Sentencia 2005-00123 de febrero 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

EXTRACTOS: «Las siguientes normas fueron objeto de impugnación, en los apartes que se resaltan:

“DECRETO 337 DE 2000

(febrero 28)

Por el cual se reglamenta el literal a) del artículo 61 del Decreto-Ley 274 de 2000.

El Presidente de la República de Colombia, en uso de las facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política de Colombia,

DECRETA:

(...).

ART. 2º—Experiencia. Cuando la persona designada en provisionalidad debiere acreditar el requisito de la experiencia, consagrado en el artículo 61, literal a), numeral 2º del Decreto-Ley 274 de 2000, se tendrán en cuenta las siguientes exigencias:

(...).

PAR. 3º—Entiéndese por cargos de dirección, confianza y manejo en el sector privado los que corresponden a una especial posición de responsabilidad o mando dentro de una empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto-Ley 2351 de 1965.

PAR. 4º—Para acreditar el requisito de la experiencia a que se refiere este artículo, el aspirante a la designación en provisionalidad deberá presentar ante la dirección del talento humano o la dependencia que hiciere sus veces, la certificación o certificaciones a que hubiere lugar, expedidas por la persona autorizada para el efecto en la respectiva entidad o empresa.

Si por circunstancias de razonable imposibilidad el aspirante no pudiere presentar alguna o algunas de dichas certificaciones, deberá manifestarlo por escrito dirigido a la dirección del talento humano y la respectiva certificación se suplirá de conformidad con lo que establezcan las normas generales en materia de trámites o pruebas.

ART. 3º—Compensación. En casos excepcionales, el Ministro de Relaciones Exteriores podrá autorizar la compensación del requisito de la experiencia señalado en el artículo 2º de este decreto, por desempeño sobresaliente en una disciplina, ocupación, arte u oficio, previa recomendación que formule una comisión evaluadora de los méritos del candidato, integrada por el viceministro de relaciones exteriores, el secretario general y el Director de la Academia Diplomática.

Para tal efecto, la Dirección del Talento Humano solicitará a la comisión el estudio del caso con la información a que hubiere lugar.

Si la comisión considera procedente la compensación del requisito informará a la Dirección del Talento Humano, quien tramitará ante el ministro la respectiva autorización.

ART. 4º—Idioma. La persona designada en provisionalidad deberá acreditar el requisito del idioma, consagrado en el artículo 61, literal a) del Decreto-Ley 274 de 2000, presentando ante la Dirección del Talento Humano o la dependencia que hiciere sus veces, certificación expedida por establecimiento, institución o entidad educativa, oficialmente aprobada para la capacitación en el idioma que hubiere indicado el aspirante como de su conocimiento.

Si por circunstancias de razonable imposibilidad el aspirante no pudiere presentar dicha certificación, deberá manifestarlo por escrito dirigido a la Dirección del Talento Humano y la respectiva certificación se suplirá de conformidad con lo que establezcan las normas generales en materia de trámites o pruebas.

PAR.—No aplicará lo previsto en este artículo cuando la designación en provisionalidad tuviere como destino un país cuyo idioma oficial sea el idioma español.

El decreto anterior se fundamentó para su expedición en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en el artículo 61 literal a) del Decreto-Ley 274 de 2000(1).

En su orden, disponen esas normas:

“ART. 189.—Corresponde al Presidente de la República corno Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:

11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes”.

“ART. 61.—Condiciones básicas. La provisionalidad se regulará por las siguientes reglas:

a. Para ser designado en provisionalidad, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

1) Ser nacional colombiano

2) Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de educación superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento.

1) Hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino”(2).

El problema jurídico gira en torno a determinar si el Gobierno Nacional al expedir las normas acusadas se extralimitó en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al suprimir y modificar requisitos mínimos para ser designado en provisionalidad en un cargo de carrera diplomática y consular.

(...).

La Sala procederá a examinar los cargos formulados en la demanda.

Primero: El Gobierno Nacional irrumpe en el ámbito del sector privado al hacer alusión, en el parágrafo 3º del artículo 2º del Decreto 337 de 2000, a la definición de los cargos de dirección, confianza y manejo, consagrada en el Código Sustantivo del Trabajo (D.L. 2351/65, art.1º).

En sentir de la Sala, con la expedición de la disposición acusada el Gobierno Nacional no invadió la órbita del legislador y tampoco su contenido representa una intromisión en la potestad reglamentaria.

En efecto, reglamentar una ley implica dictar las normas generales necesarias que conduzcan a su cumplida aplicación, tal como precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en la ley, alcanzando el grado de generalidad o especificidad que determine el Gobierno Nacional, según el contenido de la ley reglamentada, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le reconoce.

Es claro que el parágrafo 3º del artículo 2º del Decreto 337 de 2000 no introduce modificaciones sustanciales a la estructura del decreto reglamentado, no modifica los principios ni la finalidad que lo orienta, ni comprometen su unidad, se limita a tener en cuenta las particulares condiciones y requisitos solo aplicables a las personas que pretendan acceder en calidad de provisionales en un cargo diplomático y consular.

En ese sentido, es claro que la norma acusada no modifica los requisitos exigidos en el decreto-ley, por el contrario busca la correcta ejecución de la misma, con la implementación de reglas de carácter procedimental para determinar los cargos y la forma como debe ser contabilizado el tiempo de experiencia para acceder a los mismos.

La tarea reglamentaria debe desarrollar no solo lo que hay expreso en la ley sino lo que hay implícito en ella, desentrañando el contenido de esta con cierta desenvoltura, lo que no implica que se realice por parte del Gobierno Nacional una interpretación de la ley ni mucho menos la intromisión en el campo del derecho privado, tal y como lo asevera la parte actora, pues el mismo decreto reglamentario, precisa la definición de dirección, confianza y manejo, al señalar que “... en el sector privado los que corresponden a una especial posición de responsabilidad o mando dentro de una empresa, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto-Ley 2351 de 1965”, refiriéndose desde luego a la experiencia que deben acreditar quienes viniendo del sector privado opten por una provisionalidad en un empleo diplomático y consular, según se advierte claramente en el literal b) del parágrafo 1º del citado artículo 2º.

Si la experiencia relacionada se predica del sector privado, concretamente en cargos de dirección, confianza y manejo, resultaba acertada la remisión a la definición que sobre tales empleos hizo el Código Sustantivo del Trabajo, por ser este el estatuto que contiene las disposiciones que regulan dichas relaciones.

La norma acusada simplemente se remite a los supuestos normativos que maneja el legislador y que se predican respecto de los cargos que se hallan sistematizados como de dirección, confianza y manejo en el sector privado, sin que con esta disposición se pretenda llenar un vacío normativo, sino el de permitir el cómputo de los años de experiencia adquirida para quienes se han desempeñado en ese sector. Es decir, se está complementando la ley sustancial con medidas para la correcta ejecución de la misma.

En esas condiciones no prospera el cargo.

Segundo: Se pretende la nulidad parcial del parágrafo 4º del artículo 2º y del artículo 4º del Decreto 337 de 2000 respecto a las expresiones “... y la respectiva certificación se suplirá...”, por cuanto suprime y modifica los requisitos mínimos exigidos en el Decreto-Ley 274 de 2000.

El Decreto-Ley 274 de 2000 señala en el literal a) de su artículo 61 que para ser designado en provisionalidad se deben cumplir unos requisitos, entre los cuales consagra:

2) Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de educación superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento”.

Conforme a esa disposición, la acreditación de la experiencia quedó circunscrita a las exigencias que indicara el reglamento, lo que justifica, que las condiciones como se deba certificar la experiencia sean determinadas por los medios probatorios señalados en el Código de Procedimiento Civil, remisión que resulta legítima y válida a la luz de ese estatuto procesal, pues la norma acusada permite que ante “circunstancias de razonable imposibilidad” no fuere posible presentar una de las certificaciones de que trata el inciso primero del parágrafo 4º del artículo 2º, pudieran suplirse estas con las que “establezcan las normas generales en materia de trámites o pruebas”.

Al respecto esta corporación(4) ha señalado:

“... Nuestro sistema probatorio consagrado en el Código de Procedimiento Civil impuso el principio de la libertad de los medios probatorios en el artículo 175, que se requieren para dar por demostrado un hecho, por oposición al sistema de la tarifa legal, según el cual es la norma jurídica la que debe señalar cuáles son los medios de prueba con los cuales se puede demostrar un hecho. Por consiguiente, como es a la ley a la que corresponde fijar los medios probatorios a los cuales deben someterse las partes para probar los hechos que les permitirán gozar de sus derechos, y no al reglamento, se concluye que hubo exceso en la reglamentación, motivo por el cual deberá anularse la norma acusada...”.

Analizada la expresión demandada dentro del contexto que la rodea, se llega a la conclusión que con ella no se introducen modificaciones sustanciales a la estructura del decreto-ley, comoquiera que el requisito de la experiencia no está siendo reemplazado o sustituido por otro de contenido diferente, como tampoco se está suprimiendo el conocimiento de una segunda lengua, sino que el reglamento está permitiendo, dada la imposibilidad material de aportar certificados, que los mismos sean acreditados a través de los medios autorizados por las normas generales, buscando que estos se hagan eficaces.

En tal caso, la expresión demandada no es más que la precisión de una facultad de ejecución de las normas legales sobre pruebas que no comprende la posibilidad de llenar vacíos de la ley, establecer nuevos requisitos o fijar condiciones distintas.

En esas condiciones no prospera el cargo.

Tercero: El Gobierno Nacional se excedió al disponer que se compensara el requisito del título profesional por el de experiencia en una disciplina, ocupación, arte u oficio sin corresponder a los altos menesteres de la diplomacia y de las relaciones internacionales, al disponerlo así en el artículo 3º del Decreto 337 de 2000.

En relación con este cargo, la Sala dirá que no es acertada la interpretación que de la norma acusada hace el demandante, pues no se refiere a una compensación del requisito de la experiencia en lugar del título universitario, pues el decreto reglamentario es claro en exigir, en su artículo 10, que “Las personas designadas en provisionalidad, deberán cumplir las condiciones contempladas en el artículo 61 del Decreto-Ley 274 de 2000”, es decir, a poseer un título de tal naturaleza, reconocido oficialmente expedido por un establecimiento de educación superior, o acreditar experiencia, según exija el reglamento, lo que implica una conjunción que no admite alternativa entre estas dos exigencias, las cuales deben reunirse al mismo tiempo.

La compensación a la que hace referencia el artículo 3º del Decreto 337 de 2000, denota la posibilidad de suplir el requisito de experiencia por el de “desempeño sobresaliente” en alguna disciplina, ocupación, arte u oficio, pero en casos excepcionales, si así lo considera la comisión evaluadora(5) de los méritos del candidato y además lo autoriza el Ministro de Relaciones Exteriores.

Realizada la anterior precisión, es necesario señalar que la potestad reglamentaria encuentra un límite en aquellos aspectos que la Constitución señala que deben ser desarrollados por la ley, en virtud de funciones propias del legislador ordinario o extraordinario concedidas mediante facultades extraordinarias al Gobierno Nacional, tal como lo ha manifestado esta corporación(6):

“... La reserva legal opera con efectos erga omnes, es decir, frente a todas aquellas autoridades distintas del Congreso de la República, incluso, si el Presidente de la República, actuando como máxima autoridad administrativa del Estado, decide ejercer la potestad reglamentaria que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, solo puede hacerlo en aquellos campos que no tengan reserva legal, pues si advierte que la materia hace parte de ese espectro temático reservado al legislador lo propio es abstenerse de reglamentarlo, pues al hacerlo estaría produciendo una norma jurídica vulneratoria del ordenamiento superior...”.

En el caso puesto a consideración de la Sala, cabe señalar el significado que el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española le da al término “compensar”, el cual conlleva igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa con el de otra.

Bajo ese entendido, el solo hecho de que el Gobierno Nacional precedido de una facultad constitucional (art. 189-11)— hubiese procedido a “reglamentar la compensación” del requisito de la experiencia, introdujo no solo modificaciones sustanciales a la estructura' del decreto reglamentado, al ampliar su contenido, dictando disposiciones que no señaló la ley, sino que excedió su potestad al actuar sin competencia, porque ello no sería reglamentar sino legislar ya que esta materia es exclusiva del legislador, pues conlleva la ampliación de los requisitos para acceder a los cargos en provisionalidad.

En ningún evento puede el Gobierno Nacional realizar nuevas regulaciones fundamentándose en la potestad reglamentaria de asuntos que tengan el carácter de reserva de ley, por lo cual con la expedición del acto acusado, se afectó la autonomía de la rama legislativa, más aún cuando se pretende la ampliación de una ley con normas que constitucionalmente gozan de inferior jerarquía.

Si por experiencia se ha entendido, los conocimientos, las habilidades y las destrezas que adquiere una persona en el ejercicio de una profesión, ocupación, arte u oficio, no podía el Gobierno Nacional, al reglamentar el decreto-ley, compensar dicha exigencia con el “desempeño sobresaliente en una disciplina ...”, por cuanto se estaría desdibujando la esencia misma del contenido del requisito implícito en la experiencia, por cuanto esta involucra dos elementos básicos: la aptitud y el tiempo, mientras que el reglamento se ocupa simplemente del primero, referente a la evaluación en el desempeño.

En esas condiciones prospera el cargo.

Cuarto: El Gobierno Nacional, con lo estipulado en el parágrafo del artículo 4º del Decreto 337 de 2000, no aplica la exigencia de un segundo idioma, si la designación tiene por destino un país de habla hispana, cuando el artículo 20 del Decreto-Ley 274 de 2000 exige que adicional al español se tenga conocimiento de otra lengua distinta a esta.

Al respecto, la Sala estima que el demandante confunde los requisitos exigidos a los aspirantes a la carrera diplomática y consular, establecidos en el artículo 20 del Decreto-Ley 274 de 2000, con las condiciones básicas exigidas para ser designado en provisionalidad, señaladas en el artículo 61 numeral a) ibídem, y que son materia de reglamentación mediante el Decreto 337 de 2000.

Con base en lo anterior, observa la Sala que el artículo censurado establece un mandato de obligatorio cumplimiento, que no modifica ni deja sin efecto lo estipulado en la ley objeto de reglamentación, al señalar que “La persona designada en provisionalidad deberá acreditar el requisito del idioma, consagrado en el artículo 61, literal a) del Decreto-Ley 274 de 2000”, es decir,

“Hablar y escribir además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino” (se resalta).

En manera alguna la disposición acusada desborda los supuestos normativos manejados en el decreto-ley, ya que no modifica, amplía o restringe el sentido de este, en la medida en que, por una parte, exige el cumplimiento de la ley al tener como requisito el conocimiento de una segunda lengua, ya sea el idioma inglés o cualquier otro oficialmente reconocido por Naciones Unidas, y por la otra, hace un enfoque necesario para su correcta aplicación y ejecución, cuando advierte en el parágrafo del citado artículo 4º del Decreto 337 sobre la no exigencia del segundo idioma cuando la designación en provisionalidad tuviere como destino un país de habla hispana, dando así cabal cumplimiento al decreto materia de reglamentación.

En esas condiciones no prospera el cargo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. DECRÉTASE la nulidad del artículo 3º del Decreto 337 de 2000 por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NIÉGASE la solicitud de nulidad del parágrafo 3º y del aparte del parágrafo 4º del artículo 2º, del aparte del artículo 4º y del parágrafo del mismo artículo del Decreto 337 de 2000, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase»

(Sentencia de 25 de febrero de 2010. Radicación 11001-03-25-000-2005-00123-00. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón).

(1) Por el cual se regula el servicio exterior de la República y la carrera diplomática y consular.

(2) Así aparece en el Diario Oficial 43906 del 22 de febrero de 2000.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero Ponente Javier Díaz Bueno, sentencia de 8 de octubre de 1998, Número Interno 14634, actor: Ignacio Castilla Castilla.

(5) Integrada por el Viceministro de Relaciones Exteriores, el Secretario General y el Director de la Academia Diplomática.

(6) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejero Ponente María Noemí Hernández, 14 de septiembre de 2007, expediente 11001-03-28-000-2007-00018-00(00018).