Sentencia 2005-00151 de abril 30 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2005-00151

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad

Actor: Christian Fernando Cardona Nieto

Bogotá, D.C., treinta de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

El artículo 1º del Decreto 3047 de 29 de diciembre de 1989, parcialmente acusado, preceptúa:

“ART. 1º—Señálase como edad de retiro forzoso para los notarios la edad de 65 años...”.

En esencia, los cargos endilgados a la disposición acusada son los siguientes:

Incompetencia del Gobierno Nacional para expedir el Decreto contentivo de la disposición acusada.

Violación de los derechos a la igualdad y al acceso a la función pública; inconstitucionalidad e ilegalidad sobrevinientes y falta de motivación.

En primer término, debe la Sala referirse a la excepción de cosa juzgada.

Al respecto, cabe advertir que dicha excepción no tiene vocación de prosperidad, pues los cargos que se analizaron en la sentencia de 23 de marzo de 1993 no tuvieron el mismo alcance del concepto de la violación que en esta oportunidad se plantea.

Ahora, para dirimir el fondo de la controversia, es menester determinar, en primer lugar, cuál es la naturaleza jurídica de la actividad notarial.

Al respecto, no cabe duda alguna a la Sala en cuanto a que los notarios cumplen una función pública que como particulares les ha sido encomendada.

Así se ha reiterado en diversos pronunciamientos, como los que se traen a colación a continuación:

En sentencia de 29 de abril de 1999 (Exp. 6932, C.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora), se señaló, en lo pertinente:

“Antes de entrar al estudio de fondo de las pretensiones incoadas en el libelo demandatorio estima la Sala indispensable precisar la naturaleza jurídica del empleo de notario, a la luz de la normatividad que ha regulado la materia con apoyo en la evolución jurisprudencial del Consejo de Estado, en especial la Sala de Consulta y Servicio Civil, y la Sección Segunda, y acogiendo para el efecto la posición de la Corte Constitucional.

Para lograr dicho propósito se señala un límite en el tiempo, es decir a partir de la expedición del Decreto 960 del 20 de junio de 1970 por medio del cual se expide el estatuto de notariado.

...Siguiendo un orden cronológico la Ley 29 de 1973, tras reiterar el postulado según el cual “el notariado es un servicio público que se presta por los notarios e implica el ejercicio de la fe notarial”, dispuso que la remuneración de los notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios; y con esta remuneración los notarios están obligados a costear y mantener el servicio....”.

... “En la Constitución de 1991, también se confirió a la ley “la reglamentación del servicio público que prestan los notarios”, así como la definición “del régimen laboral para sus empleados” (art. 131). También se asignó al Gobierno la atribución de crear, suprimir y fusionar los círculos de notariado y registro y la determinación del número de notarías y oficinas de registro...”.

Esta corporación en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 22 de octubre de l981, con ponencia del Dr. Ignacio Reyes Posada, expediente 10817 analizó la naturaleza de la función notarial en la legislación Colombiana, y concluyó que la legislación positiva colombiana tiene a los notarios como empleados públicos y como tales gozan de las prestaciones sociales correspondientes, incluyéndose la pensión de jubilación, para cuyos efectos pueden acumular el tiempo servido en notarías al prestado en otras entidades de derecho público...”.

En esta oportunidad discurrió así la Sala:

“....En el sistema colombiano, tomando como punto de partida el Código Civil de 1873, cuyo título XLII se refirió a los Notarios Públicos en los territorios, todo el sistema notarial está revelando que ésta se consideró como una función pública regulada por la ley. Así, el artículo 2546 del Código Civil estableció que “en los territorios que administra el Gobierno General de la Unión habrá notarios públicos, según se establece en el Código Administrativo”. Esto indica que ya para aquella época se consideraba la notario como integrante de la administración y de allí que la ley determinara sus funciones, se señalaran los circuitos de notaría, y se reglamentara íntegramente la función indicando prolijamente los libros que deben llevar los notarios, los actos e instrumentos que deben extenderse notarialmente, sus derechos y emolumentos. El artículo 2576 del código enseña que “En el notario deposita la ley la fe pública”; su nombramiento se hacía por el respectivo Prefecto del territorio. Todas son disposiciones y normas que indican cómo la ley consideró al notario como un funcionario público.

El título 42 del Código Civil rigió hasta la expedición del Decreto 960 de l970, que consagró el Estatuto del Notariado colombiano. El artículo 1º de dicho decreto estableció que “El notariado es una función pública e implica el ejercicio de la fe notarial”. Dicha definición fue modificada por el Decreto Extraordinario 2163 de 1970, en cuyo artículo 1º se consagró que “El Notariado es un servicio público a cargo de la Nación, que se presta por funcionarios públicos, en la forma, para los fines y con los efectos consagrados en las leyes...”.

“...En Sentencia C-741/98, magistrado ponente Alejandro Martínez, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos:

“5. En el ordenamiento colombiano, es indudable entonces que la función notarial es pública, por lo cual el actor yerra al intentar calificar el notariado como un simple servicio público, que no implica el ejercicio de una función pública. Así, es cierto que el artículo 131 de la Carta actual y el artículo 188 de la Constitución derogada definen literalmente la función notarial como un servicio público, pero ello no significa que los notarios no ejerzan una función pública ya que no se puede establecer una oposición rígida entre los conceptos de “servicio público” y de “función pública”, como si se tratara de términos excluyentes y contradictorios. Así, es obvio que estas categorías tienen significados distintos, por lo cual una actividad, como el suministro de luz, puede ser un servicio público sin ser el desarrollo de una función pública. Sin embargo, que una labor sea definida por la ley o por la Carta como un servicio público, en manera alguna excluye que esa misma actividad pueda ser también el desarrollo de una función pública. Por ejemplo, el artículo 58 de la Constitución derogada definía la administración de justicia como un servicio público; sin embargo nadie le negaba, por tal razón, el carácter de función pública a ese servicio; pues impartir justicia es un típico ejercicio de prerrogativas estatales. En el mismo sentido, la Sentencia C-037 de 1996 de esta corporación declaró la exequibilidad del mandato contenido en el artículo 125 de la ley estatutaria de la administración de justicia, según el cual “la administración de justicia es un servicio público esencial”, sin que esto significara, en manera alguna, un cuestionamiento de la naturaleza de la justicia como función pública ya que esta es un desarrollo de uno de los cometidos más importantes que corresponden al Estado, como explícitamente lo reconoce esa misma sentencia.

6. Conforme a lo anterior, la Corte concluye que el servicio notarial es no sólo un servicio público sino que también es desarrollo de una función pública...”.

Ahora, las normas analizadas en los párrafos transcritos fueron expedidas bajo la vigencia de la Constitución de 1886 y los cargos que en esta oportunidad se le endilgan al acto acusado tienen como fundamento la violación de normas de la Carta Política de 1991; empero, no por ello las consideraciones que se hacen en la precitada sentencia, pierden validez, pues siguen estando vigentes a la luz de esta última normatividad.

En efecto, en la Sentencia C-11 de 23 de enero de 2002, Actor: Herman Lombardi, Magistrado ponente doctor Álvaro Tafur Galvis, que a su vez reitera pronunciamientos de la Corte con ponencia del Magistrado Ciro Angarita Barón, dijo la corporación:

“....cabe recordar que esta Corporación ha reiterado que por razones de seguridad y certidumbre jurídica ‘(...) el tránsito constitucional no conlleva necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la Constitución derogada (...)’, como tampoco su intangibilidad, así hubiesen sido sometidas a valoración constitucional por el organismo entonces competente, como quiera que tal confrontación no podía consultar los dictados del actual orden constitucional y es éste el que le corresponde a esta Corporación salvaguardar, con el objeto de que su presencia se manifieste ‘(..) progresivamente en los demás niveles, en la medida en que sea necesario establecer caso por caso y de manera concreta su eventual observancia o desconocimiento de la Carta vigente. Esta es, por su naturaleza, una operación posterior que implica siempre un juicio acerca del carácter ejecutable o no de una norma frente a la Constitución...”.

Es de resaltar, además, que el artículo 131 de la Carta Política de 1991 instituyó la función notarial como un servicio público.

A juicio de la Sala el acto acusado no está en capacidad de violar las disposiciones a que alude la demanda, por lo siguiente:

El Decreto Ley 960 de 1970, contiene el Estatuto de Notariado y fue expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias, pro tempore , que le confirió el artículo 1º, literal a) de la Ley 8ª de 1969, así:

“Revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de un año, que se contará a partir de la vigencia de la presente Ley, para que revise los sistemas de notariado ..., y expida: a) El Estatuto del Notariado, con normas atinentes a la función notarial; a la reglamentación del ejercicio de la misma; a la validez y subsanación de los actos notariales; a los libros y archivos que deben llevar los notarios; a la organización del notariado, para lo cual podrá crear, suprimir, refundir y redistribuir círculos notariales, establecer categorías, disponer los requisitos y los medios de provisión, permanencia y relevo de los notarios...”.

El artículo 137 de dicho estatuto señala:

“ART. 137.—No podrán ser designados notarios en propiedad quienes se hallen en condiciones de retiro forzoso, sea en el notariado, sea en la administración pública, sea en la de justicia o en el Ministerio Público, y quienes estén devengando pensión de jubilación”. (La subraya y negrilla fuera de texto).

Por su parte, los artículos 181 y 182, ibídem, establecen:

“ART. 181.—Los notarios pueden ser reelegidos indefinidamente; los de carrera serán confirmados a la expiración de cada período. Unos y otros deberán retirarse cuando se encuentren en situación de retiro forzoso”.

“ART. 182.—El notario que llegue a encontrarse en circunstancias de retiro forzoso deberá manifestarla al funcionario que lo haya designado, tan pronto como ella ocurra.

“El retiro se producirá a solicitud del interesado, del Ministerio Público o de la vigilancia notarial, o de oficio, dentro del mes siguiente a la ocurrencia de la causal” (La subraya y negrilla fuera de texto).

Del texto de las normas que ha quedado transcrito, colige la Sala que por expreso mandato legalla edad de retiro forzoso es un aspecto atinente a la reglamentación del ejercicio de la función notarial.

Ahora, el artículo 31 del Decreto-Ley 2400 de 1968 previó:

“Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años será retirado del servicio y no será reintegrado. Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión por vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos. Exceptúanse de esta disposición los empleos señalados por el inciso 2º del artículo 29 de este decreto”.

Estima la Sala que a los notarios les es aplicable el texto legal transcrito, que es anterior al Decreto Ley 960 de 1970. Luego, si este último decreto, que contiene el Estatuto Notarial, como quedó visto, en sus artículos 137, 181 y 182, aludió a la edad de retiro forzoso, nada impide considerar que a los Notarios se les pueda aplicar la edad de 65 años fijada en el citado Decreto Ley 2400 de 1968, que por lo demás, según se verá más adelante, no perdió su vigencia con la promulgación de la Carta Política de 1991.

En estas condiciones, la norma acusada no hace más que reiterar un mandato legal y desde esta perspectiva no se está arrogando la función del legislador, lo que descarta la violación del artículo 150 de la Carta Política de 1991.

En lo que respecta a la violación del principio a la igualdad y de acceso al servicio público, merece destacarse la sentencia de la Corte Constitucional C-351 de 9 de agosto de 1995, Consejero ponente doctor Vladimiro Naranjo Mesa, según la cual, el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque no la contradice y no se viola el derecho a la igualdad porque el legislador es autónomo para fijar el tope de la edad, pues la Constitución misma prevé estas situaciones cuando le confiere a aquél la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica, además de que no existe discriminación pues deben brindarse oportunidades laborales a otras personas que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida.

En consecuencia, no tienen pues vocación de prosperidad los citados cargos de violación.

Tampoco la tiene el cargo de violación sobreviniente de los artículos 1º y 2º de la Ley 931 del 2004, que señalan como prohibición exigir un rango de edad determinado para acceder a los cargos públicos, pues, como lo hace notar la agencia del Ministerio Público, en la exposición de motivos del proyecto de la citada Ley 931 se evidencia que lo que se pretendía consagrar era un fuero de protección especial para quienes aspiraran a un empleo en virtud del derecho a recibir el mismo trato, de manera que no se pudiera condicionar su aceptación a la circunstancia de acreditar una edad específica, lo cual genera un impacto negativo en el funcionamiento del aparato social, en cuanto a los índices de desempleo en personas mayores de 30 años, lo cual difiere del límite de edad para el retiro que, como ya se dijo, precisamente lo que busca es contrarrestar el desempleo dando oportunidades laborales a otras personas que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida.

Finalmente, tampoco le asiste razón al actor en cuanto al cargo de falta de motivación, pues tratándose del ejercicio de la facultad reglamentaria le basta al Gobierno Nacional invocar la norma que lo autoriza para ello.

De otra parte, como ya se dijo, en este caso, el Gobierno Nacional no hizo más que reiterar la disposición de orden legal de imponer el límite de edad de retiro forzoso en los 65 años.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de abril de 2009.

Magistrados: María Claudia Rojas Lasso, Presidenta—Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta—Martha Sofía Sanz Tobón, salva voto—Marco Antonio Velilla Moreno.

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