Sentencia 2005-00146 de junio 3 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Exp. 6231-05

Rad. 110010325000200500146-00

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Ricardo Barona Betancourt

Autoridades Nacionales

Bogotá, D.C., junio tres de dos mil diez.

Ricardo Barona Betancourt en nombre propio y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, demanda de esta corporación la nulidad del artículo 24 de la Resolución 5261 del 5 de agosto de 1994, expedida por el Ministerio de Salud, “por la cual se establece el manual de actividades, intervenciones y procedimientos del plan obligatorio de salud en el sistema general de seguridad social en salud”.

EXTRACTOS: «Para resolver, se considera:

Sea lo primero señalar que el Ministerio de la Protección Social en la contestación de la demanda, expresa que existe sustracción de materia, por cuanto al expedirse el Decreto 2423 de 1996, este prima sobre la disposición demandada por ser de mayor jerarquía, es decir, que cualquier alusión existente en la resolución acusada referente a formas de pago, reconocimiento económico y/o tarifas no tiene validez alguna pues dichos temas son objeto de reglamentación en el manual de tarifas adoptado mediante decreto.

No obstante, de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación, la desaparición del ordenamiento jurídico del acto acusado no impide el pronunciamiento sobre su legalidad, pues en ese caso se trata de mantener el orden jurídico, así como de considerar los efectos que el acto acusado haya producido durante su vigencia, razón por la cual procede la Sala al estudio de los cargos formulados por el demandante.

Ricardo Barona Betancourt, demanda el artículo 24 parcial, de la Resolución 5261 del 5 de agosto de 1994.

Considera el actor que la norma demandada, vulnera los derechos de los trabajadores y las disposiciones sobre derechos adquiridos, concretamente los señalados en el artículo 53 de la Constitución Política al afirmar que “... la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar (...) los derechos de los trabajadores”, y el artículo 215 que reitera que el gobierno no puede desmejorar los derechos de los trabajadores, en situación de anormalidad institucional.

Aunque la demanda no es clara, son dos los vicios que le endilga el actor a la norma acusada:

1) Infracción de normas en que debía fundarse el acto, las cuales enumera y transcribe sin exponer argumentos sobre las razones por las cuales considera que la norma las vulnera, y

2) Desviación de poder, acápite en el que se limita a definir en qué consiste tal figura y reduce su argumentación a la vulneración que de los artículos 25 y 53 de la Constitución Política hace la norma acusada, expresando que la Ley no puede menoscabar los derechos de los trabajadores. Textualmente, expresa:

“Derechos subjetivos o adquiridos:

Norma e institución distinta de la laboral, es la del artículo 58 constitucional sobre protección de los derechos subjetivos, o adquiridos singularmente, dentro de un ámbito de regulación común y no específicamente tutelar en materia laboral.

Diferencias entre derechos objetivos o de género de los trabajadores y derechos subjetivos, singulares o adquiridos:

Estimamos entonces, debe distinguirse entre los derechos objetivos o de género de los trabajadores, sus derechos sociales, protegidos especialmente por los incisos finales de los artículos 53 y 125 y los decretos subjetivos o adquiridos protegidos en común para todas las personas por el artículo 58”.

Por lo anterior e interpretando la demanda, deduce la Sala que la inconformidad del actor radica en que la norma acusada, al disponer que la consulta prequirúrgica y los controles postoperatorios intra-hospitalarios y ambulatorios, no causan derecho a servicios profesionales distintos de los que se reconocen por la respectiva intervención quirúrgica, tanto a los cirujanos como a los anestesiólogos, está menoscabando los derechos de estos profesionales, con evidente vulneración de los derechos al trabajo y de los principios de igualdad y derechos adquiridos.

Para el efecto, señala como vulneradas las siguientes normas:

1. Artículos 7º, 8º y 9º de la Ley 6ª de 1991.

Ley 6 de 1991Resolución 5261 de agosto 5 de 1994 (Norma acusada)
ART. 7º—De acuerdo con la naturaleza de la anestesiología enunciada en el artículo 1o., el médico especializado en anestesiología y reanimación ejercerá las siguientes funciones:
(...).
ART. 8º—El médico especializado en anestesiología y reanimación al servicio de entidades de carácter oficial, seguridad social, privada o de utilidad común, tendrá derecho a:
a) Ser clasificado como profesional universitario especializado de acuerdo con los títulos que lo acredite;
b) Recibir la asignación correspondiente a su clasificación como médico especializado en anestesiología y reanimación o profesional universitario especializado;
c) Acceder a cargos de dirección y manejo dentro de la estructura orgánica del sistema de salud, en instituciones oficiales, de seguridad social, privadas o de utilidad común y con la remuneración correspondiente al cargo;
d) Recibir los elementos básicos de trabajo de parte de dichas entidades para lograr adecuadamente la práctica de la anestesiología y reanimación.
PAR.—En las entidades en donde no exista clasificación o escalafón para los médicos especializados en anestesiología y reanimación, serán nivelados y recibirán una asignación igual a la que reciben profesionales con especialización o quienes desempeñen cargos equivalentes a esa entidad.
ART. 9º—El ejercicio profesional de la anestesiología y reanimación se cumplirá en todas las circunstancias y lugares en donde el individuo, la familia y los grupos lo requieran en cualesquiera de las siguientes formas:
a) Ejercicio institucionalizado: El médico especializado en anestesiología y reanimación, cumplirá con las funciones enunciadas en el artículo 7º, vinculado a instituciones del sector de salud y de asistencia social hospitalaria y comunitaria, de carácter oficial, seguridad social y privada y en servicios de salud dependientes de otros sectores;
b) Ejercicio independiente: El médico especializado en anestesiología y reanimación cumplirá con autonomía las funciones enunciadas en el artículo 7º, vinculados sin relación laboral a instituciones del sector de salud y de asistencia social hospitalaria y comunitaria, de carácter oficial, seguridad social, privada y en servicios de salud dependientes de otros sectores. En relación con los honorarios profesionales producto del ejercicio independiente de la especialidad, las entidades se someterán a las tarifas reglamentadas por la Sociedad Colombiana de Anestesiología y Reanimación, Scare, y el Gobierno Nacional.
La consulta prequirúrgica y los controles postoperatorios intra-hospitalarios y ambulatorios, no causan derecho a servicios profesionales distintos de los que se reconocen por la respectiva intervención quirúrgica, tanto a los cirujanos como a los anestesiólogos, hasta la recuperación del paciente y la finalización de su incapacidad considerándose como límite máximo de ésta el de (30) treinta días.

Examinada la norma acusada frente a las disposiciones que se dicen vulneradas, no observa la Sala la trasgresión alegada por cuanto el artículo 7º se limita a señalar las funciones de los anestesiólogos, el artículo 8º, enumera los derechos que tienen, entre los que se encuentra la de recibir la asignación correspondiente a su clasificación como médico especializado y el artículo 9º consagra la obligación de los anestesiólogos de realizar sus labores donde se les requiera ya sea mediante el ejercicio institucionalizado o independiente de su profesión.

Por su parte, la norma acusada, señala que la consulta prequirúrgica y postoperatoria ya sea intrahospitalaria o ambulatoria, no causa derecho a servicios profesionales distintos de los que se reconocen por la respectiva intervención tanto a los cirujanos como a los anestesiólogos, hasta la recuperación del paciente y finalización de la hospitalización.

Lo anterior, a juicio de la Sala, no está desconociendo, menoscabando ni desmejorando derechos salariales, sino delimitando los servicios que los cirujanos y anestesiólogos deben prestar a aquellos que sean consecuencia de cada intervención quirúrgica en particular, servicios profesionales que les deben ser reconocidos. Además dicha norma establece un término máximo dentro del que debe entenderse, su intervención está referida con la misma cirugía, sin que ello implique que sus servicios dejarán de ser remunerados conforme lo disponga la ley.

Nótese que la Resolución 005261, establece simplemente un manual de actividades, intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el sistema general de seguridad social en salud, el cual en nada toca con la calidad y cantidad de remuneración que como profesionales de la salud deban recibir.

Igual conclusión puede predicarse de la vulneración alegada en relación con el artículo 1º, numeral 7º de la Ley 23 de 1981, que dispone:

“ART. 1º—La siguiente declaración de principios constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre ética médica:

(...).

7. El médico tiene derecho a recibir remuneración por su trabajo, la cual constituye su medio normal de subsistencia. Es entendido que el trabajo o servicio del médico sólo lo beneficiará a él y a quien lo reciba. Nunca a terceras personas que pretendan explotarlo comercial o políticamente”.

Esta disposición contempla el derecho que tienen los médicos a recibir su remuneración, como medio normal de subsistencia y contrario a lo afirmado por el actor, en nada se contradice con la disposición acusada, por cuanto no está cercenando derechos o quitando prerrogativas salariales o prestacionales a los cirujanos y anestesiólogos, que al parecer es la preocupación del actor, según se deduce de lo expuesto en la demanda.

2. Violación de los artículos 43 y 44 del Decreto 2423 de 1996.

Decreto 2423 de 1996 
Servicios profesionales, derechos de sala, materiales, suministros, equipos y rehabilitación integral
ART. 48.—Reconocer en salarios mínimos legales diarios vigentes para los servicios profesionales, por concepto de la atención científica médico y/o quirúrgica, cuando la institución prestadora del servicio aporta los recursos necesarios para la atención integral, así:
(...).
a. De acuerdo con la clasificación establecida en el capítulo I, para la intervención o procedimiento médico quirúrgico que se practique:

PAR. 2º—La consulta prequírurgica y preanestésica, se reconocerá para las intervenciones clasificadas del grupo 04 en adelante.
La consulta prequirúrgica y los controles postoperatorios intra-hospitalarios y ambulatorios, no causan derecho a servicios profesionales distintos de los que se reconocen por la respectiva intervención quirúrgica, tanto a los cirujanos como a los anestesiólogos, hasta la recuperación del paciente y la finalización de su incapacidad considerándose como límite máximo de ésta el de (30) treinta días.

Examinadas las normas transcritas tampoco se encuentra la vulneración alegada, porque el artículo demandado lo que señala es que sí se causan servicios profesionales en todas las etapas de la intervención quirúrgica y no que la consulta prequirúrgica, valoración preanestésica y servicios postoperatorios no deban ser reconocidos. Se repite, la intervención quirúrgica es una, pero con diferentes etapas (prequirúrgica, la quirúrgica y el postoperatorio), que deben ser atendidas por el profesional adecuado, sin que ello implique que los servicios de estos no sean remunerados o reconocidos como lo indiquen las normas pertinentes, entre ellas, el Decreto 2423 de 1996 por medio del cual el Gobierno Nacional previa recomendación y posterior aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud estableció el régimen y los criterios a adoptar con el fin de establecer las tarifas por los servicios prestados por las entidades hospitalarias.

La norma es clara al expresar que no causan derecho a servicios profesionales pero distintos de los que se reconocen por la respectiva intervención quirúrgica, contrario sensu, sí se reconocen los relacionados con tal intervención.

Acoge la Sala el criterio expuesto por la Procuradora Segunda Delegada ante esta corporación, cuando expresó:

“Por tal virtud, al regular la disposición acusada que la consulta y los controles postoperatorios intrahospitalarios y ambulatorios que realizan los médicos cirujanos y anestesiólogos no generan servicios profesionales, no desconoce el derecho al trabajo, ni el principio de igualdad como lo aduce la parte actora, pues no les impide el ejercicio de la profesión, ni la prestación del servicio, pues se debe entender que estas actividades están incluidas como inherentes o derivadas del procedimiento quirúrgico, para efectos del reconocimiento del pago por los servicios de los profesionales de la salud, teniendo en cuenta las nuevas figuras que creó el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993. Es decir, una vez surtidas no se pueden cobrar de manera independiente, pues se entienden que hacen parte de toda la etapa quirúrgica”.

Por las razones que anteceden, se denegarán las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Reconócese personería a Deissy Mildrey Buitrago Rivera para actuar como apoderada del Ministerio de la Protección Social, de conformidad con el poder que obra a folio 87 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente».