Sentencia 2005-00092 de julio 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

Rad.: 11001-03-24-000-2005-00092-01

Actor: Lotería Santander

Demandado: Contraloría General de la República

Ref.: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, D.C., ocho de julio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. Los actos acusados.

Se trata del Oficio 2004EE511781 de 16 de diciembre de 2004, proferido por el Contralor Delegado para Minas y Energía de la Contraloría General de la República en ejercicio de control fiscal excepcional, según el cual la declaración de urgencia manifiesta que hiciera la gerencia general de la Lotería Santander, mediante Resolución 460 de 2004, fue improcedente, y la Resolución 205, de 8 de febrero de 2004, expedida por el mismo funcionario, mediante la cual confirmó el oficio precitado en virtud de recurso de reposición.

En el primero se dice lo siguiente:

Bogotá,

Doctor

Segundo Efraín Pardo Arciniegas

Gerente General de la Lotería de Santander

Bucaramanga

Respetado doctor

Analizada la documentación referente al Contrato de Concesión de Apuestas Permanentes o Chance se tiene que para la vigencia 2001, mediante la Licitación Pública 2 de septiembre de 2001 se convocó a todas las personas Naturales o Jurídicas (nacionales o extranjeras) en forma individual en consorcio o en Unión temporal legalmente domiciliadas y constituidas en Colombia para que participaran en el proceso licitatorio y mediante Resolución 18 del 6 de septiembre de 2001 se adjudicó el Contrato de la mencionada Licitación Pública a la Unión Temporal “Enapuestas U.T.” y el 7 de septiembre de 2001 se suscribe el contrato de concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes o chance para el departamento de Santander de la ciudad de Bucaramanga.

El 30 de agosto de 2004, el gerente general de la Lotería de Santander declara la terminación unilateral del contrato de Concesión de Apuestas Permanentes o Chance 322001, mediante la Resolución 359 de agosto 30 de 2004, aduciendo como argumento principal que en el Contrato se había originado un vicio de nulidad en la persona, ya que la Ley 643 de 2001 expresa que sólo pueden contratar para la explotación del juego de apuestas permanentes o chance personas jurídicas.

El día 5 de noviembre de 2004, la administración de la Lotería de Santander, mediante Resolución 460 declara la urgencia manifiesta para adelantar la contratación directa de la explotación del juego de apuestas permanentes o chance en el departamento de Santander.

Si es bien cierto que la Licitación 2 de septiembre de 2001 no atendía el tenor la Ley 643, no menos cierto es que la administración no inició las gestiones necesarias para subsanar el presunto vicio de nulidad que esta originó, si se tiene en cuenta el artículo 136 numeral 7 del Código Contencioso Administrativo el cual dice:

“Cuando una persona de derecho público demanda su propio acto la caducidad será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de su expedición”,

Como se puede ver desde el 6 de septiembre de 2001 hasta el 30 de agosto de 2004 han transcurrido aproximadamente 2 años 11 meses lo que nos demuestra que la administración no hizo valer el derecho dentro de los términos establecidos en el artículo 136 numeral 7 del Código Contencioso Administrativo, de igual manera el artículo 144 numeral 1 del Código de Procedimiento Civil que dice: “La nulidad se considera saneada, en los siguientes casos 1º cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente”;

Como se ve en los incisos anteriores en concordancia con el Artículo 136 numeral 7 del Código Contencioso Administrativo, la declaratoria de urgencia manifiesta no procede dentro de lo señalado en la norma establecida para el efecto ya que el gerente general de la Lotería de Santander la decreta en virtud de la ausencia de contrato para la explotación del chance, el cual, a su vez, fue declarado terminado unilateralmente a raíz de la declaratoria de la nulidad originada, según se argumentó por la administración de la lotería de Santander, en la suscripción del contrato derivado de la Licitación Pública 2 del mes de septiembre de 2001, con la unión temporal. De acuerdo a lo trascrito la aludida nulidad pudo haber quedado saneada al no demandar la administración su propio acto dentro de los términos establecidos por los artículos 136 Numeral 7º del Código Contencioso Administrativo y el 144 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil. En espera de sus comentarios.

Cordialmente,

Julián Pertuz Barrera

Contralor delegado

A su turno, en la Resolución 2-05 el mismo funcionario desató un recurso de reposición que la entidad demandante interpuso contra el oficio antes transcrito, en el sentido de resolver lo siguiente:

“ART. 1º—Confirmar la comunicación contenida en el oficio 2004EE51781 del 16 de diciembre de 2004, por medio del cual estimó improcedente la urgencia manifiesta declarada en la Resolución 460 del 5 de noviembre de 2004, suscrita por el Gerente de la Lotería de Santander, doctor Segundo Efraín Pardo Arciniegas.

ART. 2º—Compulsar copia de la presente resolución a la procuraduría delegada para la contratación estatal y la procuraduría delegada para la vigilancia administrativa de la Procuraduría General de la Nación, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 62 de la Ley 80 de 1993”.

2. Carácter jurídico de los actos demandados.

Para el efecto, además del contenido de tales pronunciamientos, es menester tomar como elemento de juicio el fundamento normativo de estos, como son los artículos 43 y 62 de la Ley 80 de 1993, cuyos textos son:

“ART. 43.—Del control de la contratación de urgencia. Inmediatamente después de celebrados los contratos originados en la urgencia manifiesta, éstos y el acto administrativo que la declaró, junto con el expediente contentivo de los antecedentes administrativos, de la actuación y de las pruebas de los hechos, se enviará al funcionario u organismo que ejerza el control fiscal en la respectiva entidad, el cual deberá pronunciarse dentro de los dos (2) meses siguientes sobre los hechos y circunstancias que determinaron tal declaración. Si fuere procedente, dicho funcionario u organismo solicitará al jefe inmediato del servidor público que celebró los referidos contratos o a la autoridad competente, según el caso, la iniciación de la correspondiente investigación disciplinaria y dispondrá el envío del asunto a los funcionarios competentes para el conocimiento de las otras acciones. El uso indebido de la contratación de urgencia será causal de mala conducta”.

Lo previsto en este artículo se entenderá sin perjuicio de otros mecanismos de control que señale el reglamento para garantizar la adecuada y correcta utilización de la contratación de urgencia.

“ART. 62.—De la intervención del Ministerio Público. La Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del ministerio público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten tal normatividad”.

Prima facie se observa que en ambos se regula de forma específica para la contratación estatal, la facultad de vigilancia y control que los artículos 267 y 277 de la Constitución Política le atribuyen respectivamente a la Contraloría General de la República y a la Procuraduría General de la Nación en relación con las actividades del Estado, especialmente las de carácter administrativo y de gestión fiscal.

Se observa de manera inequívoca que como parte de esa regulación específica en materia de contratación, aparece instituida una especie de control posterior de los contratos celebrados con base en las condiciones dadas por una declaración de urgencia manifiesta para la celebración de esos contratos, establecida en el artículo 42 de la misma Ley 80(1).

Que una circunstancia puede dar lugar a que se ponga en marcha o no el ejercicio de ese control por parte de las autoridades competentes de los referidos organismos de control, es el examen jurídico de la resolución mediante la cual se haga la aludida declaración de urgencia manifiesta, a cargo del funcionario que ejerce el control fiscal de la entidad contratante, de forma tal que por las resultas de la revisión jurídica de dicho acto pueden iniciarse o no procedimientos propios de la función de cada uno de dichos organismos de control, esto es, fiscal y disciplinario en lo que concierne al uso de la facultad de declarar la urgencia manifiesta para contratar.

Así las cosas, quien realiza la revisión del acto administrativo que contiene la declaración de urgencia manifiesta, no hace más que hacer una valoración jurídica inicial de esa declaración y con base en ello considerar o estimar si hay mérito o no para solicitar a las autoridades competentes iniciar las acciones que a su juicio sean procedentes.

Una posibilidad de esa valoración es la de que el funcionario estime que la declaratoria de urgencia manifiesta no era procedente en el caso concreto de que se trate, y a partir de allí opte por solicitar las investigaciones o acciones pertinentes respecto de los funcionarios que hubieren actuado en tal declaratoria y en la celebración de los correspondientes contratos, y será en virtud de esas investigaciones y acciones que se juzgará la actuación de aquellos, y se determinará si son o no responsables en el campo respectivo: fiscal, disciplinario, etc. y se tomarán las medidas que correspondan a esa responsabilidad.

Significa lo anterior que el funcionario que realiza el examen del acto declaratorio de la urgencia manifiesta solamente realiza una averiguación tendiente a verificar si en ese caso hay lugar o no a iniciar acciones relacionadas con la conducta de los funcionarios que tomaron parte en la celebración de esos contratos.

De modo que la eventual manifestación de improcedencia que haga respecto de la declaratoria de urgencia manifiesta, no pasa de ser una mera apreciación jurídica suya que no tiene consecuencias distintas a las de servir de impulso a procedimientos administrativos de control fiscal y disciplinarios.

De allí que en el oficio acusado no hubiera pasado de expresar que “..., la declaratoria de Urgencia Manifiesta no procede dentro de lo señalado en la norma establecida para el efecto ya que el gerente general de la Lotería de Santander la decreta en virtud de la ausencia de contrato para la explotación del chance, el cual, a su vez, fue declarado terminado unilateralmente a raíz de la declaratoria de la nulidad originada, según se argumentó por la administración de la lotería de Santander, en la suscripción del contrato derivado de la Licitación Pública 2 del mes de septiembre de 2001, con la unión temporal. De acuerdo a lo trascrito la aludida nulidad pudo haber quedado saneada al no demandar la administración su propio acto dentro de los términos establecidos por los artículos 136 numeral 7º del Código Contencioso Administrativo y el 144 numeral 1º del Código de Procedimiento Civil. En espera de sus comentarios”. (destaca la Sala)

Y que en la resolución enjuiciada se hubiera limitado a confirmar lo dicho en ese oficio y a “Compulsar copia de la presente resolución a la Procuraduría Delegada para la Contratación estatal y la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 62 de la Ley 80 de 1993”.

3. Excepción de ineptitud sustancial de la demanda.

Por consiguiente, se está ante un pronunciamiento con carácter de actos de trámite o impulso relacionados con funciones de control fiscal y disciplinario respecto de contratos celebrados con base en declaratoria de urgencia manifiesta, y que como tales no contienen decisión alguna sobre el fondo del asunto objeto de ellos, de allí que no constituyen separada ni de manera conjunta un acto administrativo, luego no son susceptibles de control por esta jurisdicción mediante la acción que se ha incoado.

Ello significa que la Sala no puede hacer ahora y mediante la presente acción, ningún pronunciamiento de fondo sobre la legalidad de los actos reseñados, pues apenas le está dando inicio a diligenciamientos que van culminar con un acto administrativo, éste sí susceptible de control por esta jurisdicción.

Así las cosas, los actos demandados no contienen una manifestación de voluntad de la administración que tenga la aptitud de producir efectos jurídicos definitivos o de fondo sobre el asunto de que tratan, en la medida en que sólo corresponden a diligencias de trámite para el impulso de actuaciones administrativas de control fiscal y disciplinario, por lo cual encuentra probada de oficio la excepción de inepta demanda por improcedencia de la acción, dada la inexistencia de objeto susceptible de su control mediante la acción incoada, y se habrá de inhibir de proferir decisión de fondo sobre la demanda, como en efecto lo hará en la parte resolutiva.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DECLÁRASE probada oficiosamente debido a la improcedencia de la acción por inexistencia de objeto susceptible de la misma, la excepción de ineptitud sustancial de la demanda presentada por la Lotería Santander, para que se declarara la nulidad del Oficio 2004EE511781 de 16 de diciembre de 2004, proferido por el Contralor Delegado para Minas y Energía de la Contraloría General de la República y la Resolución 205 de 8 de febrero de 2004, del mismo funcionario, en consecuencia, INHÍBESE de pronunciarse de fondo sobre esa demanda.

Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente previa desanotación del mismo.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 8 de julio de 2010».

(1) El artículo 42 de la Ley 80 de 1993 dice: “ART. 42.—De la urgencia manifiesta. (Aparte tachado derogado por el artículo 32640 de la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero de 2008). Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concurso públicos.

La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado”.