Sentencia 2005-00161 de septiembre 22 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Rad.: 11001-03-25-000-2005-00161-01(7659-05)

Actor: José Ignacio Arango Bernal

Demandado: Gobierno Nacional

Bogotá, D.C., veintidós de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en decidir si procede la anulación, solicitada por el ciudadano, José Ignacio Arango Bernal, del Decreto 4235 del 16 de diciembre de 2004, proferido por el Gobierno Nacional por haberse excedido en el ejercicio en las facultades reglamentarias, a él conferidas.

Cuestión previa

La norma acusada, publicada en el Diario Oficial 45.764, de 16 de diciembre de 2004, es del siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Modifícase el inciso 1º del artículo 7º del Decreto 3238 de 2004, el cual quedará así:

“ART. 7º—Requisitos para el ingreso. Podrán inscribirse en el concurso de docentes quienes reúnan los requisitos señalados en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, en concordancia con lo establecido en los artículos 3º, 10, 12 parágrafo 1º, 21 del Decreto-Ley 1278 de 2002. Para efectos del concurso de ingreso a la Carrera Administrativa Docente, el título de Tecnólogo en Educación será equivalente al de Normalista Superior.

El artículo 1º del antes citado Decreto 4235 de 2004, acto acusado, fue derogado por el artículo 21 del Decreto 3982 de 2006(7), pero el artículo 7º conservó idéntica previsión(8) en lo que se refiere a los requisitos para participar en el concurso de méritos para ingresar a la Carrera Administrativa Docente, es decir, títulos en Educación Superior(9).

Como ya lo ha precisado la Sala Plena(10), pese a la existencia de una norma que deroga la aquí juzgada, es procedente un pronunciamiento de mérito respecto del decreto acusado porque pudo haber producido efectos jurídicos durante su vigencia.

Fondo del asunto

Como se lee del texto transcrito la norma censurada se fundamentó en su expedición en los artículos 5º, numeral 5.7, de la Ley 715 de 2001 y 9º del Decreto-Ley 1278 de 2002(11), normas que en su orden preceptúan:

“ART. 5º—Competencias de la Nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural:

(...).

5.7. Reglamentar los concursos que rigen para la carrera docente(12).

(...).

ART. 9º—Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

a) Convocatoria;

b) Inscripciones y presentación de la documentación;

c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas;

d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles;

e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas;

f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes;

g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;

h) Publicación de resultados;

i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará (de manera general el contenido y los procedimientos de) cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, (determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento)”(13).

De otro lado, la norma acusada se remite, para efectos de requisitos de acceso al concurso de méritos, a las normas previstas en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994(14), en concordancia con lo establecido en los artículos 3º, 10, 12 parágrafo 1º, 21 del Decreto-Ley 1278 de 2002(15), normas que, en general, ordenan la denominada profesionalización de la educación.

Argumentos del demandante

El artículo 1º del Decreto 4235 de 2004 está viciado de nulidad por infringir las normas en que debía fundarse y por haber sido expedido con falta de competencia.

Con este decreto se han violado principios, valores y derechos que debe regir la función pública y la expedición de las normas por parte de las autoridades administrativas, al igual que los derechos al trabajo, libertad de escoger profesión u oficio y acceso en condiciones de igualdad a la carrera administrativa docente, porque:

El preámbulo de la Constitución incorpora los fines hacia los cuales tiende el ordenamiento jurídico, los principios que inspiraron al constituyente para diseñar de una determinada manera la estructura fundamental del Estado, la motivación política de toda la normatividad, los valores que la Constitución aspira a realizar y que trasciende la pura literalidad de sus artículos.

La Corte Constitucional, en sentencia C-472 de 1992 determinó que “El Preámbulo hace parte integrante de ella. Las normas pertenecientes a las demás jerarquías del sistema jurídico están sujetas a toda la Constitución y, si no pueden contravenir los mandatos contenidos en su articulado, menos aún les está permitida la transgresión de las bases sobre las cuales se soportan y a cuyas finalidades apuntan. El Preámbulo goza de poder vinculante en cuanto sustento del orden que la Carta instaura y, por tanto, toda norma —sea de índole legislativa o de otro nivel— que desconozca o quebrante cualquiera de los fines en él señalados, lesiona la Constitución porque traiciona sus principios”.

En el preámbulo de la Constitución, están instituidos como valores Constitucionales: la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, la garantía de un orden político, económico y social justo; como tales, son fines a los cuales se quiere llegar y, por ello, determinan el sentido y finalidad de las demás normas del ordenamiento jurídico. No obstante su carácter programático, su enunciación no debe ser entendida como la manifestación de un deseo o un querer sin incidencia normativa, sino como el conjunto de propósitos a través de los cuales se deben mirar las relaciones entre gobernantes y gobernados.

La Corte Constitucional, en cuanto a la fuerza vinculante de los preceptos constitucionales, señaló que los valores constitucionales se caracterizan por su indeterminación y por la flexibilidad de interpretación, pero no por ello pueden resultar indiferentes para los operadores jurídicos, quienes con base en el principio de concordancia práctica de las normas constitucionales deben conducir la aplicación del derecho por la metas o fines predeterminados por el constituyente, de tal manera que cualquier disposición que persiga fines diferentes o que obstaculice el logro de enunciados axiológicos consagrados constitucionalmente, resulta ilegítima y por consiguiente, debe declararse contraria a la Carta(16); por ello, el juez debe apartar las disposiciones que por acción u omisión nieguen la esencia del ordenamiento superior. En este sentido, la violación del trabajo y del orden justo como valores constitucionales por parte de un acto administrativo, debe necesariamente producir su nulidad por ser contrarios al ordenamiento superior.

El trabajo es igualmente un Principio Constitucional y un Derecho Fundamental protegido por el Estado y estudiado por la Corte Constitucional quien señaló que, además de ser un sustento de las personas, es una forma de contribuir con el desarrollo de la comunidad, y de contribuir solidariamente a la construcción de una sociedad más participativa en términos tanto políticos como económicos. Esta noción se materializa en el artículo 53 de la Constitución que señala un conjunto de principios mínimos fundamentales a los cuales no solamente debe ajustarse el estatuto del trabajo que debe expedir el Congreso, sino todo el orden legal, pues constituyen la base valorativa que ha hecho posible la aplicación de la Constitución en materia laboral; por ende le compete al Estado adoptar las políticas y medidas tendientes a su protección y garantía cumpliendo los principios mínimos fundamentales como el principio de estabilidad en el empleo que, en este caso, ha sido violado por parte del Gobierno Nacional al expedir el mencionado decreto.

El artículo 6º Constitucional establece que las autoridades públicas pueden hacer sólo lo que les está permitido. El artículo 121 ibídem, es más claro al prescribir “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”. De esta manera encuentra fundamento Constitucional el principio de legalidad que debe orientar y regir las actuaciones de todas las autoridades(17).

Si una autoridad actúa, lo tiene que hacer de acuerdo con las normas superiores que le otorgan la competencia, siguiendo los procedimientos establecidos y buscando cumplir con los fines del Estado; por consiguiente, si un acto administrativo se expide violando el principio de legalidad, no hay más opción que declarar su nulidad tal como ocurrió en el presente caso, pues el gobierno desconoció con su actuar el ordenamiento jurídico superior que le impedía extralimitarse en sus funciones, o ejercer atribuciones que no le habían sido otorgados en la Constitución o la ley, ya que dictó el referido decreto estableciendo requisitos para el ingreso a la carrera docente, contraviniendo la reserva de ley porque solo el Congreso podía reglamentar la materia y excepcionalmente el Presidente de la República, con expresas facultades legislativas otorgadas por el Congreso (C.P., art. 150-10).

Citó sentencia de la Corte Constitucional C-570 de 1997 de la que concluyó que el régimen de requisitos y calidades necesarios para acceder a empleos municipales debe ser fijado mediante ley y que esta es competencia del Congreso de la República.

Si la competencia era del Congreso, el gobierno era incompetente para señalar los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, pues lo hizo en ejercicio de su Potestad Constitucional de reglamentar las leyes y no en uso de facultades legislativas debidamente otorgadas por el Congreso.

Reiteró que, con el decreto demandado, los docentes afectados verían restringido de manera irremediable el ejercicio de su profesión, su posibilidad de vincularse a la función pública y su derecho a capacitarse y mejorar su calidad académica, en virtud de las limitaciones impuestas, puesto que restringía el derecho de acceso a la carrera administrativa docente a personas que habían obtenido un título de idoneidad pedagógica según las licencias otorgadas por el Ministerio de Educación Nacional.

Se violó igualmente el debido proceso administrativo de los docentes excluidos por cuanto el artículo 16 del Decreto 1278 de 2002, garantizaba, entre otros, la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto y consideraba el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el escalafón.

Si se sigue aplicando el decreto demandado, se afectarán, de manera irremediable, los derechos fundamentales de los docentes excluidos del escalafón docente, pues además de ver restringida su posibilidad de acceder a dichos cargos, pueden perder sus empleos una vez se llenen las plazas con los respectivos ganadores de los concursos; lo que conduce a ponerlos en situación de desempleo por la arbitrariedad en la consagración reglamentaria que los excluyó, injustificadamente, a quienes ya habían sido habilitados para ejercer la docencia por el legislador.

La Corte Constitucional en la Sentencia C-313 de 2003, reiteró las consideraciones expuestas en el fallo C-507 de 1997, que declaró la inexequibilidad de los apartes del artículo 10 del Decreto-Ley 2277 de 1979, que limitaban el derecho de los docentes no licenciados en educación para acceder a los más altos grados del escalafón docente. A este respecto manifestó que "la Corporación ha señalado que no es posible crear limitaciones y exclusividades que impidan la labor de enseñanza a profesionales de diversas formación e intereses, que al igual que los licenciados en educación, cuentan con preparación académica suficiente y experiencia docente comprobada”; es decir que la misma Corte hace énfasis en que limitar el acceso a la carrera docente a personas diferentes a aquellas que posean una Licenciatura en Pedagogía vulnera el derecho a la igualdad.

Es además evidente que se está violando el principio de confianza legítima en el Estado, puesto que los docentes excluidos en esta normatividad ya habían sido habilitados por el Decreto 968 de 1995, para ejercer la profesión de docente, por lo que, ahora resulta totalmente injusto y excluyente que se les prive de la oportunidad de participar en igualdad de condiciones.

Concluyó que las autoridades estaban habilitadas para adoptar modificaciones normativas y reglamentos pero respetando siempre el debido proceso, el principio de la confianza legítima y evitar la lesión del derecho al mínimo vital de los afectados con la nueva norma.

Análisis de la Sala

La Sección Segunda de esta corporación en sentencia de 2 de abril de 2009, radicación número: 110010325000200500231 00 (9901-05), Actor: Cristian Albert Uscátegui Sánchez, consejero ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, se pronunció sobre la legalidad del decreto aquí demandado, así:

“El demandante alega, conforme al concepto de violación arriba sintetizado, que el Gobierno Nacional omitió incluir a los bachilleres pedagógicos escalafonados participar en la convocatoria efectuada por el decreto acusado, con lo cual les impide ejercer la labor docente; en otras palabras; esta alegando la existencia de una violación normativa y constitucional por la omisión del ejecutivo en incluir a los bachilleres pedagógicos entre los opcionados a inscribirse en la Carrera Administrativa Docente.

Con respecto a la inconstitucionalidad por omisión la Sala de la Sección Segunda en reciente providencia(18) ha sentenciado que es procedente alegar la existencia de esta figura en los decretos del Gobierno Nacional, al respecto señaló: “en la inconstitucionalidad por omisión se juzga la conducta negativa, de inercia o inactividad de un órgano del poder que no adecuó su conducta, total o parcialmente, al cumplimiento de la obligación de dictar una norma tendiente a garantizar la efectividad de los mandatos constitucionales y legales.

A los ciudadanos se les deben proporcionar las vías procesales idóneas con el fin de que los afectados con la omisión inconstitucional puedan acceder a la administración de justicia con el fin de obtener la descalificación de la conducta omisiva, pues un derecho sin acción o posibilidad de ejercicio resulta inexistente”(19).

Esta Sala también consideró que a través de la acción de nulidad se puede discutir la existencia de una omisión reglamentaria, cuando, se excluye o se omite incluir en un reglamento, sin razón justificada, a un grupo de personas beneficiarias o posibles beneficiarias de una preceptiva legal, que sería el supuesto alegado por la parte demandante en lo que se refiere a los bachilleres pedagógicos.

Ahora bien, en el presente asunto debe verificarse si la omisión regulatoria alegada fue causada por el Gobierno Nacional, o sí se trata de una exclusión del legislador con respecto a la participación de los bachilleres pedagógicos dentro de la Carrera Administrativa Docente.

En criterio de la Sala ocurre lo segundo, es decir, que el legislador voluntariamente y por políticas estatales, que luego se revisarán, dejó por fuera del concurso docente a los bachilleres pedagógicos.

En efecto las normas que reglamenta el decreto acusado, especialmente el Decreto-Ley 1278 de 2002 “por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, excluyeron del concurso de acceso a la Carrera Administrativa Docente a los bachilleres pedagógicos, norma que, además, fue revisada en su Constitucionalidad y declarada ajustada a derecho, entre otras razones, por las omisiones alegadas por el recurrente.

En efecto, en sentencia C-422 de 2005, la Corte Constitucional concluyó que “el criterio “nivel de preparación”, como fundamento para dar un trato diferente en punto de ingreso y ascenso a la carrera docente, no resulta sospechoso. Lo anterior en tanto todas las personas, en principio, tienen la posibilidad de acceder al sistema educativo y en ese sentido, acreditar la preparación necesaria para ocupar determinado cargo con los títulos que así lo acrediten. En segundo lugar, porque en el caso concreto de los bachilleres pedagógicos la normatividad de reestructuración de las escuelas normales les reconoció la posibilidad de obtener el título de normalista superior, si cursaban los cuatro semestres requeridos. En tercer lugar porque el criterio “preparación académica”, pretende ser un parámetro objetivo para evaluar la capacidad para desempeñar determinada labor sin que el mismo pueda ser desconocido de manera arbitraria por el nominador”.

Posición, además reiterada por esa misma corporación en sentencia C-647 de 2006 que declaró la exequibilidad de los artículos 2º, 3º, 18 y los incisos primero y segundo del artículo 21 del Decreto-Ley 1278 de 2002, reiteró que la exigencia de títulos de idoneidad resultan razonables y acordes con los fines del legislador “de procurar una educación de calidad superior”.

Además, el Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto del 7 de abril de 2005, radicación 1630, Solicitante: Ministro de Educación Nacional, consejera ponente: Gloria Duque Hernández, señaló que a partir de la vigencia del Decreto-Ley 1278 de 2002, Estatuto de Profesionalización Docente, conceptos como necesidades del servicio o carencia de personas licenciadas o escalafonadas no resultan imperantes al momento proveer las vacantes de un cargo docente.

Conforme a lo antes expuesto el Decreto acusado se ajusta en un todo a las normas superiores en que se fundamenta porque la profesionalización de la labor docente con el fin de procurar la una educación de calidad a través de la exigencia de mayores requisitos académicos esta dentro de la potestad regulatoria del legislador y la norma reglamentaria acusada debe respetar esa intención del legislador.

En consecuencia no existe una omisión del Gobierno Nacional cuando por el decreto reglamentario acusado excluyó a los bachilleres pedagógicos del concurso de méritos, pues se insiste, el precepto demandado no podía variar o modificar la intención del legislador.

En lo que se refiere a la presunta violación de los derechos adquiridos de los bachilleres pedagógicos que obtuvieron el título antes del año de 1997, la Sala simplemente hace notar que estos empleados gozan de las prerrogativas del antiguo escalafón docente y continúan prestado sus servicios, porque la norma no ordena su exclusión del escalafón docente y no regula aspectos relacionados con la permanencia de ellos, simplemente regula lo atinente al ingreso de los nuevos concursantes a la carrera docente.

De otro lado es cierto es que para ingresar y ascender en el nuevo Escalafón de Carrera Administrativa Docente, los bachilleres pedagógicos deben concursar y para acceder al concurso deben cumplir con los nuevos requisitos que la ley ha establecido.

La anterior circunstancia, no implica, como lo alega la parte demandante, que los bachilleres pedagógicos se quedaran sin posibilidades de acceder a la carrera docente sino que deben adquirir un mejor nivel académico y para ello pueden optar por actualizarse, adelantando los dos (2) años faltantes para obtener el título de normalista superior(20).

Sobre este punto conviene señalar que el decreto acusado también establece la equivalencia, para efectos del concurso de ingreso a la Carrera Administrativa Docente, del título de Tecnólogo en Educación equiparándolo al de Normalista Superior.

De manera que no existe un trato discriminatorio ni violación de los derechos adquiridos de los bachilleres pedagógicos pues su exclusión de la carrera administrativa tiene plenas justificaciones y, en todo caso, no se hizo por el decreto demandado, que simplemente cumple con la voluntad del legislador de profesionalizar la labor docente.

Conforme a lo antes expresado la Sala no comparte lo alegado por el Ministerio Público, en el concepto fiscal, en el que indica que debe modularse la sentencia para precisar que los bachilleres pedagógicos pueden inscribirse en el concurso para los niveles de preescolar y básica primaria, pues esto iría en contra de los preceptos arriba citados y la profesionalización de la educación que quiere dar el legislador para el mejoramiento de la calidad de la educación.

El Ministerio Público, pide que se anule la expresión “el título de Tecnólogo en Educación será equivalente al de Normalista Superior”, porque, en su criterio, esta equivalencia es competencia del legislador.

La petición de la Procuradora Delegada ante esta corporación, en principio, debe desestimarse porque el cargo no fue propuesto con la demanda inicial, y de tenerla en cuenta en el momento procesal implicaría una violación del derecho al debido proceso y defensa de las partes involucradas.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala señala que la asimilación de normalista superior al de tecnólogo en educación, se deduce del artículo 116, parágrafo 2º, de Ley 115 de 1994, norma que, en lo pertinente establece: “Quienes en el momento de entrar en vigencia la presente ley, se encuentren cursando estudios en programas ofrecidos por instituciones de educación superior conducentes al título de tecnólogo en educación podrán ejercer la docencia en los establecimientos educativos estatales al término de sus estudios, previa obtención del título e inscripción en el Escalafón Nacional Docente”(21).

Efectivamente, del parágrafo aludido, se deduce que legislador les permitió a los tecnólogos en educación el ejercicio de la docencia, luego, entonces, por el decreto acusado la asimilación ordenada no traspasa los linderos de lo reglamentado.

Al respecto, conviene indicar, como ya lo ha precisado la Sala que las facultades del gobierno no se limitan a repetir el texto de las leyes sino que pueden y deben contener ordenamientos que hagan efectiva y eficiente la ley(22).

En este caso el Gobierno Nacional debió expedir el reglamento que no dejara por fuera a los tecnólogos en educación que tienen, además del bachillerato, estudios superiores en educación, es decir que se cumple con la finalidad de la profesionalización de la educación y el efectuar este reconocimiento, por la norma acusada, no vulnera ni el sentido ni el contenido de la ley.

Conforme a lo antes expuesto la Sala denegará las pretensiones formuladas con la demanda”.

De otra parte, esta misma sección, en sentencia del 23 de julio de 2009, Radicación 110010325000200500026 00 (0896-2005), Actor: Osman Hipólito Roa Sarmiento, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, denegó la anulación del decreto demandado bajo los siguientes argumentos:

“El presente asunto se contrae a establecer la legalidad del Decreto 3238 de 2004, por el cual se reglamentan los concursos que rigen para la carrera docente y se determinan los criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación, y del Decreto 4235 de 2004, que lo modificó en los artículos 7º, 8º, 12 y 13, expedidos por el Gobierno Nacional con fundamento en las facultades conferidas en el artículo 5º de la Ley 715 de 2001 y en el artículo 9º del Decreto 1278 de 2002.

Señala la parte actora que los decretos demandados son nulos por cuanto la Corte Constitucional dentro al estudiar el artículo 9º del Decreto 1278 de 2002 estableció que el ejecutivo “No puede reglamentarde manera general el contenido y los procedimientos de” el Concurso de méritos docentes” (fl. 15).

Para efectos de decidir se tiene lo siguiente:

La Ley 715 de 2001 en su artículo 5.2 dispuso:

“ART. 5º—Competencias de la Nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural:

(...).

5.7. Reglamentar los concursos que rigen para la carrera docente”.

Por su parte el artículo 111-2 de la misma ley confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República por el término de 6 meses para expedir un nuevo régimen de carrera docente y administrativa para los docentes, directivos docentes y administrativos docentes denominado Estatuto de Profesionalización Docente.

En ejercicio de la facultad su facultad reglamentaria el 19 de junio de 2002 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1278, y en su artículo 9º previó:

“ART. 9º—Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

(...).

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará de manera general el contenido y los procedimientos de cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento”.

De las normas citadas se colige que al Gobierno Nacional corresponde la reglamentación del concurso para acceder a la carrera docente, y que si bien la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de los apartes subrayados, tal decisión se fundamenta en 2 aspectos concretos cuales son:

En efecto mediante el Decreto 3238 de 2004 se reglamentaron los concursos que rigen para la carrera docente y se determinaron criterios, contenidos y procedimientos para su aplicación, el cual a su vez, fue modificado por lo dispuesto en el Decreto 4235 de 2004 en algunos de sus apartes(23).

La Corte Constitucional en sentencia C-734 de 2003 examinó la Constitucionalidad de algunos de los apartes del Decreto 1278 de 2002, y estimó que su expedición era posible en atención a las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República en el artículo 111 de la Ley 715 de 2001, circunstancia que se encontraba ajustada a derecho por no estar incluida en el tercer inciso del numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, el cual señala aquellos asuntos sobre los cuales no es posible al Congreso conceder facultades extraordinarias al Presidente de la República.

Respecto del parágrafo del artículo 9º declaró la inexequibilidad de las expresiones “de manera general el contenido y los procedimientos de” y “determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento” con fundamento en el siguiente razonamiento:

“Dado que la posibilidad de interponer recursos y el procedimiento aplicable en estas circunstancias compromete el principio del debido proceso (C.P., art. 29) y que la norma deja en manos del Presidente de la República la determinación de en qué casos dichos recursos pueden interponerse, así como el respectivo procedimiento, sin que el Legislador extraordinario señale ningún tipo de parámetro para orientar el ejercicio de dicha competencia la Corte declarará la inexequibilidad de las expresiones “determinando cuales de ellas admiten recursos y su procedimiento”.

Así mismo dado que el artículo 9 señala de manera detallada las etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal y que la expresión “de manera general el contenido y los procedimientos de”, puede interpretarse en el sentido de que el Presidente de la República puede “de manera general” en ejercicio de la potestad reglamentaria fijar parámetros diferentes a los que se señalan en dicho artículo, la Corte declarará igualmente la inexequibilidad de dichas expresiones.”

Nótese que la inexequibilidad no se predica respecto de la facultad extraordinaria para reglamentar los concursos de la carrera docente como lo afirma el actor, pues contrario a ello, ya había expuesto que era posible tal delegación por parte del legislativo y que con ello no había excedido su potestad reglamentaria.

Ahora bien el artículo 7º del Decreto 1278 de 2002 disponía:

ART. 7º—Ingreso al servicio educativo estatal. A partir de la vigencia de este decreto, para ingresar al servicio educativo estatal se requiere poseer título de licenciado o profesional expedido por una institución de educación superior debidamente reconocida por el Estado o título de normalista superior y, en ambos casos, superar el concurso de méritos que se cite para tal fin, debiendo ejercer la docencia, en el nivel educativo y en el área de conocimiento de su formación.

Quienes posean título de normalista superior expedido por una escuela normal superior reestructurada, expresamente autorizada por el Ministerio de Educación Nacional, podrán ejercer la docencia en educación primaria o en educación preescolar.

PAR.—El Gobierno Nacional determinará los casos y términos en que, por tratarse de zonas de difícil acceso, poblaciones especiales o áreas de formación técnicas o deficitarias, puedan vincularse provisionalmente al servicio educativo personas sin los títulos académicos mínimos señalados en este artículo, pero sin derecho a inscribirse en el escalafón docente.

La sentencia C-1169 de 2004 sobre la exequibilidad de la norma transcrita (D. 1278/2002, art. 7º) expresó:

“En este sentido, el ejercicio de las facultades por parte del Presidente de la República debía limitarse a aquellas materias relacionadas con el nuevo régimen de carrera docente y administrativa, atendiendo, exclusivamente al criterio de los “requisitos de ingreso”, sin pretender regular todo el servicio educativo estatal, a través de la imposición de nuevos títulos para el ejercicio de la docencia.

Dicha disposición, en los términos previstos por el Presidente de la República, sin estar expresamente facultado en la ley habilitante, implicaba la derogación del artículo 116 de la Ley 115 de 1994, que expresamente establece los requisitos para acceder a la docencia en el servicio educativo estatal.

(...).

Por consiguiente, y conforme a lo expuesto, esta corporación declarará en su integridad la inexequibilidad del artículo 7º del Decreto-Ley 1278 de 2002, toda vez que constituye una unidad normativa con las expresiones acusadas como inconstitucionales por el demandante, según lo expuesto en el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991(24).

Lo anterior, en la práctica, implica la producción de dos consecuencias jurídicas, a saber: (i) Los títulos que se requieren para el ingreso al servicio educativo estatal, así como para acceder a la carrera administrativa docente, se encuentran previstos en el citado artículo 116 de la Ley 115 de 1994; (ii) La superación del concurso de méritos enunciada en la norma declarada inexequible, no conduce a la inconstitucionalidad de su exigibilidad, pues su obligatoriedad se deriva directamente del artículo 125 del Texto Superior, y de los artículos 8º, 18, 21 y 22 del Decreto 1278 de 2002”.

Se observa que la providencia cuyo desconocimiento se depreca, se refiere a la extralimitación de las facultades extraordinarias en relación con la exigencia de requisitos adicionales a los señalados por el artículo 116 de la Ley 115 de 1994, sin embargo la superación del concurso de méritos sigue siendo obligatoria para el ingreso a la carrera docente. Es decir, se declaró la inexequibilidad no porque hubiera desaparecido la facultad del Presidente de reglamentar la materia, sino porque se excedió al señalar requisitos adicionales a los contemplados en la ley para el ejercicio de la docencia.

En esas condiciones no se desvirtuó la presunción de legalidad que reviste a los actos administrativos demandados”. (destacados son del texto)

El artículo 175 del Código Contencioso Administrativo., preceptúa que la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes, pero la que la niegue tendrá esa condición “sólo en relación con la causa petendi juzgada”.

En el presente asunto, la Sala observa identidad de objeto en cuanto a la petición de anulación del decreto acusado, en lo que se refiere a la anulación de los cargos planteados, que corresponden a la violación de las normas y preceptos superiores en que debió fundarse y el de incompetencia con las sentencias proferidas por la Sección Segunda arriba transcritas, por lo que es del caso reconocer, sin más disquisiciones, la existencia de cosa juzgada, y, por ello, debe estarse a lo resuelto en las sentencias aludidas.

Sin embargo, en lo que se refiere a la petición de anulación por violación de los derechos al debido proceso “administrativo de los docentes” excluidos, porque en su criterio el artículo 16 del Decreto 1278 de 2002, garantizaba, entre otros, la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto y consideraba el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el Escalafón.

La norma antes citada prevé:

“ART. 16.—Carrera docente. La carrera docente es el régimen legal que ampara el ejercicio de la profesión docente en el sector estatal. Se basa en el carácter profesional de los educadores; depende de la idoneidad en el desempeño de su gestión y de las competencias demostradas; garantiza la igualdad en las posibilidades de acceso a la función para todos los ciudadanos aptos para el efecto; y considera el mérito como fundamento principal para el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el Escalafón”(25).

Del contenido de la norma alegada como vulnerada se deduce que lo pretendido por el legislador es la profesionalización de la labor docente, y esto no riñe con los principios de acceso a los ciudadanos a la participación en los concursos, sino que se complementan, de manera que quienes tengan los méritos suficientes para aspirar a ser docentes en las condiciones objetivas fijadas por el legislador pueden participar, para lograr acceso a los cargos públicos.

De otra parte, es evidente que si se exigen mayores requisitos para acceder a la labor docente, pueden verse afectados los derechos de las personas que no cumplan con las condiciones mínimas fijadas por el legislador, por ello, como se indicó arriba en la sentencia transcrita, se les otorgó la posibilidad de que se profesionalizaran y así poder ser beneficiarios de los derechos derivados del nuevo escalafón docente y procurar así sus correspondientes ascensos.

Pero la anterior circunstancia en manera alguna implica el desconocimiento de los derechos adquiridos de los docentes que, en su condición, v. gr. de bachiller pedagógico, estén posesionados y ejerciendo la labor de docente, pues la norma no prevé que estos pierdan el cargo que actualmente ocupan, simplemente, se reitera, en concordancia con la nueva carrera docente, fija nuevas condiciones y parámetros para su ingreso y ascenso.

Empero, la carrera docente no puede quedarse rezagada en el tiempo, sino que esta debe procurar su profesionalización, máxime cuando las condiciones históricas y socioculturales han cambiado pues, es un hecho notorio, que actualmente existen mayor cantidad de profesionales que en épocas pretéritas y por ello, el legislador podía exigir mayores condiciones profesionales a quienes quieran pertenecer al escalafón docente y esto forma parte de las políticas de Estado frente a las que el juez no tiene injerencia.

Finalmente, conviene señalar que no se vulneró el principio de la confianza legítima en el Estado, puesto que los mayores requisitos y la profesionalización de la labor docente es exigible solo hacia el futuro y no afecta las condiciones y derechos adquiridos de quienes, en su oportunidad accedieron y ejercieron la labor docente; además, no está cambiando las reglas de juego de manera intempestiva, antes por el contrario, como ya se precisó arriba, les dio la oportunidad a quienes actualmente ostentan títulos no profesionales que, previo el cumplimiento de las nuevas condiciones académicas, homologuen o revaliden sus títulos.

Conforme a lo expuesto, el decreto acusado no vulneró el derecho al debido proceso ni el principio de la confianza legítima al exigir nuevos requisitos y condiciones para el ejercicio y ascenso dentro del escalafón docente.

En conclusión, se declarará la existencia de cosa juzgada en relación con los cargos propuestos y se denegarán las pretensiones respecto de los nuevos aspectos analizados.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

ESTÉSE a lo resuelto en las sentencias de fechas del 2 de abril de 2009, radicación 110010325000200500231 00 (9901-05), Actor: Cristian Albert Uscátegui Sánchez, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; y 23 de julio de 2009, radicación 110010325000200500026 00 (0896-2005), Actor: Osman Hipólito Roa Sarmiento, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón, que negaron las pretensiones de la demanda.

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. En firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(7) “ART. 21.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los decretos 3238 de 2004, 3755 de 2004, 4235 de 2004 y 3333 de 2005”.

(8) Norma que en lo pertinente, establece: “ART. 7º—Requisitos para participar en el concurso. Podrán inscribirse en el concurso de docentes y directivos docentes quienes reúnan respectivamente los requisitos señalados en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, los artículos 3º y 10 del Decreto-Ley 1278 de 2002. Para efectos del concurso de ingreso a la Carrera Administrativa Docente, el título de Tecnólogo en Educación será equivalente al de Normalista Superior. (...)”.

(9) ART. 116.—Título exigido para ejercicio de la docencia. Para ejercer la docencia en el servicio educativo estatal se requiere título de licenciado en educación o de postgrado en educación, expedido por una universidad o por una institución de educación superior nacional o extranjera, o el título de normalista superior expedido por las normas reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, y además estar inscrito en el Escalafón Nacional Docente, salvo las excepciones contempladas en la presente ley y en el Estatuto Docente. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-473 de 2006, en forma condicionada, en el entendido de que los bachilleres pedagógicos que hayan obtenido el título correspondiente y hayan sido inscritos en el Escalafón Nacional Docente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley 2277 de 1979, podrán ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación en las condiciones previstas en el mismo decreto. Para este efecto, los títulos de Normalista, Institutor, Maestro Superior, Maestro, Normalista Rural con título de Bachiller Académico o Clásico, son equivalentes al de Bachiller Pedagógico, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 10 de dicho decreto, siempre y cuando hayan sido inscritos en el escalafón.

PAR. 1º—Para ejercer la docencia en educación primaria, el título de educación a que se refiere el presente artículo, deberá indicar, además, el énfasis en un área del conocimiento de las establecidas en el artículo 23 de la presente ley.

PAR. 2º—Quienes en el momento de entrar en vigencia la presente ley, se encuentren cursando estudios en programas ofrecidos por instituciones de educación superior conducentes al título de tecnólogo en educación podrán ejercer la docencia en los establecimientos educativos estatales al término de sus estudios, previa obtención del título e inscripción en el Escalafón Nacional Docente”.

“ART. 118.—Ejercicio de la docencia por otros profesionales. Por necesidades del servicio, quienes posean título expedido por las instituciones de educación superior, distinto al de profesional en educación o licenciado, podrán ejercer la docencia en la educación por niveles y grados, en el área de su especialidad o en un área afín. Estos profesionales podrán también ser inscritos en el Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando acrediten estudios pedagógicos en el país o en el extranjero, en una facultad de educación o en otra unidad académica responsable de la formación de educadores, con una duración no menor de un año. Decreto Nacional 272 de 1998.

PAR.—El personal actualmente vinculado en las anteriores condiciones, tiene derecho a que se les respete la estabilidad laboral y a incorporarse al Escalafón Nacional Docente, siempre y cuando llenen los requisitos indicados en este artículo”.

(10) Sala Plena de 14 de enero de 1991, expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, al respecto concluyó: "Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo”.

(11) Decreto declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-208-07 de 21 de marzo de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, "siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y demás normas complementarias".

(12) Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-618-02 de 8 de agosto de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, "con relación al cargo de violación del principio de unidad de materia”.

(13) Parágrafo declarado EXEQUIBLE por el cargo formulado, salvo los apartes entre paréntesis que se declararon INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734-03 de 26 de agosto de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(14) Ver nota al pie 2.

(15) Ver notas al pie números 1, 3 y 4.

(16) Corte Constitucional, Sentencia C-690 de 1996.

(17) Citó el tratadista Betancur Jaramillo que sobre el tema expresó: "Decir que la administración está sometida a la Ley equivale a afirmar que aquélla debe respetarla y que el particular o administrado tiene el derecho a esa legalidad y posee los medios para hacerla operante; vale decir, que lo que es deber para la administración es un derecho para el administrado que le permitirá a éste exigir que aquélla respete, al cumplir sus cometidos, las normas que organizan la competencia, la forma, los motivos, el contenido y el fin de esa actividad, conformada genéricamente por actos y hechos”.

(18) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de octubre de 2008, Ref.: expediente 110010325000200400092-00, número interno: 1017-2004, Actor: Asociación Nacional de Pensionados de Álcalis de Colombia y Carlos Arturo Pérez Ayarza, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(19) Ver entre otros, Universidad de Talca, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Revista semestral del centro de estudios constitucionales, julio de 2006, Autor: Luz Bulnes Aldunate. La Inconstitucionalidad por Omisión, Teoría General, José Julio Fernández Rodríguez, Civitas Madrid -1998; Inconstitucionalidad por Omisión, Víctor Bazán, Coordinador, Temis, Bogotá 1997.

(20) Cfr. Decreto 2903 de 1994 por el cual se reestructuran las escuelas normales.

(21) Ver Decreto Nacional 804 de 1995 Decreto Nacional 2903 de 1994 Educación en escuelas normales superiores. Ver Decreto Nacional 272 de 1998.

(22) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2005, expediente 110010325000200200262 01 (5427-02), actor: Nixon José Torres Carcamo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(23) El Decreto 4235 de 2004 modificó los artículos 7º, 8º, 12 y 13 del Decreto 3238 de 2004.

(24) Dispone la norma en cita: “(...) La Corte se pronunciará de fondo sobre todas las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que a su juicio, conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales (...)”.

Esta corporación en sentencias C-153 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-580 de 1999, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, señaló que se presenta unidad normativa, cuando, “(...) En tercer lugar (...) a pesar de que no se verifica ninguna de las dos causales anteriores, la disposición cuestionada está inserta en un sistema normativo que, a primera vista, genera serias dudas de constitucionalidad (...)”.

(25) La Corte Constitucional se declaró INHIBIDA de fallar sobre este artículo por ineptitud de la demanda, mediante Sentencia C-031-08 de 23 de enero de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sin embargo, el decreto fue declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-208-07 de 21 de marzo de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, “siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, aclarando que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las normas aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la Ley General de Educación y en sus respectivos decretos reglamentarios”.