto de la alcaldía municipal.

PAR.—Las normas estructurales tendrán prevalencia sobre las normas generales y complementarias y no podrán ser modificadas bajo ninguna circunstancia por estas”.

Título II

Componente general del plan de ordenamiento territorial

Capítulo 1. Objetivos, estrategias y políticas para el ordenamiento territorial municipal

(...).

ART. 21.—Estrategias territoriales. Constituyen el conjunto de acciones integrales que al ser desarrolladas sobre la jurisdicción, permiten el logro de la visión de futuro, para lo cual, el municipio establece las siguientes:

(...).

6. Creación, integración y mejoramiento de circuitos turísticos.

(...).

6.1. El mejoramiento de las puertas de acceso a la ciudad y su conexión con el centro histórico. Las condiciones de ubicación de la ciudad, han hecho de la misma un sitio de tránsito del transporte Nacional, generando una gran cantidad de servicios de carretera sobre sus vías urbanas. La construcción de la variante oriental marcará un cambio radical en la localización de estos usos y por tanto, al convertirse las vías regionales en vías urbanas, se requiere su adecuación a la nueva condición, en particular con el fin de convertir las entradas y corredores de acceso a la ciudad en lugares atractivos para el turista y los visitantes.

Esta estrategia busca recuperar e incorporar al desarrollo de la ciudad las puertas de acceso y salida del municipio y la ciudad, como estrategia para el mejoramiento funcional, la relocalización de actividades de alto impacto, el mejoramiento del espacio público y las condiciones ambientales, así como, el mejoramiento de los ejes de conexión vehicular y peatonal, para lo cual deberán implementarse entre otras las siguientes acciones:

(...).

c. Recuperación del eje de la Avenida Oriental de Entrada Bogotá - Tunja y reubicación paulatina del comercio pesado y los usos de servicio de alto impacto urbanístico, especialmente los servicios a los automotores, trasladándolos a la zona aledaña a la nueva terminal de transportes en la zona de servicios de carretera (resalta y subraya la Sala).

(...).

Título III. Componente urbano

Capítulo 2. Determinantes generales para las normas urbanísticas.

(...).

ART. 63.—Estaciones de gasolina. Las estaciones de gasolina solo podrán ubicarse sobre ejes viales regionales. Deberán prever aislamientos posteriores y sobre el eje vial acorde con la legislación vigente y las normas establecidas por el Ministerio de Minas (resalta la Sala).

Capítulo 5. Sistemas estructurantes urbanos

(...).

ART. 82.—Caracterización vial. Se refiere al carácter funcional o estratégico que cumplen los elementos que integran la estructura vial del municipio.

(...).

Los tipos de vías indicadas anteriormente se definen a continuación, así:

Vía nacional (V.N.). Corresponde a las carreteras de la red vial nacional, a cargo del Instituto Nacional de Vías, que tienen continuidad dentro del área municipal y cuya función principal es atraer el flujo vehicular de larga distancia hacia el área urbana... (resalta la Sala).

Capítulo 7. De los usos del suelo en la zona urbana

(...).

ART. 195.—Área de ocupación especializada en comercio. Es el área destinada a la ocupación prioritaria en comercio. Para la clasificación de los establecimientos comerciales se tendrá en cuenta los impactos urbanísticos y ambientales, entre los que se encuentran: intensidad de flujo peatonal y vehicular que genere; requerimientos de estacionamientos y áreas de cargue y descargue; magnitud del área requerida; impacto sicosocial negativo; impacto ambiental negativo, en cuando a ruidos y olores que pueden producirse; riesgo a la salud y/o seguridad a los habitantes. En el área urbana del municipio de Tunja, se identifica con el código UPEC (Urbana Privada Especializada en Comercio).

Para el desarrollo de actividades comerciales en predios particulares los grupos de comercio se clasifican de la siguiente manera (resalta la Sala).

(...).

4. Comercio grupo cuatro (C-4): son establecimientos que por su alto grado de impacto físico, urbanístico, social o ambiental negativo, requieren de una ubicación especial. Dentro de esta categoría se encuentran:

a. Estaciones de servicio o distribuidores minoristas de llenado de combustible, deberán ubicarse fuera del perímetro urbano (resalta y subraya fuera de texto).

(...).

ART. 211.—Área especializada en servicios. En el mapa P-42 (uso del suelo urbano), se identifica con el código UPES. Se establecen los siguientes usos:

 

CódigoUso principalUso compatibleUso condicionadoUso prohibido
UPES1Servicios 2
Servicios 3
Residencial exclusivo unifamiliar
Residencial exclusivo bifamiliar
Residencial mixto unifamiliar
Residencial mixto bifamiliar
Comercio 1
Comercio 2
Servicios 1
Institucional 1
Industrial A
Residencial exclusivo multifamiliar
Residencial mixto multifamiliar
Industrial L
Comercio 3
Comercio 4
Servicios 4
Industrial M
Industrial P
Institucional 2
Institucional 3
UPES2Residencial mixto unifamiliar
Residencial mixto bifamiliar
Servicios 1
Residencial exclusivo unifamiliar
Residencial exclusivo bifamiliar
Comercio 1
Institucional 1
Industrial A
Residencial exclusivo multifamiliar
Residencial mixto multifamiliar
Comercio 2
Servicios 2
Servicios 3
Industrial L
Institucional 2
Comercio 3
Comercio 4
Servicios 4
Industrial M
Industrial P
Institucional 3

 

Caso concreto

— Mediante el acto acusado se autorizó a la sociedad Transportes Muiscas el uso del suelo para desarrollar la actividad comercial de distribución minorista de combustibles(9) en los predios contiguos ubicados en la Avenida Oriental Nº 14-54 y 14-88 de la ciudad de Tunja.

— La vía denominada Avenida Oriental de la Ciudad de Tunja es un eje vial regional, “por la cual obligatoriamente se debe transitar y evacuar durante las 24 horas del día, en los 365 días del año, la totalidad del flujo vehicular tanto de carga como de pasajeros, cuyo origen o destino son los departamentos de Cundinamarca, Santanderes, Costa Atlántica, Casanare y concretamente entre otras a las ciudades de Cúcuta, Bucaramanga, Bogotá, Duitama, Sogamoso, Yopal, etc.”, según certificación que obra a folio 90 del cuaderno principal, suscrita por el director territorial de Boyacá del Ministerio de Transporte, el 18 de septiembre de 2003, aspecto este que no ha sido motivo de discusión por ninguna de las partes.

— Los predios sobre los cuales se autorizó la mencionada actividad mediante los actos acusados, están ubicados en la zona urbana del municipio de Tunja, según consta en los siguientes documentos: certificados catastrales remitidos por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi(10); en el mismo acto acusado, certificado de uso del suelo urbano CUS U714/04, aparece que el predio está clasificado en comercio 4 que tiene el área de ocupación UPES1(11); certificado de 22 de agosto de 2006, suscrito por el tesorero general de la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Tunja, en el cual consta que los predios son urbanos.

De las normas transcritas se extrae que dentro del componente general del plan de ordenamiento territorial de la ciudad de Tunja - artículo 21, existe como objetivo claro la recuperación del eje de la Avenida Oriental de entrada Bogotá - Tunja y para ello se propone la reubicación del comercio pesado, entre ellos, especialmente los servicios a los automotores, los que deben trasladarse a la zona de servicios de carretera.

Ahora bien los artículos 63, 195 y 211 del POT, hacen parte del título III - componente urbano, y el primero de ellos si bien establece una regla general en el sentido de que las estaciones de gasolina solo pueden ubicarse sobre ejes viales regionales, las otras dos disposiciones que son posteriores y se refieren al uso del suelo en territorio urbano, establecen la excepción, en el sentido de que en territorio urbano del municipio, no se puede autorizar dicha actividad, de lo cual se deduce que sobre la parte urbana del eje vial regional no es posible autorizar el uso de suelos para desarrollar la actividad comercial de distribución minorista de combustibles, como lo hizo el acto acusado.

En otras palabras, lo previsto en los artículos 195 y 211 del POT de la ciudad de Tunja, es coherente con el artículo 21 del mismo ordenamiento; como lo expresó el fallo apelado, la parte demandada no señala cuál es la norma estructural a que se refieren los artículos 7º del POT y 15 de la Ley 388 de 1997, que autorice la localización y funcionamiento de las estaciones de servicio en áreas urbanas cuando el predio se encuentra en un eje vial regional (que en efecto forma parte de las carreteras nacionales).

En conclusión, como bien lo expresó el a quo, debidamente armonizadas las normas, resulta claro que la actividad de las estaciones de servicio puede ejercerse en los ejes viales regionales (POT, art. 63), siempre y cuando estén fuera del perímetro urbano (art. 195 ídem).

Las normas del POT, relacionadas con el uso del suelo para ejercer la actividad tantas veces mencionada, no es contraria a lo dispuesto por el artículo 5º, inciso 4º, del Decreto 1521 de 1998(12), que lo que establece es la posibilidad de ubicar estaciones de servicio en suelo urbano o rural, previo concepto de la autoridad competente y, como ya se dijo, es el municipio el que tiene la competencia sobre el uso del suelo en su territorio.

El hecho de que posteriormente, mediante otro acto administrativo, que no es el acusado, dentro del presente proceso, se hubiera autorizado al tercero interesado - sociedad Transportes Los Muiscas S.A., para ubicar una estación de servicio en inmediaciones de una vía nacional(13), no indica que en el presente caso el acto acusado deba ser declarado legal.

Por lo anterior, la Sala confirmará el fallo apelado que declaró la nulidad de los actos acusados, como en efecto lo hará en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada de 23 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, que declaró la nulidad de la Resolución 3070 de 19 de diciembre de 2003, expedida por el alcalde de Tunja y del certificado de uso del suelo urbano CUS U714 de 2004, otorgado por la Oficina Asesora de Planeación de Tunja en cumplimiento del acto anterior.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase».

(4) Folios 130 a 157 del cuaderno principal.

(5) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de marzo de 2005, Expediente 2001-00145-01(IJ), C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, precisó lo siguiente:

“Es oportuno traer a colación lo expresado en las sentencias de la Sección Primera de 26 de octubre de 1995 (C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez) y de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de octubre de 1996 (C.P. Daniel Suárez Hernández), prohijadas en la sentencia de 4 de marzo de 2003 (Exp. 1999-05683, C.P. Manuel S. Urueta Ayola) , en cuanto a que no obstante que se esté en presencia de actos creadores de situaciones jurídicas individuales, es procedente controvertir su legalidad por vía de la acción de simple nulidad “cuando esa situación conlleve un interés para la comunidad en general de tal naturaleza e importancia que desborde el simple interés de la legalidad en abstracto, por afectar de manera grave y evidente el orden público, social o económico...” o “... cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario... con incidencia trascendental... e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos...”.

(6) Folios 130 a 157 del cuaderno principal.

(7) Folio 49 ídem.

(8) En medio magnético anexo a folio 41 del cuaderno principal.

(9) El artículo 2º del Decreto 1521 de 4 de agosto de 1998, “Por el cual se reglamenta el almacenamiento, manejo, transporte y distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo, para estaciones de servicio”, define el “distribuidor minorista: toda persona natural o jurídica que expenda directamente al consumidor, combustibles líquidos derivados del petróleo y/o gaseosos, excepto gas licuado del mismo (GLP), por intermedio de estaciones de servicio propias o arrendadas”.

Según la misma disposición la estación de servicio, “además, puede incluir facilidades para prestar uno o varios de los siguientes servicios: lubricación, lavado general y/o de motor, cambio y reparación de llantas, alineación y balanceo, servicio de diagnóstico, trabajos menores de mantenimiento automotor, venta de llantas, neumáticos, lubricantes, baterías y accesorios y demás servicios afines”, también podrán operar “minimercados, tiendas de comidas rápidas, cajeros automáticos, tiendas de videos y otros servicios afines a estos, siempre y cuando se obtengan las respectivas autorizaciones y se cumplan las normas de seguridad...”, que no afecten el objeto principal.

(10) Folios 45 a 47 del cuaderno principal.

(11) Folio 49 ídem.

(12) Artículo 5º, inciso cuarto “Las estaciones de servicio se podrán ubicar en zonas urbanas o rurales, previo concepto de la autoridad competente, en cuanto a localización y uso del suelo, condicionadas a que sus tanques de almacenamiento están enterrados y cumplan con las distancias mínimas establecidas en la norma NFPA 30 vigente”.

(13) Folio 91 del cuaderno principal.