Sentencia 2005-00122 de mayo 4 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Ref.: Radicación 11001032400020050012201

Actor: Soraya Gutiérrez Arguello

Acción: nulidad

Bogotá, D.C., cuatro de mayo de dos mil once.

La ciudadana Soraya Gutiérrez Arguello, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta corporación tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Decreto 4390 del 27 de diciembre de 2004, “por el cual se establece el incentivo a la cobertura cambiaria” expedido por el Gobierno Nacional.

I. Fundamentos de derecho

Según la demandante, la norma acusada viola el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 13, 189, 355, 359, 371, 372, de la Constitución Política; 7º de la Ley 101 de 1993; el título segundo de la Ley 31 de 1992.

En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, que:

1. Los ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural y de Comercio Industria y Turismo carecen de competencia para expedir el acto acusado, en tanto, de conformidad con el título segundo de la Ley 31 de 1992 y los artículos 371 y 372 de la Carta, la autoridad por excelencia en materia cambiaria, monetaria y crediticia es la Junta Directiva del Banco de la República.

2. Se vulnera el artículo 13 de la Carta porque:

(i) De la motivación del acto demandado no es posible derivar un objetivo para el trato desigual que allí se establece, pues en la hipótesis de que el mismo fuera el impacto de la revaluación del dólar frente al peso colombiano ¿por qué no se otorga el mismo estímulo a otros sectores aún más afectados que los del referido decreto?

(ii) El otorgar beneficios a este grupo vulnera el preámbulo y los artículos 1º y 2º pues desconoce el deber de “promover la prosperidad general y la prevalencia del interés general”. Los productores agrícolas nacionales exportadores no constituyen un grupo vulnerable por su condición económica de los que trata el inciso 3º del artículo 13 de la Carta Política, razón que no justifica un trato diferenciado.

(iii) El trato desigual no es razonable porque no se explica por qué se hace la concesión a este grupo y no a otros; el incentivo surge de rentas del Estado con destinación a un grupo plenamente identificado; el incentivo constituye un auxilio o donación; el trato es desigual y desproporcionado con todo el sector exportador y con aquellos que derivan sus ingresos de ayudas internacionales.

3. La Ley 101 de 1993 en su artículo 7º obliga a especificar las circunstancias ligadas a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social del agro, aspecto que fue omitido al expedir la norma demandada.

El incentivo que se menciona en la norma vulnerada no constituye la entrega de dineros sino que se circunscribe a créditos, bajos intereses, etc.

II. Tramite de la acción

A la demanda se le imprimió el trámite del procedimiento ordinario, en desarrollo del cual se surtieron las etapas de admisión, fijación en lista, probatoria y alegaciones.

II.1. Contestación de la demanda

II.1.1. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente:

(i) Con ocasión del comportamiento de la tasa nominal del dólar, la cual el primer bimestre del año 2003 llegó a $ 2968,8 y a partir de allí empezó a registrar una caída persistente, era evidente que los sectores con alta vocación exportadora, que a su vez eran grandes generadores de empleo en el campo, sufrirían sustanciales efectos adversos.

Con base en lo anterior se establecieron ciertos requisitos para determinar los sectores de la producción nacional agropecuaria beneficiarios. Esos criterios permitían abarcar varios sectores pero el espectro se restringió en virtud de las normas de la Organización Mundial del Comercio, en el sentido que estas solo permiten subvenciones para productos agrícolas, siempre y cuando estos no superen los niveles notificados en la lista de compromisos de Colombia.

(ii) De acuerdo con la Ley 101 de 1993, el Gobierno con los incentivos que entrega a los particulares, lo que pretende es fomentar en estos una conducta con el fin de beneficiar el interés general, la estabilidad del sector agropecuario e incluso la paz.

La facultad que el Gobierno ha ejercitado se encuentra prevista en el artículo 7º de la Ley 101 de 1993, que determina que los incentivos son selectivos y temporales, sin que exista con posterioridad a dicha ley reglamentación alguna sobre el particular.

El Gobierno evaluó a finales del año 2004 los efectos que la revaluación estaba teniendo en dos sectores claves de la economía campesina como son el banano y las flores, dos de las actividades agrícolas con mayor intensidad de mano de obra y regionalmente ejercidas en zonas sensibles en materia de orden público.

El artículo 7º de la Ley 101 de 1993 autoriza la entrega de incentivos directos con dos condicionamientos, a saber: que sean temporales y selectivos. Lo anterior implica que el Gobierno en uso de tal facultad puede, de manera unilateral, sin que ello pueda entenderse como algo discriminatorio, seleccionar a quienes pueden ser beneficiarios del citado incentivo, estableciendo ciertos requisitos para acceder al mismo.

(iii) De acuerdo con la posición de la Corte Constitucional, no toda diferenciación o trato desigual que realicen las autoridades públicas constituye un hecho discriminatorio que afecte el derecho a la igualdad.

(iv) El Gobierno tiene plena competencia para expedir el decreto acusado de inconstitucional, y para eso el mandatario se basó en la competencia general que le atribuye el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, facultad que se ejerció en desarrollo de los artículos 65 de la Carta, 2º de la Ley 7ª de 1991, 7º de la Ley 101 de 1993, y 32 de la Ley 812 de 2003.

Adicionalmente la norma demandada no contiene una regulación cambiaria que implique invadir las competencias del Banco de la República.

(v) No se vulneran los artículos 355 y 359 de la Constitución Política, porque no se trata de decretar auxilios o donaciones sino de un incentivo a los productores y exportadores de banano y flores.

La política pública de incentivos desarrolla los principios jurídicos del artículo 65 superior y del artículo 7º de la Ley 101 de 1993.

Por otra parte el programa de incentivos creado mediante el Decreto 4390 de 2004, se expidió en el marco de la Ley 101 de 1993, que en su artículo 70 establece:

ART. 70.—Gasto público social. Las erogaciones que la Nación realice para el cumplimiento de las finalidades establecidas en el artículo 1º de esta ley, constituyen gasto de inversión pública social en los términos del artículo 350 de la Constitución Política.

El gasto público social en el sector rural se establecerá teniendo en cuenta el número de personas con necesidades básicas insatisfechas que residan en zonas rurales, según lo establezca la ley orgánica respectiva.

Adicionalmente el artículo 1º de la citada ley señala entre sus propósitos el de proteger el desarrollo de las actividades agropecuarias y pesqueras, y promover el mejoramiento del ingreso y calidad de vida de los productores rurales y el de elevar la eficiencia y la competitividad de los productos agrícolas, pecuarios y pesqueros mediante la creación de condiciones especiales.

De conformidad con lo anterior los recursos empleados por el Gobierno para el incentivo creado mediante la norma demandada, tienen el carácter de inversión pública social.

Si en gracia de discusión se entendiera, como lo señala la demandante, que el incentivo tiene la calidad de renta de destinación específica, la misma estaría exceptuada por el artículo 359 de la Constitución Política, al establecer que los recursos destinados a inversión social no mantendrían la prohibición contenida en el mismo artículo.

II.1.2. El Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente:

(i) El decreto acusado fue expedido conforme a lo dispuesto en la Ley 7ª de 1991, 101 de 1993, 812 de 2003.

Además el documento Conpes 3332 del 22 de diciembre de 2004 propuso la creación del incentivo cuestionado para el ámbito de los productos agrícolas que no superaran los niveles notificados en la lista de compromisos de Colombia y que cumplieran determinadas condiciones. Lo anterior con miras a contrarrestar los efectos negativos de la caída persistente del dólar a partir del 11 de febrero de 2003.

(ii) No se vulnera el artículo 13 de la Carta, porque el incentivo se estableció para sectores fuertemente exportadores que eran los afectados con la revaluación del peso y no para los altamente importadores que se beneficiaban de esta situación.

(iii) No se quebrantan los artículos 355 y 359 de la Constitución Política, pues en la norma demandada no se dispone ni autoriza ninguna donación o auxilio, y el incentivo creado ha de entenderse como gasto público social al tenor de los artículos 1º y 70 de la Ley 101 de 1993.

(iv) No se desconocen los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, porque lo que busca la norma demandada es incentivar entre los agricultores el uso de instrumentos de cobertura del riesgo cambiario.

Desde esa perspectiva el incentivo creado mediante el decreto enjuiciado es asimilable a otros instrumentos de promoción de exportaciones como el certificado de reembolso tributario —CERT—, el cual en forma análoga al incentivo a la cobertura cambiaria entrega una compensación por dólar exportado.

II.1.3. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por medio de apoderado, contestó la demanda, aduciendo, en síntesis lo siguiente:

(i) El Gobierno era competente para expedir el decreto acusado porque en el mismo no se regulan asuntos cambiarios, pues lo que hace es promover el uso de instrumentos financieros para mitigar o contrarrestar el riesgo cambiario.

(ii) Los recursos que financian el programa no construyen auxilios o donaciones prohibidos por la Constitución. Además existen normas legales que facultan al Gobierno para establecer el incentivo en cuestión, a saber: el numeral 8º del artículo 2º de la Ley 7ª de 1991; el artículo 7º de la Ley 101 de 1993.

(iii) Jurisprudencialmente se ha entendido que existen diferencias entre auxilios y donaciones de una parte e incentivos o subvenciones de otra.

Los recursos que financian el programa son una excepción a la prohibición de rentas de destinación específica, pues es evidente que lo que se crea mediante el acto acusado es un incentivo y no un impuesto de destinación específica.

(iv) El decreto acusado no viola el derecho a la igualdad, pues el Gobierno estaba facultado para otorgar de forma selectiva y temporal incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros.

El tratamiento especial que se da a los citados sectores se justifica por la importancia que tienen para el país, al punto que la Constitución y la ley permiten darles incentivos y ayudas económicas.

(v) No se vulnera la Ley 101 de 2003, pues en ella no se exige, como afirma la actora, fijar las circunstancias de que trata el artículo 7º de la citada ley. Basta entonces con su verificación y comprobación para que el Gobierno pueda otorgar el mencionado incentivo.

III. Alegato del Ministerio Público

El señor agente del Ministerio Público, en su vista de fondo solicitó desestimar las pretensiones de la demanda.

El Ministerio Público fundamentó su solicitud señalando que:

1. El decreto acusado fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales en especial las que le confiere el artículo 189 de la Carta, con sujeción a las leyes 7ª de 1991, 101 de 1993 y 812 de 2003, al igual que en las recomendaciones del Conpes del 22 de diciembre de 2004. No se trata de una actividad propia del Banco de la República sino de una competencia del Gobierno Nacional, pues no se trata de una regulación cambiaria sino de una reglamentación en materia de comercio exterior.

Adicionalmente, el artículo 35 de la Ley 16 de 1990 faculta a Finagro para celebrar contratos con organismos públicos y privados y a recibir recursos para fines específicos.

2. Con base en la sentencia de la Corte Constitucional C-1067 de 2002, señala que la norma atacada crea un incentivo para motivar a los productores del sector agrícola que exportan para manejar adecuadamente los movimientos del mercado cambiario, con el fin de que aquellos que están expuestos al riesgo de la revaluación del peso tengan la oportunidad de cubrir ese riesgo.

3. El incentivo de cobertura cambiaria no constituye donación, auxilio o renta nacional con carácter de tributo, pues se trata de un incentivo que obedeció a la necesidad de proteger a unos sectores productivos altamente exportadores que atravesaban un momento adverso, por lo cual no se desconoce el artículo 359 de la Constitución Política.

4. No se viola el derecho a la igualdad, pues de acuerdo con la Ley 101 de 1993 el Gobierno, de acuerdo con las necesidades del mercado podía establecer, de manera selectiva y temporal un incentivo a favor de los sectores bananero y floricultor, para protegerlos de la revaluación.

IV. Consideraciones de la Sala

1. El texto de la norma demandada es el siguiente:

DECRETO 4390 DE 2004

(Diciembre 27)

Por el cual se establece el incentivo a la cobertura cambiaria.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales y en especial de las que le confiere el artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las leyes 7ª de 1991, 101 de 1993 y 812 de 2003,

CONSIDERANDO:

Que el artículo 65 de la Constitución Política de Colombia señala el carácter prioritario del desarrollo de las actividades agrícolas, pecuarias, pesqueras, forestales y agroindustriales;

Que la Ley 7ª de 1991 en su artículo 2º señala que el Gobierno Nacional podrá adoptar transitoriamente mecanismos que permitan a la economía superar coyunturas externas o internas adversas al interés comercial del país;

Que la Ley 101 de 1993, “Ley General de Desarrollo Agrario y Pesquero”, en su artículo 7º señala que cuando las circunstancias ligadas a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social en el agro así lo ameriten, el Gobierno podrá otorgar, en forma selectiva y temporal, incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros, en relación directa al área productiva o a sus volúmenes de producción;

Que la Ley 812 de 2003, “por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003­2006, hacia un Estado comunitario”, en su artículo 32 permite el establecimiento de políticas internas para neutralizar efectos externos que perjudiquen a los productores nacionales en detrimento de su ingreso y del empleo nacional, especialmente cuando afecte a las poblaciones campesinas del país;

Que el Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, se encuentra autorizado por el artículo 35 de la Ley 16 de 1990 para celebrar contratos con organismos públicos y privados y a recibir recursos para fines específicos;

Que el Consejo Superior de Política Económica y Social, Conpes, en sesión del 22 de diciembre de 2004 recomendó establecer el mecanismo de incentivo a la cobertura cambiaria y fijó los requisitos a los que deben sujetarse los potenciales beneficiarios del mismo,

DECRETA:

ART. 1º—De la creación del Programa de Incentivo de Cobertura Cambiaria. Se crea el Programa de Incentivo a la Cobertura Cambiaria, ICC, para promover la utilización de los instrumentos financieros de cobertura de riesgo cambiario por parte de los productores agrícolas nacionales exportadores. Serán beneficiarios del programa los productores agrícolas exportadores que además de cumplir con los criterios establecidos en el documento Conpes 3332 del 22 de diciembre de 2004, adopten mecanismos de cobertura cambiaria en el sistema financiero.

El incentivo será de doscientos pesos moneda corriente ($ 200) por dólar de los Estados Unidos de América, cubierto a partir del 1º de enero de 2005.

El monto máximo del incentivo para cada beneficiario es el valor FOB de sus exportaciones durante 2004 multiplicado por doscientos pesos moneda corriente ($ 200).

Si el valor de la cobertura es inferior al valor FOB de sus exportaciones durante 2004, el incentivo aplicará al valor cubierto ante el sistema financiero por doscientos pesos ($200) moneda corriente.

PAR. 1º—Los beneficiarios tendrán plazo hasta el 28 de febrero de 2005 para acreditar ante Finagro el valor cubierto de sus operaciones ante el sistema financiero.

PAR. 2º—Se reconocerá el incentivo bajo el mecanismo definido en el reglamento operativo a ser expedido por los ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y Hacienda y Crédito Público, sujeto a la disponibilidad de recursos del programa.

ART. 2º—Administración. El Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario, Finagro, administrará los recursos del programa bajo convenio con la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

PAR.—La implementación y operatividad del presente programa será establecido a través del reglamento operativo a ser expedido por los ministerios de Agricultura y Desarrollo Rural y Hacienda y Crédito Público.

ART. 3º—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación.

Publíquese y cúmplase.

Dado en Bogotá, D.C., a 27 de diciembre de 2004.

2. En el epígrafe del decreto acusado, se mencionan como fundamento del mismo el artículo 189 de la Constitución Política, con sujeción a las leyes 7ª de 1991, 101 de 1993 y 812 de 2003.

Adicionalmente en la parte motiva de la norma atacada se mencionan el artículo 65 de la Constitución Política y el documento Conpes del 22 de diciembre de 2004.

3. Estima la actora que los ministerios de Hacienda y Crédito Público, de Agricultura y Desarrollo Rural y de Comercio Industria y Turismo carecen de competencia para expedir el acto acusado, en tanto, de conformidad con el título segundo de la Ley 31 de 1992 y los artículos 371 y 372 de la Carta, la autoridad por excelencia en materia cambiaria, monetaria y crediticia es la Junta Directiva del Banco de la República.

Los artículos 371 y 372 de la Constitución Política establecen en relación con el Banco de la República:

ART. 371.—El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa, patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.

Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del Gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general.

El banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre los demás asuntos que se le soliciten.

ART. 372.—La Junta Directiva del Banco de la República será la autoridad monetaria, cambiaria y crediticia, conforme a las funciones que le asigne la ley. Tendrá a su cargo la dirección y ejecución de las funciones del banco y estará conformada por siete miembros, entre ellos el Ministro de Hacienda, quien la presidirá. El gerente del banco será elegido por la junta directiva y será miembro de ella. Los cinco miembros restantes, de dedicación exclusiva, serán nombrados por el Presidente de la República para periodos prorrogables de cuatro años, reemplazados dos de ellos, cada cuatro años. Los miembros de la junta directiva representarán exclusivamente el interés de la Nación.

El Congreso dictará la ley a la cual deberá ceñirse el Banco de la República para el ejercicio de sus funciones y las normas con sujeción a las cuales el Gobierno expedirá los estatutos del banco en los que se determinen, entre otros aspectos, la forma de su organización, su régimen legal, el funcionamiento de su junta directiva y del consejo de administración, el periodo del gerente, las reglas para la constitución de sus reservas, entre ellas, las de estabilización cambiaria y monetaria, y el destino de los excedentes de sus utilidades.

El Presidente de la República ejercerá la inspección, vigilancia y control del banco en los términos que señale la ley.

Por su parte el título II de la Ley 31 de 1993 vigente para la época de los hechos, que la actora considera como violado dispuso en lo pertinente:

Título II

Funciones del banco y de su junta directiva.

Capítulo I

Banco de emisión, determinación y características de la moneda legal.

ART. 6º—Unidad monetaria. La unidad monetaria y unidad de cuenta del país es el peso emitido por el Banco de la República.

ART. 7º—Ejercicio del atributo de emisión. El Banco de la República ejerce en forma exclusiva e indelegable el atributo estatal de emitir la moneda legal instituida por billetes y moneda metálica.

PAR.—El Banco de la República podrá disponer la acuñación en el país o en el exterior de moneda metálica de curso legal para fines conmemorativos o numismáticos, previstos en leyes especiales, establecer sus aleaciones y determinar sus características.

ART. 8º—Características de la moneda. La moneda legal expresará su valor en pesos de acuerdo con las denominaciones que determine la Junta Directiva del Banco de la República y será el único medio de pago de curso legal con poder liberatorio ilimitado.

ART. 9º—Producción y destrucción de las especies que constituyen la moneda legal. La impresión, importación, acuñación, cambio y destrucción de las especies que constituyen la moneda legal, son funciones propias y exclusivas del Banco de la República, las cuales cumplirá conforme al reglamento general que expida su Junta Directiva. Esta facultad comprende la de establecer las aleaciones y determinar las características de la moneda metálica.

La junta directiva dispondrá de un régimen especial de organización y funcionamiento para la casa de moneda.

ART. 10.—Retiro de billetes y de moneda metálica. El Banco de la República puede retirar billetes y monedas de la circulación los cuales cesarán de tener curso legal una vez transcurrido el plazo de canje fijado en el acto de anunciarse la sustitución.

El Banco de la República solamente está obligado a canjear los billetes en la forma y en los casos que determine la junta directiva.

ART. 11.—Provisión de billetes y monedas metálicas. El Banco de la República adoptará las medidas necesarias para asegurar la provisión de billetes y monedas metálicas en sus distintas denominaciones.

Los establecimientos de crédito autorizados para recibir depósitos en moneda nacional estarán obligados a disponer de billetes y monedas para asegurar su provisión, de acuerdo con las normas que para tal efecto dicte la Junta Directiva del Banco de la República.

Capítulo II

Banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito.

ART. 12.—Funciones. El Banco de la República, como banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito públicos y privados, podrá:

a) Otorgarles apoyos transitorios de liquidez mediante descuentos y redescuentos en las condiciones que determine la junta directiva;

b) Intermediar líneas de crédito externo para su colocación a través de los establecimientos de crédito; y,

c) Prestarles servicios fiduciarios, de depósito, compensación y giro y los demás que determine su junta directiva.

Capítulo III

Funciones en relación con el Gobierno.

ART. 13.—Funciones. El Banco de la República podrá desempeñar las siguientes funciones en relación con el Gobierno:

a) A solicitud del Gobierno, actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del banco.

b) Otorgar créditos o garantías a favor del Estado en las condiciones previstas en el artículo 373 de la Constitución Política.

c) Recibir en depósito fondos de la Nación y de las entidades públicas. La junta directiva señalará los casos y condiciones en que el banco podrá efectuar estas operaciones.

d) Servir como agente del Gobierno en la edición, colocación y administración en el mercado de los títulos de deuda pública.

e) Prestar al Gobierno Nacional y otras entidades públicas que la junta determine, la asistencia técnica requerida en asuntos afines a la naturaleza y funciones del banco.

PAR.—Estas funciones las cumplirá el banco previa celebración de los contratos correspondientes con el Gobierno Nacional o las demás entidades públicas, que se someterán a las normas previstas en esta ley.

Capítulo IV

Administración de las reservas internacionales y atribuciones en materia internacional.

ART. 14.—Alcance de la función de administración. El Banco de la República administrará las reservas internacionales conforme al interés público, al beneficio de la economía nacional y con el propósito de facilitar los pagos del país en el exterior. La administración comprende el manejo, inversión, depósito en custodia y disposición de los activos de reserva. La inversión de estos se hará con sujeción a los criterios de seguridad, liquidez y rentabilidad en activos denominados en moneda de reserva libremente convertibles o en oro.

La Junta Directiva del Banco de la República podrá disponer aportes a organismos financieros internacionales con cargo a las reservas internacionales, siempre y cuando dichos aportes constituyan también activos de reserva.

El Banco de la República no podrá otorgar créditos con cargo a las reservas internacionales.

Como administrador de las reservas internacionales, el Banco de la República podrá realizar operaciones de cobertura de riesgo. Con este propósito podrá asignar parte de los activos para depósitos de margen o de garantía o con el fin de efectuar pagos directos para la compra de instrumentos de cobertura de riesgo en el mercado.

Las reservas internacionales del Banco de la República son inembargables.

El Banco de la República podrá contratar créditos de balanza de pagos no monetizables.

PAR.—Las operaciones previstas en este artículo se realizarán conforme a las condiciones que señale la junta directiva del banco.

ART. 15.—El Gobierno y las demás autoridades del Estado, no podrán disponer de las reservas para propósitos diferentes. Así mismo el Banco de la República será canal de comunicación con los demás organismos financieros internacionales.

El Banco de la República podrá desarrollar con los organismos citados en este artículo y con otras instituciones del exterior, las relaciones que se deriven de sus funciones de banca central o que faciliten las operaciones internacionales de pago y crédito.

Capítulo V

Funciones de la junta directiva como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria.

ART. 16.—Atribuciones. Al Banco de la República le corresponde estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda. Para tal efecto, la junta directiva podrá:

a) Fijar y reglamentar el encaje de las distintas categorías de establecimientos de crédito y en general de todas las entidades que reciban depósitos a la vista, a término o de ahorro, señalar o no su remuneración y establecer las sanciones por infracción a las normas sobre esta materia. Para estos efectos, podrán tenerse en cuenta consideraciones tales como la clase y plazo de la operación sujeta a encaje. El encaje deberá estar representado por depósitos en el Banco de la República o efectivo en caja.

b) Disponer la realización de operaciones en el mercado abierto con sus propios títulos, con títulos de deuda pública o con los que autorice la junta directiva, en estos casos en moneda legal o extranjera, determinar los intermediarios para estas operaciones y los requisitos que deberán cumplir estos. En desarrollo de esta facultad podrá disponer la realización de operaciones de reporto (repos) para regular la liquidez de la economía.

c) Señalar, mediante normas de carácter general, las condiciones financieras a las cuales deberán sujetarse las entidades públicas autorizadas por la ley para adquirir o colocar títulos con el fin de asegurar que estas operaciones se efectúen en condiciones de mercado. Sin el cumplimiento de estas condiciones los respectivos títulos no podrán ser ofrecidos ni colocados.

d) Señalar, en situaciones excepcionales y por periodos que sumados en el año no excedan de ciento veinte (120) días, límites de crecimiento a la cartera y a las demás operaciones activas que realicen los establecimientos de crédito, tales como avales, garantías y aceptaciones.

e) Señalar las tasas máximas de interés remuneratorio que los establecimientos de crédito pueden cobrar o pagar a su clientela sobre todas las operaciones activas y pasivas, sin inducir tasas reales negativas. Las tasas máximas de interés que pueden convenirse en las operaciones en moneda extranjera continuarán sujetas a las determinaciones de la junta directiva. Estas tasas podrán ser diferentes en atención a aspectos tales como la clase de operación, el destino de los fondos y el lugar de su aplicación.

Los establecimientos de crédito que cobren tasas de interés en exceso de las señaladas por la junta directiva estarán sujetos a las sanciones administrativas que establezca la junta en forma general para estos casos.

f) Fijar la metodología para la determinación de los valores en moneda legal de la unidad de poder adquisitivo constante —UPAC—.

g) Regular el crédito interbancario para atender requerimientos transitorios de liquidez de los establecimientos de crédito.

h) Ejercer las funciones de regulación cambiaria previstas en el parágrafo 1º del artículo 3º y en los artículos 5º a 13, 16, 22, 27, 28 y 31 de la Ley 9ª de 1991.

i) Disponer la intervención del Banco de la República en el mercado cambiario como comprador o vendedor de divisas, o la emisión (sic) y colocación de títulos representativos de las mismas. Igualmente, determinar la política de manejo de la tasa de cambio, de común acuerdo con el Ministro de Hacienda y Crédito Público. En caso de desacuerdo, prevalecerá la responsabilidad constitucional del Estado de velar por el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de la moneda.

j) Emitir concepto previo favorable para la monetización de las divisas originadas en el pago de los excedentes transitorios de que trata el artículo 31 de la Ley 51 de 1990.

k) Emitir concepto, cuando lo estime necesario y durante el trámite legislativo, sobre la cuantía de los recursos de crédito interno o externo incluida en el proyecto de presupuesto con el fin de dar cumplimiento al mandato previsto en el artículo 373 de la Constitución Política.

PAR. 1º—Las funciones previstas en este artículo se ejercerán por la Junta Directiva del Banco de la República sin perjuicio de las atribuidas por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional.

PAR. 2º—La Tesorería General de la República no se podrá manejar con criterio de control monetario.

Como puede observarse, ninguna de las normas antes transcritas se relaciona con el incentivo creado por el Gobierno en las disposiciones enjuiciadas.

El ICC no se relaciona con las funciones del Banco de la República relativas a: (i) determinación y características de la moneda legal; (ii) el carácter de banquero y prestamista de última instancia de los establecimientos de crédito, que tiene dicha entidad; (iii) las relaciones con el Gobierno tales como actuar como agente fiscal en la contratación de créditos externos e internos y en aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del banco; otorgar créditos o garantías a favor del Estado; recibir en depósito fondos de la Nación y de las entidades públicas; servir como agente del Gobierno en la edición, colocación y administración en el mercado de los títulos de deuda pública o prestar al Gobierno Nacional y otras entidades públicas que la junta determine, la asistencia técnica requerida en asuntos afines a la naturaleza y funciones del banco; (iv) la administración de las reservas internacionales y atribuciones en materia internacional; (v) las que tiene como autoridad monetaria, crediticia y cambiaria en virtud de las cuales corresponde al Banco Central estudiar y adoptar las medidas monetarias, crediticias y cambiarias para regular la circulación monetaria y en general la liquidez del mercado financiero y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos de la economía, velando por la estabilidad del valor de la moneda.

La norma demandada crea el Programa de Incentivo a la Cobertura Cambiaria, ICC, para promover la utilización de los instrumentos financieros de cobertura de riesgo cambiario por parte de los productores agrícolas nacionales exportadores.

Como puede observarse ello no se relaciona con las facultades que en materia cambiaria tiene el Banco de la República de conformidad con lo previsto en las leyes 9ª de 1991 y 31 de 1992.

En efecto, el incentivo creado no modifica las disposiciones que se hayan establecido en el reglamento que las autoridades cambiarias hayan dictado para operaciones de cobertura en los mercados internacionales de futuros y de opciones del exterior (L. 9ª/91, art. 27) ni implica una injerencia indebida en las funciones del Banco Central, simplemente crea un incentivo para quienes voluntariamente quieran realizar operaciones de cobertura cambiaria.

Adicionalmente, la Ley 101 de 1993, “Ley General de Desarrollo Agrario y Pesquero”, en su artículo 7º autoriza al Gobierno para otorgar, en forma selectiva y temporal, incentivos y apoyos directos a los productores agropecuarios y pesqueros, en relación directa al área productiva o a sus volúmenes de producción, cuando las circunstancias ligadas a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social en el agro así lo ameriten.

Por su parte el artículo 2º de la Ley 7º de 1991 establece:

ART. 2º—Al expedir las normas por las cuales habrá de regularse el comercio internacional del país, el Gobierno Nacional deberá hacerlo con sometimiento a los siguientes principios:

1. Impulsar la internacionalización de la economía colombiana para lograr un ritmo creciente y sostenido de desarrollo.

2. Promover y fomentar el comercio exterior de bienes, tecnología, servicios y en particular, las exportaciones.

(...).

7. Coordinar las políticas y regulaciones en materia de comercio exterior con las políticas arancelaria, monetaria, cambiaria y fiscal.

8. Adoptar, solo transitoriamente, mecanismos que permitan a la economía colombiana superar coyunturas externas o internas adversas al interés comercial del país.

El citado artículo de la Ley 7ª de 1991 permite expresamente al Gobierno adoptar, solo transitoriamente mecanismos para facilitar la superación de coyunturas internas o externas que afecten el comercio, que fue lo que precisamente se hizo con la norma demandada.

En consecuencia el cargo no está llamado a prosperar.

4. Sostiene la demandante que se desconoce el artículo 13 de la Carta porque de la motivación del acto demandado no es posible derivar un objetivo para el trato desigual que allí se establece, pues en la hipótesis de que el mismo fuera el impacto de la revaluación del dólar frente al peso colombiano ¿por qué no se otorga el mismo estímulo a otros sectores aun más afectados que los del referido decreto?

Contrario a lo que afirma la actora, la motivación de la norma demandada sí permite establecer el objetivo y las razones que llevaron a la adopción de la misma en tanto se hace referencia al documento Conpes 3332 de 2004 donde, la máxima autoridad nacional de planeación y se desempeña como organismo asesor del Gobierno en todos los aspectos relacionados con el desarrollo económico y social del país, recomienda la creación de un programa de incentivo a las operaciones de cobertura cambiaria (ICC) en aquellos sectores agropecuarios con mayor exposición al riesgo de revaluación del peso, apoyado en el artículo 2º numeral 7º y 8º de la Ley 7ª de 1991, el artículo 7º de la Ley 101 de 1993, y el artículo 32 de la Ley 812 Plan Nacional de Desarrollo, y teniendo en cuenta los compromisos adquiridos por Colombia ante la Organización Mundial de Comercio OMC.

En el mismo documento se señala:

“Los impactos negativos para los sectores productivos transables son parcialmente compensados por la reducción de costos asociada a la importación de bienes de capital, bienes intermedios y materias primas y el menor esfuerzo financiero para atender compromisos de deuda externa.

En Colombia, los sectores con una alta vocación exportadora son, a su vez, grandes generadores de empleo en el campo. Estos sectores, además, no son altamente importadores, de manera que los impactos negativos de la apreciación del peso no alcanzan a ser compensados por los positivos, poniendo en riesgo la aún incipiente recuperación del empleo rural.

(...).

El incentivo propuesto motiva a los productores del sector agrícola que exportan a manejar adecuadamente los movimientos del mercado cambiario para que aquellos que están expuestos al riesgo de revaluación del peso, tengan la oportunidad de atenuar o cubrir este riesgo hacia el futuro, evitando caídas bruscas en su ingreso y, por ende, en su nivel de actividad económica y generación de empleo”.

De lo anterior se deriva que la escogencia de los sectores beneficiarios del programa se hizo tomando en cuenta que, en general, para los sectores transables el impacto de la revaluación del dólar se compensaba con la reducción de costos asociada a la importación de bienes de capital, bienes intermedios y materias primas y el menor esfuerzo financiero para atender compromisos de deuda externa, cosa que no ocurría con los sectores con una alta vocación exportadora grandes generadores de empleo en el campo, por cuanto estos sectores no son altamente importadores, de manera que los impactos negativos de la apreciación del peso no alcanzan a ser compensados por los positivos, lo cual ponía en riesgo la aún incipiente recuperación del empleo rural.

Nótese entonces que la finalidad de la norma era proteger el empleo en un sector altamente sensible a la situación de revaluación del dólar que se presentó en la época en que fue expedida la norma demandada.

Considera también la actora que el otorgar beneficios a este grupo vulnera el preámbulo y los artículos 1º y 2º pues desconoce el deber de “promover la prosperidad general y la prevalencia del interés general”. Los productores agrícolas nacionales exportadores no constituyen un grupo vulnerable por su condición económica de los que trata el inciso 3º del artículo 13 de la Carta Política, razón que no justifica un trato diferenciado.

Observa la Sala que mediante la normatividad impugnada se pretende: i) estimular a los productores agrícolas exportadores que además de cumplir con los criterios establecidos en el documento Conpes 3332 del 22 de diciembre de 2004, adopten mecanismos de cobertura cambiaria en el sistema financiero, ii) motivar a los productores del sector agrícola que exportan a manejar adecuadamente los movimientos del mercado cambiario para que aquellos que están expuestos al riesgo de revaluación del peso, tengan la oportunidad de atenuar o cubrir este riesgo hacia el futuro, evitando caídas bruscas en su ingreso y, por ende, en su nivel de actividad económica y generación de empleo y (iii) evitar el riesgo que implicaba la revaluación del dólar para la aún incipiente recuperación del empleo rural.

La legitimidad de estos propósitos encuentra fundamento en el artículo 334 de la Constitución Política.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-254 de 1006 señaló:

El fomento económico, en los términos del artículo 334 de la Constitución Política, constituye una forma legítima de intervención del Estado en la economía y corresponde a una técnica de dirección y manejo de los agentes y variables que en ella inciden, que por su eficacia resulta imprescindible en las actuales condiciones. Las medidas y medios que conforman una específica política de fomento económico, deben estar autorizadas en la ley.

En el mismo sentido, en Sentencia C-100 de 2005(1) la Corte Constitucional expresó:

Concretamente ha dicho la Corte que la función social asociada a la empresa es fuente de un sinnúmero de intervenciones legítimas del Estado que se materializan a través de la ley. Entre otros criterios relevantes que en este sentido pueden tomarse en cuenta, se mencionan los siguientes: la actividad de la empresa; su estructura organizativa; el mercado en el que se inserta; el tipo de financiamiento al cual apela; el producto o servicio que presta; la importancia de su resultado económico, etc.(2). Los anteriores factores pueden determinar variadas formas de regulación, inspección, control, así como la existencia de estímulos e incentivos.

En relación con este último punto la Corte ha precisado que en ciertos casos la función social de la empresa se logra como una contrapartida de los incentivos económicos que el legislador decide otorgar con miras a alcanzar determinados objetivos económicos de interés general.

Ha dicho la Corte:

“(E)l resultado económico de las empresas no es indiferente para el Estado. En algunos casos se desearía favorecer la industrialización de una determinada región; en otros, los objetivos de la política económica, pueden orientarse a desestimular ciertas iniciativas y empresas, ya sea por una excesiva oferta en el mercado o por sus efectos perjudiciales en términos de absorción de determinadas materias primas o recursos financieros. En estos casos, aparte de los medios de intervención directa, el Estado puede legítimamente establecer políticas de estímulo de las que se beneficiarían los operadores económicos que sigan sus pautas. El conjunto de estas políticas —créditos de fomento, exenciones tributarias, garantías, autorizaciones especiales, facilidades crediticias y cambiarias, contratos-programa, premios, inversiones en el capital social etc.—, sin duda, amplía la esfera de la empresa y le imprime materialmente a su actividad, en la medida en que ella efectivamente secunde los objetivos de la intervención estatal, una función social específica. Cabe concluir que en ciertos casos la función social de la empresa, se logra como una contrapartida a los incentivos económicos que el legislador decide otorgar con vistas a alcanzar determinados objetivos económicos de interés general”.

Lo anterior indica que los incentivos y subsidios estatales no son aplicables solamente a las personas incluidas en el inciso 3º del artículo 13 de la Carta Política, esto es, aquellas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

Por el contrario, al otorgar un incentivo a los productores agrícolas exportadores que cumplieran determinados criterios, para que adoptaran mecanismos de cobertura cambiaria en el sistema financiero, se busca como contrapartida proteger el empleo del campo que se considera un objetivo económico de interés general, lo cual está conforme con lo dispuesto en el artículo 334 del ordenamiento superior.

Para la demandante el trato desigual no es razonable porque no se explica por qué se hace la concesión a este grupo y no a otros; el incentivo surge de rentas del Estado con destinación a un grupo plenamente identificado; el incentivo constituye un auxilio o donación; el trato es desigual y desproporcionado con todo el sector exportador y con aquellos que derivan sus ingresos de ayudas internacionales.

En primer lugar cabe anotar que la jurisprudencia ha señalado que existen diferencias entre los auxilios y donaciones prohibidos por la Constitución Política y los incentivos y subsidios que se otorgan por razones de índole económica en actividades consideradas productivas y generadoras de empleo, por lo mismo, relacionadas con el interés general.

Al respecto la Corte Constitucional ha puntualizado que:

“(1) La prohibición de los auxilios y donaciones, es la respuesta al abuso derivado de la antigua práctica de los “auxilios parlamentarios”, y en buena medida explica su alcance. (2) La prohibición de los auxilios y donaciones no significa la extinción de la función benéfica del Estado, la cual puede cumplirse a través de la contratación con entidades privadas sin ánimo de lucro y reconocida idoneidad. (3) El auxilio o donación, materia de la prohibición, se caracterizan por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que ella tenga sustento en ninguna contraprestación a su cargo. Igualmente, corresponden a estas categorías las transferencias a particulares que no estén precedidas de un control sobre los recursos o que este no pueda realizarse con posterioridad a la asignación. Finalmente, se califican de esta manera, las prácticas que por los elementos que incorporen, puedan tener la virtualidad de revivir la proscrita figura de los auxilios. (4) Por vía negativa, no se consideran auxilios o donaciones las transferencias presupuestales que se hacen a entidades descentralizadas. (5) No se estima que se viole el artículo 355 de la Constitución Política, cuando el Estado otorga subsidios, estímulos económicos, ayudas, incentivos, en razón del cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables”(3).

En el presente caso, con base en una autorización legal y considerando la necesidad de proteger el empleo en ciertos sectores exportadores vulnerables a la revaluación del dólar, el Gobierno estableció un incentivo para los exportadores del sector agropecuario que cumplieran determinadas condiciones y que además previó que tales incentivos se acogieran al acuerdo sobre agricultura que los permite para productos de este ámbito, siempre y cuando estos no superen los niveles notificados en la lista de compromisos de Colombia, lo cual se enmarca dentro de las facultades del artículo 334 de la Carta Política.

Adicionalmente, es claro que el Estado al expedir la normatividad enjuiciada sí consideró la situación de otros sectores de la economía que podían verse afectados por la revaluación del dólar, encontrando que en ellos dicha situación era compensada por la reducción de costos asociada a la importación de bienes de capital, bienes intermedios y materias primas y el menor esfuerzo financiero para atender compromisos de deuda externa, razones que le llevaron a no considerarlos como beneficiarios del incentivo creado.

En cuanto a los sectores que derivan sus ingresos de ayudas internacionales, la demandante no precisó las razones por las cuales merecen un trato semejante a los exportadores del sector agropecuario beneficiados con la norma atacada.

En relación con el principio de igualdad la Corte Constitucional ha precisado en diferentes oportunidades que no basta señalar la existencia de un trato diferente para considerar violado el principio de igualdad, siendo necesario que el demandante establezca las razones por las cuales el trato diferente resulta injusto.

En Sentencia C-264 de 2008 la Corte manifestó:

El juicio de igualdad no puede quedarse en la mera verificación de si, en determinada situación de hecho, se ha otorgado o no un tratamiento normativo idéntico a todos los destinatarios de la ley ya que, en el evento de que algunos de los supuestos de hecho varíen en relación con determinados destinatarios, resulta constitucionalmente admisible que el tratamiento reconocido no sea el mismo, sin que pueda afirmarse válidamente que tal circunstancia comporte la vulneración del principio de igualdad(4)(5).

No es, en consecuencia, el trato diferenciado de algunos de los destinatarios de la ley lo que determina “per se” el quebranto del principio de igualdad, sino la arbitrariedad, la falta de una justificación objetiva y razonable, que comporte realmente la configuración de una situación de discriminación.

En consecuencia, se reitera, cuando se pretende la declaración de inconstitucionalidad de determinada disposición legal por violación del principio de igualdad, resulta imperioso al actor exponer en forma clara y precisa las razones con fundamento en las cuales considera que la diferencia de trato establecida a través de la disposición acusada es realmente injustificada, arbitraria y, por tal razón, generadora de una inaceptable discriminación”(6).

No encuentra la Sala que en el presente caso, quienes derivan sus ingresos de ayudas internacionales, se encuentran en circunstancias semejantes a los exportadores agrícolas beneficiarios del incentivo creado por la norma demandada, ni que se hubieran presentado por parte de la actora las razones que, a su juicio, hacen arbitraria la exclusión de ese sector.

5. Menciona también la demandante que la Ley 101 de 1993 en su artículo 7º obliga a especificar las circunstancias ligadas a la protección del ingreso rural y al mantenimiento de la paz social del agro, aspecto que fue omitido al expedir la norma demandada.

Al respecto la Sala observa que no es de recibo este argumento, pues, como se dijo, las circunstancias que exige el artículo 7º de la Ley 101 de 1993, ligadas a la protección del ingreso rural y el consecuente mantenimiento de la paz social en el agro si fueron consideradas en la expedición de la norma demandada que, como se dijo, remite al documento Conpes 3332 de 2004, donde se explica que mediante el incentivo se busca proteger la aún incipiente recuperación del empleo rural que podía verse afectada con la revaluación del dólar como consecuencia del impacto de este fenómeno en las empresas agrícolas.

Finalmente no encuentra la Sala que se haya violado el artículo 359 de la Carta, porque no se trata de una renta con destinación específica sino de recursos del presupuesto asignados a un programa que se desarrolla para los beneficiarios que hasta el 28 de febrero de 2005 hubiesen acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos por el mismo decreto.

De lo hasta ahora dicho, se deriva que no puede estimarse que se hayan vulnerado las normas invocadas por la actora, por lo cual no es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Niéganse las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de mayo de dos mil once (2011).

Magistrados: Marco Antonio Velilla Moreno—María Elizabeth García González—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—María Claudia Rojas Lasso.

(1) M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(2) C-254 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

(3) C-712 de 2002.

(4) Sentencia C-1115 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

(5) C-264 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

(6) C-264 de 2008, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.