Sentencia 2005-00112 de julio 8 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Exp. 110010324000 2005 00112 01

Consejera Ponente:

María Claudia Rojas Lasso (E)

Acción: Nulidad simple

Actora: Patricia Robayo Garrido

EXTRACTOS: «1. Norma acusada

Es la expresión “50% del”, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004, del siguiente tenor literal:

“RESOLUCIÓN 3797 DE 2004

Por la cual se reglamentan los comités técnico científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS y de fallos de tutela.

El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE:

CAPÍTULO I

De los comités técnico-científicos

CAPÍTULO II

Procedimiento para efectuar recobros al Fosyga por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y fallos de tutela.

ART. 19.—Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma:

Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS con homólogo. El valor a reconocer por concepto de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, con homólogo en dicho acuerdo, será el resultante de restar el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico-científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor, el valor de la cantidad del medicamento homólogo listado en el Acuerdo 228 del CNSSS que en su defecto se suministraría, según el valor certificado en el listado de precios de los proveedores de la entidad;

Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico-científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor.

Medicamentos incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS para afiliados al régimen contributivo que no han cumplido con los períodos mínimos de afiliación.

ART. 25.—Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las resoluciones 2948 y 2949 de 2003 y 87 de 2004”.

2. Normas violadas y concepto de la violación

La actora señala, en síntesis:

Que la disposición demandada dispone que el monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud sin homólogo en dicho acuerdo, será del 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico-científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor y establece los casos en que procede reconocer y pagar la totalidad del valor de los medicamentos no incluidos en el citado acuerdo del CNSSS con o sin homólogo.

(…).

Consideraciones de la Sala

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de la expresión “50% del” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, al considerar que esta entidad no es competente para regular el monto a recuperar por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS y de fallos de tutela.

La actora y el tercero interviniente reclaman el derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por medicamentos no incluidos en el POS, para evitar un desequilibrio financiero, bien sea como consecuencia de fallos de tutela o de autorización emitida por el comité técnico científico, luego el problema jurídico se centra en dilucidar cuál es el valor a reconocer y pagar por parte del Fosyga a las EPS, EOC y ARS por concepto de medicamentos no incluidos sin homólogo en el POS, esto es, de medicamentos que son insustituibles.

Es importante para tomar la decisión, tener en cuenta que con la aparición de la acción de tutela y su impacto en el sistema de seguridad social, se han venido expidiendo por parte del Ministerio de la Protección Social diferentes disposiciones que reglamentan el monto a reconocer por el recobro de medicamentos al Fosyga, que no tengan un similar u homólogo dentro del listado, que distinguen entre los autorizados por los comités técnico-científicos de las EPS, ARS y entidades adaptadas, entre ellas, la Resolución 2312 del 12 de junio de 1998 y la Resolución 2948 del 3 de octubre de 2003 que derogó la anterior y así como los medicamentos que se suministran en acatamiento de fallos de tutela, como es el caso de la Resolución 2949 de 2003.

Las resoluciones 2948 y 2949 de 2003, fueron derogadas con la entrada en vigencia de la Resolución 3797 de 2004 acusada, que las recogió en un único texto, como se observará más adelante.

Las resoluciones 2312 de 1998, 2948 de 2003 y 2949 de 2003 antes mencionadas que fueron expedidas por el Ministerio de la Protección Social, fueron demandadas separadamente en acción de nulidad, sobre lo cual se pronunció esta Sección se pronunció mediante sentencias proferidas el 4 de septiembre de 2008(1) la primera y las otras dos el 18 de junio de 2009(2).

Si bien los citados fallos se expidieron, cuando las resoluciones antes citadas ya no estaban en vigencia, como lo ha venido sosteniendo esta corporación, el hecho de que el acto acusado haya sido derogado o subrogado por un acto posterior, no constituye motivo legal suficiente para abstenerse de realizar un pronunciamiento sobre el fondo del asunto planteado, teniendo en cuenta los efectos que dicho acto pudo haber producido mientras estuvo vigente.

La Resolución 2312 de 1998, en su artículo 3º numeral 3º disponía, en cuanto al monto de los recobros de medicamentos no listados:

“ART. 3º—Monto del recobro de medicamentos. El monto del recobro de medicamentos no listados en el Acuerdo 83, se hará sobre los siguientes cálculos:

…..

3. En caso tal que el medicamento no tenga un similar dentro del listado y su prescripción sea insustituible, el valor se reconocerá sobre el 50% del P.M.P. promedio vigente del total del tratamiento suministrado. En todos los casos para la selección del medicamento similar prescrito fuera del listado y que se debe descontar, se tendrán como criterios indispensables el efecto terapéutico deseado y su origen farmacológico.

4. La diferencia de los productos enunciados en los numerales 1º, 2º, o el valor resultante en el numeral 3º, será el monto total del recobro.

….” (resaltada la parte demandada).

La sentencia del 4 de septiembre de 2008, declaró nulas las expresiones subrayadas, por considerar que introducen un desequilibrio en el sistema, trátese de EPS o de ARS en cuanto consiente la compensación apenas parcial del precio de un medicamento no incluido en el POS porque la finalidad de la subcuenta de compensación es equilibrar a las EPS el desbalance que llegue a existir entre sus ingresos por cotizaciones y el monto de las unidades de pago por capitación reconocido por el sistema, lo que no admite la existencia de estos desequilibrios, y que, si llegaren a existir, el CNSS es el encargado de compensarlo con los recursos del Fosyga, lo que encierra una típica medida de administración de los recursos, cuyo manejo está reservado al Consejo Nacional de Seguridad Social; luego el Ministerio de Salud, hoy de la Protección Social, no tenía competencia para expedir las disposiciones acusadas.

La Resolución 2948 del 3 de octubre de 2003, sobre el tema que se viene analizando, disponía en el literal b) del artículo 11:

ART. 11.Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS y demás normas que lo modifiquen adicionen o sustituyan, se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de este, de la siguiente forma:

“b. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho acuerdo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico-científico según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto.

Al valor resultante de los literales a) y b)del presente artículo, se le descontará el valor de la cuota moderadora que aplique al afiliado, y este total será el valor a pagar por el Fosyga” (se subraya la parte demandada).

Mediante sentencia del 18 de junio de 2009, se declaró la nulidad de los apartes resaltados, por las mismas razones que dieron lugar a la expedición de la Resolución 2312 de 1998, es decir, porque el Ministerio de la Protección Social no era competente para expedir la norma, porque si se inspeccionan con detenimiento los numerales y parágrafos del artículo 172 de la Ley 100 de 1994, se puede advertir sin mayor dificultad que en ellos se encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSS y porque el Fosyga es una cuenta que si bien se encuentra adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el CNSS, quien debe determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos (L. 100/93, art. 218 y D. 1283/96, art. 6º).

La otra razón por la cual declaró nula la disposición demandada, fue porque consideró que está propiciando un desequilibrio económico, al obligar a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, proferido por el CNSSS, pues de conformidad con lo dicho en el acápite anterior, el valor de los mismos no es tenido en cuenta al momento de determinar el monto de las unidades de pago por capitación, UPC, a las cuales tienen derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario. Dijo la sentencia:

“La unidad de pago por capitación refleja el costo de los servicios administrativos a cargo de las EPS y los costos que conlleva la prestación del servicio de salud en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Uno de los presupuestos basilares del régimen jurídico de la seguridad social en salud está representado por el principio de eficiencia, lo cual explica que el sistema no admita la existencia de desequilibrios económicos que puedan poner en riesgo la prestación y la continuidad de los servicios de salud, en términos de universalidad, oportunidad y calidad.

Lo anterior explica la razón por la cual el artículo 219 de la Ley 100 de 1993 estableció la subcuenta de compensación como parte del Fosyga, la cual fue creada precisamente para evitar o conjurar situaciones de inestabilidad y desajuste económico que puedan llegar a comprometer la perdurabilidad del sistema y afectar la prestación de los servicios que de él forman parte, cuando tales situaciones hayan tenido origen en el desbalance entre los ingresos percibidos por concepto de las cotizaciones y el monto de las unidades de pago por capitación”.

En conclusión, el fallo del 18 de junio de 2009 declaró la nulidad de las disposiciones demandadas, al concluir que el ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado y que la norma demandada sí está propiciando un desequilibrio económico, al obligar a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, proferido por el CNSSS.

Por su parte la Resolución 2949 del 3 de octubre de 2003 disponía:

“ART. 2º—Monto a reconocer y pagar por recobros originados en fallos de tutela

b) el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en el mismo, será el 50% del valor de la cantidad del medicamento según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto”.

La Sección mediante providencia del 18 de junio de 2009, radicación 2004 -00340, resolvió no decretar la nulidad de la disposición pretranscrita porque señaló que en este caso hay un recobro originado en un fallo de tutela. Consideró esta sentencia:

“En lo que respecta al literal b), inciso 1º, del artículo 2º, acusado, debe denegarse la declaratoria de su nulidad.

En efecto, la Sala en sentencia de 4 de septiembre de 2008, (exp. 2003-00327, C.P. doctor Camilo Arciniegas Andrade), reiterada en sentencia de 18 de junio de 2009 (exps .acumulados 2004-00139 y 2004-00175, C.P. doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), al estudiar los artículos 3º de la Resolución 2312 de 12 de junio de 1998 y 11, literal b), de la Resolución 2948 de 3 de octubre de 2003, declaró la nulidad de los mismos, los cuales preveían que en relación con medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo, el monto a pagar sería del 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico científico, según la factura de venta del proveedor o el listado de precios avalado por el Ministerio de la Protección Social para tal efecto, por cuanto consideró la Sala que tal disposición introducía un desequilibrio en el sistema de seguridad social, amén de que encerraba una típica medida de administración de los recursos del Fosyga cuyo manejo estaba reservado al CNSSS; y que en dicho valor no se tiene en cuenta al momento de determinar el monto de las unidades de pago por capitación, a las cuales tienen derecho las EPS por cada afiliado o beneficiario.

Ahora, en el caso de la disposición en estudio no son válidas las anteriores consideraciones, habida cuenta de que dicha disposición está referida al monto a reconocer y pagar por recobros originados en fallos de tutela, lo cual determina una situación fáctica totalmente diferente de la que se tuvo en cuenta en las precitadas sentencias, cuyas normas anuladas no guardaban relación con recobros originados en fallos de tutela. Por ende, las consecuencias jurídicas deben ser distintas, ya que, como se verá más adelante, precisamente, lo que se trata de evitar es que los usuarios de la salud no se vean avocados a acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de su derecho a la salud y a la vida, lo que encuentra plena justificación en cuanto a que el reconocimiento del valor a pagar sea parcial”.

Ahora bien, la disposición aquí acusada, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004 transcrito en precedencia, reguló las dos situaciones que se demandaron y se resolvieron separadamente en las sentencias citadas, a saber:

1. Que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho acuerdo será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el comité técnico-científico, y

2. Que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho acuerdo será el 50% del valor de la cantidad del medicamento ordenado en fallo de tutela.

En relación con la primera de las situaciones, la Sala reitera la jurisprudencia expuesta en los fallos del 4 de septiembre de 2008 y del 18 de junio de 2009, que dispusieron la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003, por las mismas razones allí expuestas, es decir, por falta de competencia del Ministerio de la Protección Social y por el desequilibrio económico que se crea al obligar a las entidades que forman parte del sistema de seguridad social en salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en los respectivos acuerdos, proferidos por el CNSSS.

En cuanto a la falta de competencia, se tiene que, en efecto, el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, dispone:

ART. 172.—Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:

1. Definir el plan obligatorio de salud para los afiliados según las normas de los regímenes contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del capítulo tercero del primer título de este libro.

2. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley.

3. Definir el valor de la unidad de pago por capitación según lo dispuesto en el artículo 182 del presente libro.

4. Definir el valor por beneficiario del régimen de subsidios en salud.

5. Definir los medicamentos esenciales y genéricos que harán parte del plan obligatorio de salud.

6. Definir los criterios generales de selección de los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a los grupos pobres y vulnerables y de conformidad con lo dispuesto en la Ley 60 de 1993.

7. Definir el régimen de pagos compartidos de que tratan el numeral 3º del artículo 160 y los artículos 164 y 187 de la presente ley.

8. Definir el régimen que deberán aplicar las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las licencias de maternidad a los afiliados según las normas del régimen contributivo.

9. Definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las entidades promotoras de salud y una distribución inequitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo.

10. Recomendar el régimen y los criterios que debe adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y atención inicial de urgencias.

11. Reglamentar los consejos territoriales de seguridad social en salud.

12. Ejercer las funciones de consejo de administración del Fondo de Solidaridad y Garantía.

13. Presentar ante las comisiones séptimas de Senado y Cámara, un informe anual sobre la evolución del sistema general de seguridad social en salud.

14. Adoptar su propio reglamento.

15. Las demás que le sean asignadas por ley o que sean necesarias para el adecuado funcionamiento del consejo.

PAR. 1º—Las decisiones anteriores que tengan implicaciones fiscales y sobre la calidad del servicio público de salud requerirán el concepto favorable del Ministro de Salud.

PAR. 2º—El valor de pagos compartidos y de la unidad de pago por capitación, UPC, serán revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal. En caso de que no se haya revisado la UPC al comenzar el año, ésta se ajustará en forma automática en una proporción igual al incremento porcentual del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional el año inmediatamente anterior.

PAR. 3º—Las definiciones de que tratan los numerales 1º, 4º, 5º, 7º y 11 del presente artículo deberán ser adoptadas por el Gobierno Nacional.

Como bien lo dijo el fallo del 18 de junio de 2009, radicación 2004 0013901 y 2004 00175 (acumulados) si se inspeccionan con detenimiento los numerales y parágrafos de la disposición transcrita, se puede advertir sin mayor dificultad que en ellos se encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSSS y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Además al tenor del artículo 218 de la Ley 100 de 1993 quien debe determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos, es el CNSSS; dispone esta norma:

“ART. 218.—Creación y operación del fondo. Créase el Fondo de Solidaridad y Garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud determinará los criterios de utilización y distribución de sus recursos”.

De lo anterior se colige entonces, que el ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado.

Por las razones expuestas, se declarará la nulidad de la expresión “50% del” contenida en el artículo 19 literal b) de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

Respecto de la segunda situación presentada en la norma acusada, esto es, en cuanto a que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo, deba ser el 50% del valor de la cantidad del medicamento ordenado en fallo de tutela, por las mismas razones antes expuestas, la Sala declarará su nulidad.

En efecto, como ya lo dijo la Sala, el Ministro de la Protección Social no era competente para expedir normas relacionadas con funciones administrativas de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSSS de conformidad con el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, luego la disposición por el solo hecho de haber sido expedida por una entidad que no tenía competencia para ello, al tenor del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo debe ser declarada nula.

Si bien es cierto que la Ley 1122 de 2007 declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-463 del 14 de mayo de 2008, en la cual se soportó la sentencia proferida el 18 de junio, radicación 2004 00340 01, en su artículo 14 dispuso algunos criterios para establecer el monto que deben pagar las EPS y el Fosyga por el costo de los medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, lo cierto es que es una norma expedida con posterioridad a la resolución que en la presente se analiza, Nº 3797 del 11 de noviembre de 2004, que como ya se dijo, fue expedida por el Ministerio de la Protección Social, sin tener competencia para ello, motivo suficiente para declarar su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “50% del”, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 (nov. 11), “por la cual se reglamentan los comités técnico científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, y de fallos de tutela”, con fundamento en las consideraciones consignadas en esta providencia.

Notifíquese y cúmplase.»

(1) Rad. 2003-00327-01, C.P. Dr. Camilo Arciniegas Andrade

(2) Rad. 2004 00139 01 y 2004 00175 01 (Acumulados), C.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta y rad. 2004-00340, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno.