Sentencia 2005-00125 de octubre 21 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: 110010325000200500125 00

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Número interno: 5242-2005

Actor: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado. Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., veintiuno de octubre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «CONSIDERA:

Las normas objeto de impugnación, son las siguientes, en los apartes que se resaltan:

Ministerio de Hacienda y Crédito Público

DECRETO 306 DE 2004

(Febrero 2)

“Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001”.

El Presidente de la República de Colombia,

en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales y en especial las conferidas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política,

DECRETA:

ART. 3º—Reconocimiento del pasivo prestacional. El pasivo prestacional que a la entrada en vigencia del presente decreto aún no hubiere sido reconocido por el entonces Ministerio de Salud en calidad de administrador del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, será reconocido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante acto administrativo.

Para continuar con la ejecución de los contratos de concurrencia que fueron suscritos por el Ministerio de Salud antes de entrar en vigencia la Ley 715 de 2001 y para la suscripción de los nuevos contratos, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público podrá:

d) Establecer o modificar en concertación con los entes territoriales y las instituciones hospitalarias concurrentes, los plazos y los mecanismos para el pago de las obligaciones;

...

ART. 7º—Régimen de concurrencia. Para determinar la responsabilidad que asumirán la Nación, las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias para el pago de la concurrencia frente al pasivo prestacional de las instituciones beneficiarias públicas y/o privadas, de acuerdo con la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993, se seguirán los siguientes parámetros:

1. Instituciones públicas.

(...).

En consecuencia, las instituciones públicas de salud beneficiarias deberán concurrir en el monto total del pasivo en un porcentaje equivalente a la proporción en que, con recursos propios, participaron en su propia financiación. En todo caso el porcentaje que queda a cargo de la Institución también deberá quedar especificado en el convenio de tal manera que se garantice la totalidad de la financiación del pasivo prestacional.

Para la determinación de la concurrencia el Ministerio de Hacienda y Crédito Público deberá tener en cuenta el total del financiamiento de la institución de salud beneficiaria entendido este como el conjunto de recursos conformado por el situado fiscal, las rentas de los entes territoriales de destinación especial para salud incluyendo las cedidas, y los recursos propios de la institución beneficiaria durante los 5 últimos años anteriores al 1º de enero de 1994.

ART. 10.—Obligaciones de las instituciones de salud. Las instituciones de salud continuarán con la responsabilidad de presupuestar y pagar directamente las cesantías y pensiones de sus trabajadores, en los términos del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, hasta cuando se suscriba el convenio de concurrencia que establecerá el mecanismo para la financiación del pasivo prestacional causado hasta el 31 de diciembre de 1993, sin perjuicio de que se deba continuar presupuestando y pagando lo causado a partir de dicha fecha con cargo en su integridad a la entidad empleadora.

ART. 11.—Contratos de concurrencia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público al revisar los contratos de concurrencia en ejecución y suscribir los nuevos contratos según lo establecido en la ley, determinará la concurrencia para la colaboración a las instituciones públicas de salud a cuyo cargo esté el pasivo prestacional causado a 31 de diciembre de 1993, que fueron reconocidas como beneficiarias del extinto Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, de conformidad con las ejecuciones presupuestales de cada institución de los últimos cinco (5) años anteriores al 1º de enero de 1994, tal como lo señala el presente decreto.

El decreto anterior se fundamentó para su expedición en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, y en los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.

El problema jurídico gira entorno a determinar la extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno Nacional con la expedición del decreto demandado, al modificar la Ley 715 de 2001 radicando la carga del pasivo prestacional de los servidores del sector salud no solo en la Nación y los entes territoriales, sino en las instituciones hospitalarias, en forma concurrente.

La potestad reglamentaria como lo ha sostenido esta corporación(1) no puede emplearse para reglamentar asuntos que discrepen sustancialmente de la norma identificada como objeto de esa potestad; cuando así se procede, es claro que se configura una violación al ordenamiento constitucional, precisamente en la norma que reconoce la competencia (C.P., art. 189 num. 11), además de la ley que es objeto de regulación, ya que no le es posible al Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar la ley, introducir en ella alteraciones que desvirtúan la voluntad del legislador pues los límites de esta facultad los señala la necesidad de cumplir adecuadamente la norma que desarrolla; tiene sí la responsabilidad de hacer cumplir la ley y de crear los mecanismos necesarios para hacerla efectiva pues de lo contrario esta quedaría escrita pero no tendría efectividad.

Como lo ha sostenido la jurisprudencia(2) la función que cumple el gobierno con el poder reglamentario, es la complementación de la ley, en la medida en que se trata de una actualización y enfoque a las necesidades propias para su eficaz ejecución y no un ejercicio de interpretación de los contenidos legislativos, ni de su modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene.

Reglamentar una ley implica dictar las normas generales necesarias que conduzcan a su cumplida aplicación, tal como precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en la ley, alcanzando el grado de generalidad o especificidad que determine el presidente, según el contenido de la ley reglamentada, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le reconoce.

En el caso puesto a consideración de la Sala, es claro que la Ley 60 de 1993(3) determinó la responsabilidad financiera para el pago del pasivo prestacional en cabeza de la Nación y de las entidades territoriales.

A su vez, el artículo 61 de la Ley 715 de 2001, suprimió el Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993, indicando que con el fin de atender la responsabilidad financiera a cargo de la Nación para el pago de las cesantías y pensiones de las personas beneficiarias de dicho fondo y de acuerdo con los convenios de concurrencia correspondientes, la Nación a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se haría cargo del giro de los recursos, aplicándose el procedimiento del Fondo del Pasivo Prestacional del Sector Salud, la forma en que concurren las diferentes entidades para cubrir el pasivo prestacional, la forma de cálculo del mismo, su actualización financiera y actuarial, las obligaciones de los convenios de concurrencia y los requisitos que deben acreditarse, es decir el procedimiento establecido en la Ley 60 de 1993 (art. 62 ibídem).

Analizado el contexto que rodea la expresión demandada, se llega a la conclusión de que en este caso se introducen modificaciones sustanciales a la estructura de la ley reglamentada, pues el decreto demandado modifica los principios y la finalidad que la orienta, al regular el procedimiento general para el reconocimiento y pago del pasivo prestacional del sector salud causado hasta 31 de diciembre de 1993.

La expresión demandada es más que la precisión de una facultad de ejecución de las normas legales sobre la carga del pasivo prestacional, pues modifica la voluntad del legislador al incluir a las instituciones hospitalarias como sujeto obligado al pago del pasivo prestacional en forma concurrente.

Como se indicó con anterioridad, la Ley 715 de 2001, dispuso en su artículo 62 aplicar el procedimiento establecido en la Ley 60 de 1993. Es así, como radicó la carga de responsabilidad financiera del pago prestacional en cabeza de la Nación y las entidades territoriales, tal como lo dispuso el numeral 3º del artículo 33 de la Ley 60 de 1993, disponiendo igualmente en el literal c) del numeral 1º ibídem lo siguiente:

“...1. El Fondo Prestacional garantizará el pago del pasivo prestacional por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación, causadas hasta el fin de la vigencia presupuestal de 1993, de los servidores pertenecientes a las entidades o dependencias de que trata el numeral 2 del presente artículo, que se encuentren en los siguientes casos:

(...).

c. Afiliados o pensionados de las entidades de previsión y seguridad social cuyas pensiones sean compartidas con las instituciones de salud, correspondiendo al fondo el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de la entidad de salud cuya reserva para cesantías o pensiones de jubilación no se haya constituido total o parcialmente, excepto cuando las reservas constituidas con anterioridad a la vigencia de la presente ley se destinen a fin distinto al pago de cesantías y pensiones...”.

Es decir, es clara la norma al señalar, que a pesar de que la seguridad social, comprendida en ellas las pensiones, sean compartidas con las instituciones de salud, esta no radicó en ningún momento la carga prestacional en dichas entidades, pues la misma ley determinó que correspondía al fondo, el pago de la diferencia que se encuentre a cargo de las entidades de salud, teniendo este la responsabilidad (Nación-Entidades Territoriales) y en ningún momento las instituciones de salud, pues la misma ley las excluye de dicha responsabilidad.

Con el decreto demandado se modificó esta responsabilidad financiera al establecer en su artículo 7º “Para determinar la responsabilidad que asumirán la Nación, las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias para el pago de la concurrencia frente al pasivo prestacional de las instituciones beneficiarias públicas y/o privadas, de acuerdo con la naturaleza jurídica que tenían a 31 de diciembre de 1993, se seguirán los siguientes parámetros...”.

Modificación que consiste en incluir a estas instituciones hospitalarias, obligándolas a concurrir en el monto total del pasivo en un porcentaje equivalente a la proporción en que con recursos propios, participaron en su propia financiación, sin tener en cuenta la exclusión de responsabilidad financiera realizada por la leyes 60 de 1993 y 715 de 2001.

Una segunda modificación se evidencia en los artículos 10 y 11 del decreto demandado pues a pesar de que el artículo 242 de la Ley 100 de 1993 en su parágrafo 5 determina: “... Las entidades del sector salud deberán seguir presupuestando y pagando las cesantías y pensiones a que estén obligadas hasta tanto no se realice el corte de cuentas con el fondo prestacional y se establezcan para cada caso la concurrencia a que están obligadas las entidades territoriales en los términos previstos en la Ley 60 de 1993...”, estos artículos determinan la continuación de dicha obligación con posterioridad al cruce de cuentas señalado en la Ley 100 de 1993.

Concluye la Sala que la norma demandada difiere sustancialmente de la ley reglamentada, pues el Gobierno Nacional realiza un ejercicio de interpretación de los contenidos legislativos, encuadrando las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que esta contiene, ampliando y modificando la responsabilidad financiera consagrados en la ley, que únicamente radicó en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público el manejo y traslado de los recursos del fondo, mas no la imposición de responsabilidades financieras a cargo de las instituciones de salud.

Finalmente, encuentra la Sala que el Gobierno Nacional al desbordar la potestad reglamentaria, actuó sin competencia, pues se hace necesario señalar que la potestad reglamentaria encuentra un límite en aquellos aspectos que la Constitución señala que deben ser desarrollados por la ley, en virtud de funciones propias del legislador ordinario o extraordinario, tal como lo ha manifestado esta corporación(4) al señalar:

“...La reserva legal opera con efectos erga omnes, es decir, frente a todas aquellas autoridades distintas del Congreso de la República, incluso, si el Presidente de la República, actuando como máxima autoridad administrativa del Estado, decide ejercer la potestad reglamentaria que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución, solo puede hacerlo en aquellos campos que no tengan reserva legal, pues si advierte que la materia hace parte de ese espectro temático reservado al legislador lo propio es abstenerse de reglamentarlo, pues al hacerlo estaría produciendo una norma jurídica vulneratoria del ordenamiento superior...”.

En el caso puesto a consideración de la Sala, cabe señalar que la modificación realizada por el Gobierno Nacional mediante el decreto demandado, desborda su ámbito de competencia, pues es claro que la Ley 715 de 2001 es una ley orgánica, lo que significa que es únicamente al legislador ordinario al que le corresponde por otra ley de igual categoría realizar dicha modificación, pues en virtud del numeral 10 del artículo 150 de la Carta Política, si no es posible conceder facultades al legislador extraordinario para la expedición de leyes orgánicas como la presente, tampoco para modificarlos por medio de decretos reglamentarios a las leyes orgánicas expedidas por el legislador ordinario.

En ese sentido, al haber incluido el Gobierno Nacional —precedido de una facultad constitucional (art. 189-11)— a las instituciones hospitalarias, como responsables financieras del pasivo prestacional del sector salud en forma concurrente, introdujo modificaciones sustanciales a la estructura de la ley reglamentada y excedió su potestad al actuar sin competencia, ya que esta materia, por virtud de la Carta Política, es de competencia exclusiva del legislador ordinario.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECRÉTASE la nulidad parcial de la expresión “y las instituciones hospitalarias concurrentes” contenida en el literal d) artículo 3º, en los incisos 3º y 4º del numeral 1 del artículo 7º y en los artículos 10 y 11 del Decreto 306 de 2004, expedido por el Gobierno Nacional por las razones expuestas en la parte resolutiva de esta providencia.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P. Martha Sofía Sanz Tobón, sentencia de 25 de octubre de 2007, número interno 11001-03-24-000-2004-00109-01, Actor: Gustavo Gallón Giraldo.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-557 de 1992, referencia RE 007, 15 de octubre de 1992.

(3) Numeral 3 del artículo 33.

(4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. C.P. María Nohemí Hernández, 14 de septiembre de 2007, expediente 11001-03- 28-000-2007-00018-00 00018.