Sentencia 2005-00166 de diciembre 9 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Exp. 110010324000200500166 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Demandante: Julio Alexander Mora Mayorga

Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional

Bogotá, D.C., nueve de diciembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: « VI. Consideraciones

6.1. La norma demandada.

El acusado es del siguiente tenor literal:

“DECRETO 791 DE 1979 (2)

(Abril 5)

“Por el cual se aprueba el reglamento de “procesos administrativos pérdidas o daños de los bienes destinados al servicio del ramo de defensa nacional”.

El Presidente de la República de Colombia

en uso de sus facultades legales,

DECRETA:

ART. 1º—Apruébase el reglamento de “procesos administrativos por pérdidas o daños de los bienes destinados al servicio del ramo de defensa nacional, elaborado por el comando general de las Fuerzas Militares, cuyo texto completo es el siguiente:

Capitulo 1

Generalidades

1. Objeto y alcance

a. Emitir normas para la elaboración de informativos por pérdidas o daños de los bienes de propiedad fiscal, o al servicio del despacho del Ministerio de Defensa Nacional, de la secretaría general, del comando general de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de los organismos descentralizados adscritos o vinculados a este ministerio.

b. Fijar las obligaciones y los deberes de los funcionarios de instrucción en la elaboración de los informativos referidos.

c. Determinar la jurisdicción y competencia administrativa de los diferentes comandantes, gerentes, directores o jefes.

d. Fijar los procedimientos para investigar, conocer, calificar y fallar los informativos administrativos.

e. Determinar responsabilidades de los diferentes comandantes, gerentes, directores o jefes, relacionadas con la elaboración de informativos.

2. Aplicación.

El presente reglamento se aplicará en todos los, casos de pérdidas o daños de los bienes de propiedad del ramo de defensa nacional y en igual forma a los bienes particulares que por cualquier circunstancia se encuentren al servicio del mismo o al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de los organismos descentralizados adscritos o vinculados a este ministerio.

En consecuencia se refiere a las instalaciones, a material de guerra, material automotor y de transportes, de comunicaciones, de intendencia, de sanidad, de ingenieros, de oficina y demás que bajo cualquier circunstancia se hallen al servicio del ramo de defensa nacional.

3. Fundamentos legales.

a. Decreto 2335 de 1971, orgánico del Ministerio de Defensa Nacional.

b. Decreto 1415 del 24 de junio de 1977, por el cual se determina el material de guerra de las Fuerzas Militares.

c. Estatuto de control fiscal para el Ministerio de Defensa Nacional.

d. Código de Justicia Penal Militar.

e. Reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares y el de la Policía Nacional.

f. Reglamento de procesos administrativos por pérdidas o daños de material de guerra, FF-MM. 4-001, público.

g. Reglamento de “procesos administrativos por pérdidas o daños de material automotor terrestre de las fuerzas militares”, FF-MM. 4-13, Público.

4. Cuidados con el material

a. Los bienes de propiedad fiscal, o al servicio de las reparticiones a que se refiere el presente reglamento, requieren preferencial atención en todos los niveles de mando, a fin de mantenerlos en las mejores condiciones de empleo, para asegurar su eficiente rendimiento.

b. Todos estos bienes son costosos; su adquisición y reposición sólo es posible mediante un largo proceso en el cual se invierten considerables sumas del presupuesto nacional.

CAPITULO II

De los precios

5. Autoridades que los fijan

Corresponde a las siguientes autoridades fijar los precios para efectos de descuentos por pérdidas o daños de los bienes de propiedad fiscal o al servicio del ramo de defensa nacional de que trata el presente reglamento.

a. Comandante General de las Fuerzas Militares:

Armas, sus repuestos y accesorios, municiones y explosivos.

b. Comandantes de fuerza, secretario general del Ministerio de Defensa, Director de la Policía Nacional y gerente o directores de los institutos descentralizados.

Material de Intendencia, automotor, comunicaciones, sanidad, equipo de ingenieros, de oficina y demás bienes de acuerdo con los listados elaborados en los organismos a que se refiere el presente reglamento.

e. Cuando se trate de daños, el valor de las reparaciones, de los repuestos y de sus accesorios se fijarán por medio de tres (3) cotizaciones obtenidas en el comercio y por avalúo de dos (2) peritos idóneos, quienes sustentarán por escrito la razón o el motivo de su peritazgo. Cuando se trate de cotizaciones al precio real para efectos del fallo será el promedio de los tres (3).

d. Cuando se trate de pérdidas y el valor del bien no figure en los listados de precios, este se obtendrá de acuerdo a lo dispuesto en el ordinal anterior.

CAPITULO III

De las cuantías

6. Elaboración de informativos

a. No se debe adelantar informativo:

Cuando el valor del daño o de la pérdida no exceda de tres mil pesos ($ 3.000.00). Si se trata de municiones de guerra, cuando la cantidad no exceda de cinco (5) unidades (cartuchos o proyectiles) para armas de dotación individual.

En estos casos, se seguirá el siguiente procedimiento:

(1) El oficial o empleado que le siga en antigüedad o mando al comandante, gerente, director o jefe competente en primera instancia, hará una investigación en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo del informe verbal o escrito luego, en las siguientes veinticuatro (24) horas emitirá su fallo, lo notificará al acusado y lo consultará con su superior inmediato, quien podrá autorizar una prórroga del plazo establecido hasta por otro tanto.

(2) El superior inmediato dispone de cuarenta y ocho (48) horas para resolver la consulta y la apelación, cumplido este término remitirá su fallo y lo notificará. Contra esta providencia no posee recurso alguno y deberá publicarse por la respectiva orden del día.

b. Se debe adelantar informativo:

Cuando el valor de la pérdida o el daño sobrepase los tres mil pesos ($ 3.000.00), si se trata de municiones de guerra, cuando la cantidad sea superior a cinco (5) unidades (cartuchos o proyectiles) o de algún repuesto o accesorio de armamento. En este caso, el respectivo comandante, gerente, director o jefe, ordenará adelantar el informativo, teniendo en cuenta la competencia, por su cuantía, de que tratan los numerales 10 y 11 del capítulo V de este reglamento.

CAPITULO IV

De la responsabilidad

7. Individualización de la responsabilidad

a. Todo miembro de las entidades a que se refiere este reglamento responde personalmente por los bienes que le hayan sido encomendados para uso, custodia, administración o transporte.

b. Las personas pertenecientes a las entidades a que se refiere este Reglamento, que usen, administren, custodien o transporten los bienes a que se refiere el mismo, son responsables de la pérdida o daño que sufran, cuando no provengan del deterioro natural, de su uso normal y legítimo, o de otra causa justificada.

c. Todo miembro de estas Instituciones responderá por el valor, en dinero, de la pérdida, daño o uso impropio o no autorizado, de los bienes regulados en el presente reglamento, causados por él o por cualquier persona de cuyos actos sea responsable.

d. La responsabilidad fiscal de los empleados de manejo de bienes, se limita a los que bajo cualquier título tengan en existencia en sus almacenes y los que les hayan sido entregados para su servicio o el de su oficina.

e. Los daños o pérdidas que resulten de actos irregulares expresamente ordenados, acarrean igual responsabilidad para quien dio la orden.

f. El valor de los daños o pérdidas que administrativa o fiscalmente se declaren a cargo de una persona, será descontado de su sueldo o prestaciones, conforme al fallo administrativo proferido por el superior jerárquico, sin perjuicio de la acción disciplinaria o penal a que haya lugar.

g. Los elementos entregados a una dependencia o Unidad, que no sean utilizados exclusivamente por una sola persona, sino que se encuentren al servicio o custodia de varias, estarán bajo la responsabilidad del respectivo comandante, gerente, director o jefe.

h. Cuando se establezca plenamente que la novedad se presentó a consecuencia de la falta de instrucción o prevención del comandante, gerente, director o jefe, él y el autor material de los hechos asumen responsabilidad conjunta.

i. La pérdida, daño o deterioro, causados por fuerza mayor o caso fortuito no genera responsabilidad administrativa.

j. La restitución o el pago del bien materia de la investigación, no exonera de responsabilidad disciplinaria, cuando de la misma se desprenda una infracción al reglamento de régimen disciplinario para el personal de las Fuerzas Militares o el de la Policía Nacional.

k. Cuando la Procuraduría General de la Nación, conforme a la Ley 25 de 1974 y disposiciones que la modifiquen o adicionen, adelante procesos disciplinarios contra el personal de las entidades con- templadas en este reglamento, en los cuales se ocasionen pérdidas o daños de material y de bienes destinados al servicio del ramo de defensa nacional, se adelantará el informativo administrativo correspondiente y la suma resultante podrá ser descontada de las prestaciones a que tenga derecho.

8. Acción penal.

Acción Penal es la facultad que tiene el Estado para adelantar un proceso penal, a fin de establecer si se ha infringido la ley penal, bajo qué circunstancia de modo, tiempo y lugar, por quién o quienes y en qué forma deben reprimirse los efectos del ilícito.

9. Acción administrativa

a. Para efectos del presente reglamento, entiéndase por acción administrativa la facultad que tiene el Estado a través de los comandantes o autoridades competentes, para adelantar un informativo, a fin de conocer y establecer si se han infringido los reglamentos, bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar, por quién, quienes y en qué forma debe sancionarse a los responsables, determinando los perjuicios causados.

b. En consecuencia, todo informativo que se adelante en razón del presente reglamento, se tramitará independientemente de la investigación penal a que hubiere lugar, o de la acción disciplinaria, y para fallarlo no es necesario que la justicia penal militar o la ordinaria, o el comandante con competencia disciplinaria, haya pronunciado el fallo sobre la responsabilidad del acusado.

CAPITULO V

Competencia

Autoridades competentes para conocer y fallar

Determínense las siguientes autoridades para conocer, calificar, analizar y fallar en primera instancia los informativos por pérdidas o daños del material, accesorios, repuestos y demás bienes de propiedad del Ministerio de Defensa, o al servicio del despacho del Ministro de Defensa, de la secretaría general, del comando general de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de los institutos descentralizados adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, puestos bajo su responsabilidad.

a. De tres mil un pesos ($ 3.001.00) a Cuarenta mil fesos (sic) ($ 40.000.00), conocerán y fallarán:

(1) En el Ministerio de Defensa Nacional: jefe de la división de servicios generales.

(2) En los organismos descentralizados adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional:

Subgerente o subdirector.

(3) En el comando general de las Fuerzas Militares:

Ayudante general en el cuartel general.

Subdirector en la escuela superior de guerra.

(4) En el Ejército, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea:

Ayudante general en los cuarteles generales de las fuerzas;

Segundo comandante y jefe de estado mayor en los cuarteles generales de brigada, fuerza naval y comando aéreo.

Subdirector en la Escuela Militar de Cadetes, Escuela Naval y Escuela Militar de Aviación.

Comandante en las unidades tácticas, técnicas y servicios,

Comandante en las escuelas de formación de suboficiales o centros de entrenamiento.

Comandantes en las escuelas de capacitación o especialización de oficiales y suboficiales.

Comandante en las bases navales, fluviales, unidades a flotes mayores y grupo destacado de oriente.

Comandante en los grupos aéreos o de abastecimientos, independientes.

Comandante en las zonas de reclutamiento.

(5) En la Policía Nacional:

Jefe de estado mayor de planeación en el cuartel general de la dirección de la Policía. Subdirector en la academia superior de Policía, en el Instituto de Capacitación y Especialización de Oficiales y en la Escuela de Cadetes.

Director en la escuela de formación, capacitación y especialización de suboficiales y agentes de Policía.

Subcomandante en los departamentos de Policía.

Comandante en el distrito de Policía y en las estaciones del Distrito Especial de Bogotá.

b. De cuarenta mil un peso ($ 40.001.00) a Cien Mil Pesos (S 100.000.00), conocerán y fallarán:

(1) En el Ministerio de Defensa Nacional:

Subsecretario general del ministerio.

(2) En los Institutos adscritos o vinculados al ministerio:

Subgerente o subdirector.

(3) En el comando general de las Fuerzas Militares:

Inspector general en el cuartel general.

Director en la Escuela Superior de Guerra.

(4) En el Ejército, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea

Inspector general de la fuerza en el cuartel general y en las unidades no asignadas a los comandos de unidades operativas y. que dependan directamente del comando de Fuerza.

Comandante de brigada, de Fuerza Naval y de Comando Aéreo.

Director en la Escuela Militar de Cadetes, Escuela Naval y Escuela Militar de Aviación.

Director en el servicio de reclutamiento y movilización.

(5) En la Policía Nacional:

Inspector general de la Policía, en el cuartel general y en la Escuela de Formación, Capacitación y Especialización de Suboficiales y Agentes de la Policía.

Director en la Academia Superior de Policía, en el Instituto de Capacitación y Especialización de Oficiales, y en la Escuela de Cadetes.

Comandante en el departamento de Policía.

e. De cien mil un peso (S 100001.00) en adelante conocerán y fallarán:

(1) En el Ministerio de Defensa Nacional:

El Secretario general.

(2) En los institutos descentralizados adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa:

Gerente general o director.

(3) En el comando general de las Fuerzas Militares.

Jefe del estado mayor conjunto.

(4) En el Ejército, la Armada Nacional y la Fuerza Aérea:

Comandante de la respectiva fuerza.

(5) En la Policía Nacional:

Subdirector de la Policía Nacional.

d. En los casos no previstos en este capítulo conocerán y fallarán, el secretario general del Ministerio de Defensa, los comandantes de fuerza, el Inspector de la Policía Nacional, o el gerente o director del instituto descentralizado.

e. En caso de concurrencia de comandantes o autoridades competentes para fallar estos informativos, o en caso de impedimento de parte de algún comandante, gerente, director o jefe, conocerá y fallará el oficial que designe el secretario general del Ministerio de Defensa, o el comandante general de las Fuerzas Militares, o el respectivo comandante de fuerza, o el director de la Policía, mediante resolución, o el gerente o director, según sea la entidad en donde se presente tal evento.

PAR.—Las cuantías consideradas en este capítulo podrán ser actualizadas por el Ministerio de Defensa Nacional por medio de resolución.

11. Segunda instancia.

Los fallos de primera instancia, dictados en razón del presente reglamento, podrán ser apelados y en todo caso serán consultados. La apelación o la consulta será resuelta:

a. Por el comandante general de las Fuerzas Militares para los fallos del comandante del Ejército, de la Armada Nacional, de la Fuerza Aérea, del Jefe del estado mayor conjunto y del secretario

General del Ministerio de Defensa.

b. Por el Inspector general del comando general de las Fuerzas Militares y de cada una de las fuerzas, para los fallos dictados por los ayudantes generales o los comandos de unidades que dependan directamente del comando general o de los comandos de fuerza respectivamente.

c. Por el director de la Policía Nacional para los fallos del subdirector cte. la misma y por el Inspector general de la Policía, para los fallos dictados por el jefe del estado mayor de planeación en el cuartel general y por el director de la Escuela de Formación, Capa citación y Especialización de Suboficiales y Agentes de Policía.

d. El Ministro de Defensa Nacional para los fallos de los gerentes o directores de los institutos descentralizados adscritos o vinculados a este ministerio.

e. Por el superior jerárquico, con atribuciones dadas en este reglamento para los demás casos.

12. Fiscales.

La fiscalía en los asuntos administrativos a que se refiere el presente reglamento la ejercerán los oficiales que le sigan en antigüedad al segundo comandante pero que no hayan sido designados como falladores de primera o segunda instancia.

CAPITULO VI

Atribuciones de los funcionarios

13. Falladores de primera instancia.

Funciones y deberes:

a. Supervigilar y controlar la correcta aplicación del presente reglamento.

b. Conocer de los informativos administrativos contra el personal subalterno, en calidad de fallador de primera instancia.

c. Nombrar el funcionario y el fiscal correspondiente, para que actúen en la instrucción de las diligencias cuando se presente un daño o pérdida en los bienes bajo responsabilidad de sus subalternos y cuyo valor implique elaboración de informativo.

d. Dictar fallo de primera instancia de acuerdo con las atribuciones que le confiere el presente reglamento.

e. Dictar cesación de procedimiento, cuando aparezca plenamente comprobado que el hecho investigado no ha existido, o no hay mérito para continuar la investigación.

f. Tomar la acción disciplinaria para con el funcionario instructor que haya demostrado negligencia o descuido en el cumplimiento de sus funciones.

14. Fiscales

Funciones y deberes:

a. Estudiar los informativos administrativos adelantados por pérdidas o daños del material y/o sus accesorios y repuestos, emitiendo su concepto sobre el grado de responsabilidad del acusado o acusados, analizando los siguientes aspectos:

(1) Si es de su competencia según la cuantía.

(2) La calidad de militar, agente o civil al servicio del ramo de defensa nacional, del acusado.

(3) Resumen de los elementos probatorios.

(4) El grado de responsabilidad del acusado.

(5) Desempeño del funcionario de instrucción en sus funciones.

b. Llevar a cabo el control correspondiente de los informativos registrándolos en el libro destinado para tal fin.

c. Supervigilar que los informativos se instruyan en el plazo estipulado en el presente reglamento.

d. Revisar cuidadosa y detalladamente el expediente, verificando si la investigación fue adelantada correctamente.

e. Solicitar, si lo considera necesario, la práctica de otras diligencias indispensables para el esclarecimiento de los hechos.

f. Solicitar la sanción disciplinaria, para el funcionario instructor que haya demostrado negligencia o descuido en el cumplimiento de sus funciones, o para cualquier persona que deba ser sancionada en virtud de los hechos materia del informativo.

15. Funcionario de instrucción

Será un oficial en servicio activo, cuando se trate de la secretaría general del ministerio, de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional; o en uso de buen retiro, o un empleado jefe de dependencia o directivo en los demás casos.

Funciones y deberes:

a. El cargo de funcionario de instrucción es de forzosa aceptación.

b. Instruir el informativo hasta el perfeccionamiento, allegando al expediente todas aquellas pruebas encaminadas al esclarecimiento de los hechos.

c. Elaborar el informativo en el plazo estipulado en el presente reglamento.

d. Obrar en forma imparcial.

e. Cuando se requiera la práctica de diligencias en otra guarnición solicitar a cualquiera de las autoridades citadas en el numeral 10, su colaboración para la evaluación de las mismas.

16. Secretario

Será un militar o un empleado de la misma repartición o entidad.

a. El cargo es de forzosa aceptación, salvo imposibilidad física certificada por el oficial de sanidad de la unidad, o un médico al servicio de la entidad.

b. Son funciones y deberes:

(1) Actuar como tal en todas las diligencias que ordene el funcionario instructor.

(2) Compaginar el expediente.

(3) Velar porque no se extravíe ningún documento del expediente.

(4) Tener la debida reserva en los asuntos que conoce por razón de su cargo.

17. Asesor jurídico.

El Juez, el auditor de guerra o el asesor jurídico asignado a la 1 entidad, actuará únicamente como funcionario de consulta.

18. Peritos.

a. Son nombrados por el funcionario instructor.

b. El cargo es de forzosa aceptación, salvo que se presenten causales de impedimento de las contempladas para el funcionario instructor, falladores de primera instancia y fiscales en el numeral 19 del presente reglamento.

c. Deben ser idóneos sobre la materia.

d. Cuando se trate de daños en los bienes, fijan el valor de la reparación, según su concepto.

e. Los conceptos de los peritos deben ser claros, precisos y conducentes, determinando las causas del accidente, daño o pérdida y el avalúo en forma numérica, debiendo incluir el valor de la mano de obra si es del caso.

19. Impedimentos y recusaciones

Los funcionarios de instrucción, los falladores de primera y segunda instancia y los fiscales deben declararse impedidos, o pueden ser recusados por las partes, en los siguientes casos:

a. Imposibilidad física certificada por el oficial de sanidad de la unidad, o un médico al servicio de la entidad.

b. Ser pariente dentro del cuarto grado civil de consanguinidad o segindo (sic) de afinidad, con algunos o alguno de los acusados.

c. Haber sido comandante o jefe de la unidad o dependencia a la cual pertenece el elemento motivo del informativo, en la fecha en que se produjo la novedad.

d. Ser acreedor o deudor del acusado.

e. Existir enemistad grave o estrecha amistad con el acusado.

f. Haber sido testigo de los hechos o por cualquier circunstancia poder aportar datos de interés para el esclarecimiento de los mismos.

g. Ser menos antiguo que él o los acusados.

CAPITULO VII

De los informativos

20. Generalidades

a. Para establecer la responsabilidad que corresponde a los usuarios y depositarios, por las pérdidas o daños, de los bienes a que se refiere este reglamento, que sufran en su poder, cuando no provengan del deterioro natural o por razón del uso legítimo o de otra causa justificada, se adelantará por vía administrativa una investigación tendiente a determinarla.

b. Se define como informativo administrativo, el conjuntó de diligencias que se llevan a cabo para establecer las causas de la novedad, el responsable o responsables y el grado de responsabilidad, considerándose como el fundamento de los fallos de primera y segunda instancia en donde se exonera o declara administrativamente la responsabilidad del acusado.

CAPITULO VIII

Procedimientos

21. Informes

a. Todo miembro del ramo de defensa, que tenga conocimiento de la pérdida o daño de los bienes a que se refiere este reglamento, está obligado a informar de tal hecho al superior inmediato del presunto responsable, dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la ocurrencia de la novedad. El no aviso oportuno le acarreará responsabilidad disciplinaria por negligencia, siempre y cuando no se demuestre una causal de justificación. El superior nombrará un funcionario de Instrucción y todas sus actuaciones serán válidas así más tarde se establezca que el competente es otro comandante o autoridad.

b. Todas las autoridades establecidas en este reglamento que tengan facultades para fallar los procesos contemplados en el mismo y sepan de la pérdida o daño de material, cuyo valor implique adelantar informativo, sin que medie informe alguno, procederá de oficio a nombrar el funcionario de instrucción para que adelante la investigación, así como el fiscal correspondiente si fuere competente o en su defecto de ponerlo en conocimiento de la autoridad que deba conocer del hecho.

c. El fallador de primera instancia es responsable de ordenar la investigación administrativa por pérdida o daño de material al ser- vicio de su unidad o despacho; si al término de la etapa investigativa el fiscal deduce que por la cuantía el fallo corresponde a otra autoridad, se abstendrá de emitir concepto e informará al respectivo comandante jefe indicando a quien corresponde el conocimiento de este previo estudio del proceso, y si hallare mérito, dispondrá el trámite al comandante o fallador respectivo, sin que entiendan interrumpidos los términos, para que se continúe el procedimiento.

d. Si una vez terminada la etapa investigativa, el fiscal considera que se violó la ley penal, el reglamento de régimen disciplinario de las Fuerzas Militares o el de la Policía Nacional o cualquiera otra norma, así lo manifestará a la autoridad competente para fallar, ordenará compulsar copias de lo pertinente para que el juez, el comandante o jefe competente, adelante la investigación respectiva.

De esta diligencia dejará constancia del concepto que remita.

e. Una vez iniciada la investigación correspondiente, el funcionario de Instrucción dará aviso inmediato al comando de la fuerza respectiva o al comandante, gerente, director o jefe que sea el juez de primera instancia.

22. Nombramientos.

a. Conocida la ocurrencia de una pérdida o daño del material o el informe por el cual se denuncian tales hechos, el comandante o fallador competente en cuya jurisdicción ocurra novedad, procederá dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a nombrar el funcionario de instrucción para que avoque la investigación administrativa y al oficial que deba actuar como fiscal dentro de la misma.

b. Notificado el nombramiento, los oficiales designados como funcionario, instructor y fiscal deben tomar posesión ante el respectivo comandante, gerente, director o jefe que los nombró, o ante quien él delegue.

q. El funcionario de instrucción deberá nombrar un secretario, quien tornará posesión ante el mismo funcionario que hizo la designación.

23. Registro.

Los informativos de que trata el presente reglamento deberán ser radicados en un libro que para el efecto llevará el ayudante de comando, secretario o quien haga sus veces en la entidad en donde se inicie la investigación.

24. Comisión.

Cuando uno o varios de los testigos fueren trasladados en comisión transitoria o permanente fuera de la unidad u organismos donde se adelanta la investigación, el funcionario de instrucción puede comisiona al comandante o jefe de estos para que lleve a cabo las diligencias. La comisión debe efectuarse mediante despacho comisorio, por el término de cinco (5) días, más las distancias. El comandante, el gerente, director o el jefe comisionado tiene la obligación de atender la evacuación de las diligencias, bien personalmente o nombrando a un funcionario de instrucción.

25. Términos.

Los funcionarios instructores, fiscales y falladores de primera y segunda instancia, en lo de sus cargos, estarán sujetos a los siguientes términos:

a. El término para perfeccionar un informativo será de quince (15) días hábiles, pudiéndose ampliar a veinte (20) cuando fueren dos o más acusados

b. El término para emitir concepto será de tres (3) días hábiles, el cual se ampliará a cinco (5) cuando se trate de dos o más acusados. 2 c. El término para fallar un informativo en primera instancia será de diez (10) días hábiles.

d. El término para fallar un informativo en segunda instancia será de diez (10) días hábiles.

2 e. Quienes por negligencia o demora injustificada no den cumplimiento a los términos aquí establecidos, serán sancionados por su inmediato superior de acuerdo a las normas que fija el reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares, el de la Policía Nacional y demás normas legales sobre faltas contra el servicio;

26. Concepto.

a. Perfeccionada la investigación, el funcionario de instrucción dará traslado del informativo al fallador de primera instancia para lo de su cargo.

b. Recibido el informativo, el fallador de primera instancia pro cede a su estudio. Si encuentra que el funcionario instructor dejó de practicar algunas diligencias, las practica o comisiona al mismo o nombra otro instructor para ello. Realizadas estas, o no habiendo diligencias por practicar, dicta un auto declarando cerrada la investigación y ordenará correr traslado al fiscal para concepto.

27. Fallo de primera instancia

a. Recibido el expediente por el comandante o jefe respectivo, este procede a emitir el fallo, dentro de los términos legales, fallo que se notificará personalmente al fiscal y al acusado si estuvieren presentes; en caso contrario y pasados dos (2) días de la fecha de pronunciamiento, se hará por edicto, el cual permanecerá fijado cinco (5) días en la ayudantía del comando de la unidad o secretaría. En todo caso, al fiscal se le notificará personalmente.

b. Si antes de producirse el fallo de primera instancia el acusado la hubiese sido trasladado, para llevar a cabo la diligencia de notificación, se remite copia de la providencia al comandante o jefe del cual depende el notificado para que en término no mayor de diez (10) días, notifique legalmente al acusado.

e. La notificación se practicará leyéndose íntegramente el auto o - sentencia a la persona a quien se notifica; en el texto de la notificación se indicarán los recursos que legalmente proceden contra la providencia de que trate y debe ser firmada por el secretario o ayudante del fallador de primera instancia y el notificado.

28. Fallo de segunda instancia.

a. Recibido el expediente por consulta o apelación, el fallador de segunda instancia procederá a dictar su fallo previo estudio de las diligencias.

b. Proferido el fallo de segunda instancia, por consulta o apelación el expediente se devolverá al fallador de primera instancia para notificación, la que se hará en forma personal si el acusado se hallare presente; en caso contrario, se hará por edicto que permanecerá fijado en la ayudantía de la unidad o en la secretaría en la forma y término señalado en el numeral anterior, letras b. y e.

29. Recursos.

a. Contra el fallo de primera instancia, proceden los siguientes - recursos:

(1) El de reposición, que se interpondrá por escrito dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación, para que se aclare, modifique o revoque.

2) El de apelación ante el inmediato superior y se concede en el efecto suspensivo; se interpondrá de palabra en el momento de la notificación, o por escrito dentro de los tres (3) días siguientes.

b. Transcurridos estos plazos sin que se hubieran interpuesto recursos o se hubiere sustentado por escrito, el fallo en todo caso será consultado al superior competente, quien dispondrá de diez (10) días hábiles para resolver.

c. La reposición será resuelta de plano dentro de los tres (3) días siguientes por el fallador de primera instancia y su decisión será susceptible del recurso de apelación.

d. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante por lo tanto el superior no podrá enmendar el fallo en la parte que no fue objeto de recurso salvo que, en razón de la reforma, fuese indispensable hacer modificaciones sobre puntos intensamente relacionados con el fallo.

e. Interpuesto el recurso de apelación en tiempo oportuno, el superior dispondrá de diez (10) días hábiles para decidir.

30. Nulidad

Son causales de nulidad en el procedimiento de los informativos los siguientes:

a. No tener competencia o jurisdicción.

b. Haber incurrido en un error relativo al nombre o apellido del acusado, cuando este impida su real identidad.

c. No haber notificado en debida forma los fallos de primera o segunda instancia.

d. Haber omitido la exposición o versión del acusado.

e. Omitir notificación de peritazgo al inculpado.

CAPITULO IX

Disposiciones complementarias

31. Descuentos

a. Generalidades.

(1) Los descuentos a que haya lugar por responsabilidad administrativa deben hacerse por cuotas mensuales sin que estos sobrepasen una quinta parte del sueldo básico mensual.

(2) La única entidad autorizada para producir descuentos por tabulación es la división de sistematización de datos del Ministerio de Defensa. En los organismos descentralizados la oficina o sección administrativa.

(3) La división de sistematización o administrativa sólo podrá producir el descuento, siempre y cuando en la solicitud se transcriba la parte resolutiva del fallo de segunda instancia.

(4) La solicitud de descuento debe elaborarse en el formulario vigente exigido por la división de sistematización de datos del Ministerio de Defensa o de la oficina o sección administrativa del respectivo Instituto.

b. Procedimientos.

(1) Una vez notificado el fallo de segunda instancia y si este da lugar a descuento, la oficina de personal de la respectiva fuerza, unidad u organismo descentralizado adelantará el trámite para su ejecución así:

(b) Elaboración y envío de la solicitud de descuento a la división de sistematización de datos del Ministerio de Defensa para su ejecución, anexándole copia del fallo de segunda instancia.

(e) En los institutos descentralizados, una vez notificado el fallo, envío de la solicitud de descuento y copia del fallo de la segunda instancia, a la oficina de personal o sección administrativa del respectivo Instituto para su ejecución.

(2) Del fallo de segunda instancia debe enterarse el comandante de la unidad o jefe respectivo donde se produjo la novedad, para que este supervigile el descuento hasta su terminación y publicarse por la orden del día, orden administrativa de personal o de los servicios.

(3) Los descuentos por concepto de material de guerra serán centralizados en la contaduría del ministerio o contaduría principal de cada fuerza, o de la dirección de la Policía Nacional, o del organismo descentralizado con cargo a la cuenta de material de guerra de la respectiva entidad. El contador principal informará al comandante de la unidad o repartición, o al gerente o director del instituto, sobre la situación de esta partida. Los demás descuentos que se pagan por pérdidas o daños de elementos una vez recibidos por una de las contadurías precitadas se girarán según el caso, a la unidad, entidad o servicio técnico respectivo.

(a) Publicación del fallo de segunda instancia en la orden administrativa de personal o de los servicios.

(4) Una vez producido el fallo de segunda instancia y cuando se trate de daños de material, el servicio técnico o sección administrativa respectiva, procede a girar la partida correspondiente a la contaduría de la unidad o entidad de origen, para la reparación o reposición del elemento.

(5) Cuando el fallo del informativo exima de responsabilidad al acusado, la fuerza o entidad repone el elemento o gira a la unidad o dependencia correspondiente el valor de la reparación que aparezca en el informativo.

(6) Cuando se presente el hecho de que en el tiempo en que se ejecuta el descuento el responsable es retirado del servicio, dado de baja, desacuartelado por cualquier causa, o deserte, sin haber cancelado el valor total del elemento, la fuerza o entidad, procederá a descontar lo restante de los ahorros, sueldos, prestaciones o cesantías que el responsable tenga en cualquier dependencia y si estos no son suficientes, le corresponde a la misma tomar la acción correspondiente ante los jueces de ejecuciones fiscales.

32. Sanciones.

a. Los jueces de instancia administrativos, los fiscales, funcionarios de instrucción y secretarios que no. cumplan con los deberes establecidos en el presente Reglamento, se harán acreedores a una multa entre cien (S 100.00) y trescientos ($ 300.00), los cuales se girarán a la caja de retiro de las Fuerzas Militares y caja de sueldos de 4 retiro de la Policía Nacional o a la oficina o sección administrativa de los institutos descentralizados, según el caso.

b. La multa se ejecuta por medio de una resolución motivada por el director jefe o comandante del funcionario negligente, dejando constancia en la respectiva hoja de vida.

33. Forma de elaboración.

a. Todo informativo de material, se hará en original y dos (2) copias y su distribución será:

(1) Original: Para apelación o consulta.

(2) Copia 1: Para la secretaría general del Ministerio de Defensa, intendencia general del Ejército, departamento M-4 en la Armada, departamento A-4 en la Fuerza Aérea, inspección general de la Policía Nacional y para la sección y oficina administrativa en las demás entidades.

(3) Copia 2: Para la unidad o entidad de origen. b. El texto del informativo debe ser escrito por una sola cara de la hoja, a máquina y a doble espacio y no puede ‘tener enmendaduras o agregaciones, pero si al terminar una hoja sólo faltan firmas, estas se colocan al respaldo de la misma.

e. Todas las fechas y números que dentro de una diligencia haya necesidad de consignar, se deben escribir en letras; los números se colocarán a continuación encerrados entre paréntesis. d. Al terminar cualquiera de las diligencias que el instructor debe adelantar y si esta no llena en su totalidad la hoja, la diligencia siguiente debe iniciarse a continuación.

34. Prescripción.

a. La acción administrativa, por pérdida o daño de los bienes de propiedad del ramo de defensa, prescribe en dos (2) años, contados a partir de la fecha en que ocurrió la novedad o se tuvo conocimiento del hecho en infracciones continuadas. Este término se interrumpe, con el fallo de primera instancia, interrumpida la prescripción, principiará a correr de nuevo desde el día de la interrupción, por un lapso igual.

b. La sanción pecuniaria o disciplinaria que surja por negligencia o demora injustificada en el trámite del proceso, prescribirá en seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que se cometió el hecho.

En igual término prescribirá cualquier acción disciplinaria que se deba tomar a raíz de un informativo de los señalados en este reglamento.

35. Cesación de procedimiento.

a. La muerte del acusado extingue la acción administrativa.

b. En cualquier estado del proceso en que aparezca plenamente comprobado que el hecho investigado no ha existido, o que el acusado no es el autor, o que la investigación no pueda proseguirse, el fallador de primera instancia, previo concepto fiscal, procederá a dictar fallo en que así lo declare y ordenará cesar todo procedimiento contra el acusado.

c. La providencia de cesación de procedimiento, debe ser consultada con el fallador de segunda instancia.

36. Medios probatorios.

Todo fallo administrativo debe fundarse en las pruebas, regular y oportunamente allegadas al expediente. Sirven como pruebas la declaración y confesión del acusado, el testimonio de terceros, los careos, el dictamen parcial (sic) o peritazgo, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualquiera otro medio de prueba que sea útil al fallador.

a. Confesión o declaración del acusado. - Si el acusado desea aceptar, voluntaria y espontáneamente los cargos, se le oirá sin juramento.

Si el acusado no desea confesar, se le tomará la promesa o el juramento y se le formulará los cargos que existen en su contra. Podrá ser empleado el procedimiento de la certificación jurada a que se refieren los artículos 467 del Código Penal Militar, 244 del Código de Procedimiento Penal y 223 del Código de Procedimiento Civil. En esta diligencia no se requiere apoderado por cuanto no se trata de materia criminal.

b. Testimonio de terceros. Se tomará el testimonio a las personas que en alguna forma tenga conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que hayan ocurrido los hechos, siempre se tomará bajo la gravedad del juramento o de la promesa de honor y también se puede recibir declaraciones juradas en la forma estipulada en los artículos 467 del Código Penal Militar, 244 del Código de Procedimiento Penal y 223 del Código de Procedimiento Civil.

c. Careos. El funcionario de instrucción podrá ordenar, cuando lo considere conveniente, careos de los testigos entre sí, y de estos con los acusados cuando sus declaraciones sean contradictorias.

d. Dictamen parcial (sic) y peritazgos. Se lleva a cabo la peritación cuando es procedente verificar hechos que interesen dentro del informativo y requieren especiales conocimientos científicos, profesionales o de personas que por su experiencia van a informar o a dar más luces al fallador. El dictamen pericial que se relacione con la naturaleza y cuantía de los daños se pondrá en conocimiento del fiscal y del acusado por el término de dos (2) días, lapso dentro del cual podrán objetarlo o pedir su explicación, ampliación o aclaración.

e) El funcionario de oficio o a solicitud de parte ordenará lo pertinente y señalará el plazo para el efecto. Tratándose de objeción y el funcionario la hallare fundada, ordenará un nuevo peritazgo, con diferentes peritos, cuyo dictamen será definitivo.

e. Inspección judicial. El funcionario de instrucción, junto con secretario y acompañado de dos (2) testigos, podrá examinar y reconocer el lugar, las cosas, los documentos y demás elementos relacionados con la investigación y con el propósito de obtener información clara y precisa de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos. De esta diligencia se levantará un acta; en su desarrollo podrán ser oídos los testigos que sean necesarios y se dejarán las constancias que se requieran.

f. Los indicios. De la ocurrencia de un hecho cierto y probado se puede deducir la existencia de otro desconocido que se presente como una consecuencia del primero. El funcionario de instrucción y el fallador tienen en los indicios un camino que los conduce a la verdad.

g. Documentos. Los documentos escritos autorizados o suscritos por la autoridad competente y en ejercicio de sus funciones se consideran públicos.

El documento es auténtico si se tiene certeza sobre la persona que lo ha firmado o elaborado.

El documento que no reúna los requisitos para ser público se considera privado.

Los documentos se aprobarán a los informativos en originales o en copias autenticadas o autorizadas.

37. Fondo de garantía.

a. Créase un fondo de garantía de cuatro mil pesos ($ 4.000.00), descontados en sumas de cien pesos ($ 100.00) mensuales, para el personal que se halle dentro de la siguiente clasificación: (1) mecánicos. (2) Conductores. (3) Operarios de máquinas pesadas. (4) Calderistas o fogoneros. (5) Operarios de máquinas industriales. (6) Electricistas. (7) Topógrafos. (8) Técnicos de comunicaciones. (9) Electrónicos y aquellos operarios de maquinaria o equipo susceptibles de pérdidas o daños por negligencia o mal uso.

b. Los aportes por concepto de “fondo de garantía”; únicamente podrán ser utilizados, en los siguientes casos: (1) Mediante sentencia definitiva para cubrir gastos ocasionales por pérdidas o daños de material. (2) Por retiro definitivo del servicio, previa entrega del material a su cargo y una vez obtenido el certificado de paz y salvo con la Entidad por parte del interesado.

38. Procedimiento en daños por terceros.

Todo fallador de primera instancia debe hacer valer los intereses de la Institución o Entidad ante las autoridades respectivas, cuando la responsabilidad de un daño recaiga sobre particulares ajenos a las dependencias a que se refiere este reglamento.

b. Cuando se adelanten procesos por pérdidas o daños de los bienes de propiedad fiscal, o al servicio del ramo de defensa nacional, ante la justicia ordinaria o las autoridades de tránsito y transporte, los comandantes, directores o jefes en cuya dependencia o jurisdicción se hubiere producido la novedad para casos especiales, podrán solicitar al Ministerio de Defensa, que a través de un abogado, se constituya en parte dentro del proceso correspondiente. En los institutos descentralizados el director o gerente hará la designación del caso.

39. Bajas de material.

Cuando se trate de pérdidas, una vez proferido el fallo de segunda instancia, el secretario general del Ministerio de Defensa Nacional, el comandante general, el comandante de la fuerza respectiva, el director de la Policía Nacional, o el gerente o director en los institutos descentralizados, siguiendo el trámite dispuesto por la Contraloría General de la República, ordenará la baja del bien motivo de la investigación. Si fuere del caso también se dispondrá dar de alta fiscalmente un bien para reponer el perdido o inservible.

La reposición, en ningún caso, se autoriza en lo referente a armamento o municiones. El elemento que sustituya a otro deberá ser de las mismas características o superiores.

ART. 2º — El reglamento de “procesos administrativos”, por pérdidas o daños de los bienes de propiedad o al servicio del ramo de defensa nacional, se identificará así:

Reglamento

FF.MM - 4-1

Público.

ART. 3º—Los vacíos en el procedimiento establecido en este reglamento se llenarán con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, del Código Contencioso Administrativo y de las normas que lo adicionan o reformen, en cuanto sean compatibles con la naturaleza de los informativos administrativos.

ART. 4º—El comando general de las Fuerzas Militares dispondrá la adición del reglamento aprobado en virtud del presente decreto.

ART. 5º—El presente decreto rige a partir de la fecha de su expedición y subroga el Decreto 1255 de 1961, en cuanto se refiere al ramo de la defensa nacional. En consecuencia lo establecido en el capítulo V, numeral 41 del reglamento sobre “procesos administrativos por pérdida o daños de material de guerra”, aprobado mediante Decreto 1255 de 1961, queda vigente para los demás Institutos de carácter oficial o semioficial.

Comuníquese y publíquese.

Dado en Bogotá, D.E., a 5 de abril de 1979.

(Fdo.) Julio Cesar Turbay Ayala

El Ministro de Defensa Nacional, general Luis Carlos Camacho Leyva”.

6.1.1. Cosa juzgada respecto de la expresión “prescribe en dos años”, contenida en el numeral 34 del Decreto 791 de 5 de abril de 1979 demandado.

Advierte la Sala que mediante sentencia de 11 de octubre de 2006, proferida dentro del proceso de nulidad radicado con el 2002-00414, con ponencia del honorable consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, esta sección declaró la nulidad de la expresión “prescribe en dos años”, contenida en el artículo 34 del Decreto 791 de 5 de abril de 1979, demandado en su integridad en este proceso.

Como la sentencia anulatoria descrita hace tránsito a cosa juzgada erga omnes por expreso mandato del artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, así se declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

No obstante, en atención a que la cosa juzgada descrita no afecta el resto del decreto demandado, la Sala procederá al estudio de fondo de los cargos que se formularon en su contra.

6.2. Estudio y decisión de los cargos.

6.2.1. El demandante y los coadyuvantes de las pretensiones formularon varias acusaciones contra el decreto demandado.

No obstante, la de mayor entidad y cuyo estudio avocará la Sala enseguida es aquella según la cual el decreto demandado fue expedido sin competencia porque la Constitución no autoriza al Gobierno Nacional para establecer la responsabilidad de los servidores del Estado, sea esta penal, disciplinaria o administrativa cuando estos pierdan o dañen los bienes destinados a su servicio, ni el procedimiento para establecer dicha responsabilidad, y con violación del principio de legalidad, de acuerdo con el cual “las competencias son expresas, de suerte que ante la ausencia de norma habilitante, la actuación de los servidores públicos…es inconstitucional”.

6.2.1.1. La responsabilidad de los servidores públicos por el daño a los bienes del Estado y la forma de hacerla efectiva.

Nuestro ordenamiento jurídico prevé la posibilidad de hacer responsables a los servidores públicos por las conductas que eventualmente causen daño al patrimonio del Estado.

Dichas conductas pueden ser objeto, entre otros, de procesos penales cuando están tipificadas como delitos, de procesos disciplinarios si pueden encuadrarse como faltas disciplinarias, de procesos de responsabilidad fiscal y de procesos contencioso administrativos de repetición cuando concurran las condiciones previstas en el artículo 90 superior, esto es, cuando el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo.

De las formas de responsabilidad anotadas y de los procesos instituidos para declararlas y hacerlas efectivas, la Sala sólo se ocupará de los que tienen carácter fiscal porque son los únicos que guardan relación directa con el asunto materia de debate en este proceso pues los sujetos procesales controvierten acerca de si la responsabilidad y el procedimiento regulados por el decreto acusado son de naturaleza fiscal o si se trata de una forma de responsabilidad administrativa que no tiene carácter fiscal, susceptible de ser declarada mediante un procedimiento seguido por la administración.

La Sala dilucidará el punto para determinar, finalmente, si competía al Gobierno Nacional regular la materia de que trata el decreto demandado o si, como afirma el actor y el coadyuvante, estaban sujetas a reserva de ley y se expidió, por tanto, con violación del principio de legalidad.

6.2.1.2. Naturaleza jurídica y alcance de la responsabilidad fiscal y del proceso de responsabilidad fiscal.

Los artículos 267 y siguientes de la Constitución de 1991 encomendaron a la Contraloría General de la República y a las contralorías territoriales la vigilancia la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado; suprimió los controles previo y perceptivo que había establecido la Ley 20 de 1975 y el criterio de universalidad frente al número de actos a revisar, al disponer expresamente que el control fiscal se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Incorporó el concepto de gestión fiscal fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales(3).

El concepto de gestión fiscal fue definido por el artículo 3º de la Ley 610 del 2000, “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, como: “conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”.

La Corte Constitucional definió la responsabilidad fiscal como “una especie de la responsabilidad que en general se puede exigir a los servidores públicos o a quienes desempeñen funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado”(4).

El concepto de daño patrimonial al Estado, susceptible de generar responsabilidad fiscal fue definido por el artículo 6º de la Ley 610 de 2000 como “la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al (sic) patrimonio público”.

En la Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001(5) la Corte Constitucional precisó que sólo tenían a su cargo gestión fiscal quienes “tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo, siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado.

Agregó que “cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente”.

La Sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001 estableció igualmente las características del proceso de responsabilidad fiscal, así:

“…El proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza administrativa;[3] de ahí que la resolución por la cual se decide finalmente sobre la responsabilidad del procesado constituya un acto administrativo que, como tal, puede ser impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

En este orden de ideas la responsabilidad que se declara a través del proceso fiscal es eminentemente administrativa, dado que recae sobre la gestión y manejo de los bienes públicos; es de carácter subjetivo, porque busca determinar si el imputado obró con dolo o con culpa; es patrimonial y no sancionatoria, por cuanto su declaratoria acarrea el resarcimiento del daño causado por la gestión irregular; es autónoma e independiente, porque opera sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad; y, finalmente, en su trámite deben acatarse las garantías del debido proceso[4] según voces del artículo 29 superior”.

6.2.1.3. Naturaleza de la responsabilidad y del procedimiento establecido en el decreto demandado.

Las precisiones efectuadas en torno a los conceptos de gestión fiscal, control fiscal y procesos de responsabilidad fiscal, así como la comparación de los textos constitucionales y legales vigentes que regulan el control fiscal en Colombia con el texto del decreto acusado permiten concluir que este no regula la responsabilidad fiscal de los servidores del Ministerio de Defensa sino una forma distinta de responsabilidad administrativa.

En efecto, la responsabilidad fiscal únicamente se puede imputar a los servidores públicos, contratistas de la administración y particulares que tienen a su cargo la gestión fiscal, entendida como la capacidad decisoria para ejecutar actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que tienen quienes administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado (C.P., arts. 120 y 267 superiores y L. 60/2000, art. 1º). A contrario sensu, no se aplica a quienes no tienen a su cargo gestión fiscal.

La responsabilidad regulada por el decreto demandado, a diferencia de la de naturaleza fiscal, se imputa a todos los servidores públicos del ramo de la defensa nacional independiente de que tengan o no tengan a su cargo la gestión fiscal de bienes.

La responsabilidad regulada por el acto acusado también se diferencia de la fiscal en que aquella no puede imputarse a quienes no tienen la condición de servidores públicos y la responsabilidad fiscal sí, pues, como quedó visto, se puede imputar a contratistas y particulares que tienen a su cargo el manejo de recursos estatales.

Conviene anotar también que la responsabilidad fiscal tiene carácter subjetivo, puesto que no se configura sin el dolo o la culpa del agente que incurre en ella. Así lo establece el artículo 5º de la Ley 610 de 2000, de acuerdo con el cual “La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. Un daño patrimonial al Estado. Y un nexo causal entre los dos elementos anteriores”.

La responsabilidad regulada por el decreto acusado no tiene carácter subjetivo pues para que se configure basta con que el personal civil y militar pierda o extravíe los bienes puestos al servicio del ramo de defensa nacional en forma injustificada, anormal, o en forma impropia, no autorizada o irregular (ver Cap. IV del D.), expresiones todas que revelan criterios objetivos de enjuiciamiento de la conducta porque pueden ser establecidos comparando esta con las reglas externas sobre su uso, custodia, transporte o administración que prescinden de cualquier elemento intencional o subjetivo.

Por otra parte, mientras la causa del daño que da lugar a la responsabilidad fiscal es la gestión contraria a la legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales (L. 610/2000, art. 6º), la causa de la responsabilidad regulada por el decreto es la pérdida o daño de los bienes a que alude, de modo que si no se dañan o pierden dichos bienes no surge la responsabilidad aunque ellos hayan sido usados contrariando los principios señalados.

La responsabilidad fiscal, como concluimos en acápites anteriores, tiene carácter patrimonial, no sancionatorio. La responsabilidad regulada en el decreto acusado, contrario a lo dicho por el Ministerio de Defensa, sí tiene carácter sancionatorio.

Así lo establece de manera expresa el artículo 1º del decreto reseñado, capítulo IV, numeral 9º, literal a) cuando define la acción administrativa así:

“a. Para efectos del presente reglamento, entiéndase por acción administrativa la facultad que tiene el Estado a través de los comandantes o autoridades competentes, para adelantar un informativo, a fin de conocer y establecer si se han infringido los reglamentos, bajo qué circunstancias de modo, tiempo y lugar, por quién, quienes y en qué forma debe sancionarse a los responsables, determinando los perjuicios causados…”.

El análisis de conjunto efectuado respecto del decreto demandado permite concluir que la responsabilidad regulada por el decreto demandado si bien es de naturaleza administrativa no tiene carácter fiscal, por lo que al reglamentarlo el gobierno no violó, en principio, las competencias que la Constitución y la ley asignan a las contralorías en materia de control fiscal y la reserva legal a que está sujeta esta materia por el artículo 267 superior.

No obstante, se debe hacer la siguiente salvedad:

El artículo 1º, capítulo III, numeral 7º, literal d) hizo una alusión expresa a la responsabilidad fiscal cuando señaló: “la responsabilidad fiscal de los empleados de manejo de bienes, se limita a los que bajo cualquier título tengan en existencia en sus almacenes y los que les hayan sido entregados para su servicio o el de su oficina”. El literal f del mismo numeral establece que “El valor de los daños o pérdidas que administrativa o fiscalmente se declaren a cargo de una persona, será descontado de su sueldo o prestaciones, conforme al fallo administrativo proferido por el superior jerárquico, sin perjuicio de la acción disciplinaria o penal a que haya lugar”.

Estas expresiones que sin duda son inconstitucionales porque aluden a una materia que está sujeta a reserva de ley, por sí solas no permiten deducir que la responsabilidad reglamentada sea de naturaleza fiscal, como pretende el agente del Ministerio Público. Un análisis del decreto en su conjunto permite concluir que ese calificativo fue desatinado porque dicha responsabilidad no tiene las notas características de responsabilidad fiscal cuya declaración compete a los órganos de control instituidos por la Constitución.

6.2.2. Falta de competencia del Gobierno Nacional para establecer la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos por vía administrativa.

En el capítulo anterior se concluyó que el decreto acusado reguló una forma de responsabilidad administrativa derivada de la conducta de los servidores públicos, distinta de la responsabilidad fiscal.

Por ello se puede concluir que al expedirlo el Gobierno Nacional no violó las normas constitucionales que reservan a la Contraloría y excepcionalmente a los particulares el ejercicio del control fiscal.

Pero no puede concluirse que el Gobierno Nacional tuviera competencia para regular la responsabilidad administrativa de los servidores del ramo de la defensa nacional de que trata el decreto demandado.

En efecto, el artículo 62 de la Constitución de 1886, vigente cuando se expidió el decreto demandado, establecía: “La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos por la Constitución; las condiciones de ascenso y de jubilación; y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público”.

La norma comentada establecía sin duda una reserva legal sobre con relación a la responsabilidad de los funcionarios y el modo de hacerla efectiva. Reserva que consagró igualmente el artículo 124 de la Carta de 1991 al establecer: “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.

Como el decreto demandado no tiene rango legal, es evidente que viola la disposición constitucional que estableció la reserva de ley y de contera el principio constitucional de legalidad, de acuerdo con el cual, las autoridades sólo pueden ejercer las competencias que la constitución y la ley les asignan expresamente, fundamento del Estado de derecho.

En el encabezamiento del decreto demandado, el Gobierno Nacional pretendió justificar su expedición invocando sus “facultades legales” sin precisar cuáles.

En el capítulo 1 —generalidades— (...) 3. Fundamentos legales, señaló lo siguiente: “a) Decreto 2335 de 1971, orgánico del Ministerio de Defensa Nacional. b) Decreto 1415 del 24 de junio de 1977, por el cual se determina el material de guerra de las Fuerzas Militares. c) estatuto de control fiscal para el Ministerio de Defensa Nacional. d) Código de Justicia Penal Militar. e) reglamento de régimen disciplinario para las Fuerzas Militares y el de la Policía Nacional. f) reglamento de procesos administrativos por pérdidas o daños de material de guerra, FF-MM. 4-001, público. g) reglamento de “procesos administrativos por pérdidas o daños de material automotor terrestre de las Fuerzas Militares”, FF-MM. 4-13, público”.

Aparte de que el decreto acusado no señala específicamente la norma de los estatutos invocados que habrían facultado al Gobierno Nacional para reglamentar la responsabilidad del personal al servicio del ramo de la defensa nacional por la pérdida o daño de los bienes a su servicio, es evidente que dichos estatutos no hubieran podido facultarlo pues constitucionalmente esa materia estaba sujeta a la reserva de ley, y continúa estándolo.

Conviene agregar a las breves consideraciones anteriores que el tema materia de estudio fue objeto de consulta ante la Sala de Consulta y Servicio Civil, quien en sus conceptos ha predicado la inconstitucionalidad del Decreto demandado. En el último de ellos, el Nº 1668 de 22 de septiembre de 2005, señaló:

“…El decreto en especial fija los procedimientos para investigar, conocer, calificar y fallar los “informativos administrativos”, entendidos estos como “(...) el conjunto de diligencias que se llevan a cabo para establecer las causas de la novedad, el responsable o responsables y el grado de responsabilidad, considerándose como el fundamento de los fallos de primera y segunda instancia en donde se exonera o declara administrativamente la responsabilidad del acusado” —artículo 1.1.d) y 1.20.b)—. El artículo 1.9.b) precisa que “(...) todo informativo que se adelante en razón del presente reglamento, se tramitará independientemente de la investigación penal a que hubiere lugar, o de la acción disciplinaria (...)”.

Además precisa que: (i) todo miembro de las entidades a que se refiere “responde” personalmente por los bienes que le hayan sido encomendados para uso, custodia, administración o transporte; (ii) las personas pertenecientes a las entidades a que se refiere el reglamento, que usen, administren, custodien o transporten los bienes allí aludidos, “son responsables de la pérdida o daño que sufran”, cuando no provengan del deterioro natural, de su uso normal o legítimo, o de otra causa justificada; (iii) “La responsabilidad fiscal de los empleados de manejo de bienes se limita a los que bajo cualquier título tengan en existencia en sus almacenes y los que les hayan sido entregados para su servicio o el de su oficina”; (iv) “el valor de los daños o pérdidas que administrativa(6) o fiscalmente se declaren a cargo de una persona, será descontado de su sueldo o prestaciones, conforme al fallo administrativo proferido por el superior jerárquico, sin perjuicio de la acción disciplinaria o penal a que haya lugar” —art. 1.7—.

En el epígrafe del decreto 791 se señala que fue expedido por el Presidente de la República en uso de sus facultades legales, sin especificar cuáles. Con todo, tratándose de un acto aprobatorio de un reglamento(7) elaborado por el comando general de las Fuerzas Militares, puede precisarse que constituye un acto administrativo complejo. En igual forma, el epígrafe del Decreto 1932 de 2000, que lo modificó, expresa que se expide en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 4ª de 1913, a cuyo tenor “todo lo relativo a la administración general de la República, que no esté especialmente atribuido a otros poderes públicos, conforme a la Constitución y a las leyes, corresponde al Presidente”, lo cual hace evidente que la competencia residual en él contenida no habilitaba al Presidente para dictar normas con fuerza legal —destinadas a regular la responsabilidad de quienes administran o manejan bienes de la Nación (Minidefensa., FF MM, Policía Nacional) y de las entidades descentralizadas, adscritas o vinculadas a dicho ministerio— y, por tanto, su naturaleza no es otra que la correspondiente a la de los actos administrativos de carácter general, A pesar de esta naturaleza, el decreto 1932 determinó las autoridades competentes para “fallar” las investigaciones administrativas adelantadas por pérdida o daños de material en las instituciones ya señaladas.

Las anteriores reglamentaciones no eran compatibles con las disposiciones de la Constitución de 1886, pues para la fecha de expedición del Decreto 791 de 1979 el artículo 62 de la misma disponía: “la ley determinará los casos particulares de (...) responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva…”, mandato que consagraba la reserva legal sobre la materia.

En igual sentido, el artículo 124 de la Carta de 1991 mantuvo la competencia exclusiva del legislador ordinario o extraordinario para determinar “la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”(8). Así las cosas, corresponde a la ley delimitar la potestad punitiva del Estado, consagrar los procedimientos, las instancias, las autoridades competentes para conocer de los respectivos procesos, las garantías derivadas del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política, normatividad que resulta contrariada por los Decreto 791 de 1979 y 1932 de 2000, en los apartes que tocan con la consulta.

Así, atendiendo la finalidad de los decretos en mención y la reserva legal a que están sujetas las materias a que se hizo referencia, debe precisar la Sala: a) las normas relativas a la gestión fiscal y a los procesos de responsabilidad derivada de ella, deben entenderse derogadas por la Ley 610 de 2000, que regula íntegramente el tema; b) respecto de las disposiciones que reglamentan actividades distintas a las de gestión fiscal, atinentes a la recuperación de los bienes dañados o perdidos, cuya custodia, uso, administración o transporte haya sido encomendado a servidores públicos del ramo de defensa nacional, procede su inaplicación por ser contrarias a la Carta. No obstante para asegurar la protección del patrimonio público convendría tramitar una ley que establezca este tipo de responsabilidad y un procedimiento expedito —con plena garantía del derecho de defensa— a fin de obtener la reparación del daño.

El criterio de la inconstitucionalidad lo habían expuesto la jefatura de la oficina jurídica de la Contraloría General de la República en Concepto 11-4120 del 15 de diciembre de 1998, según el cual el Decreto 791 de 1979 “(...) invade la órbita del control fiscal, en cuanto no solo establece los hechos, sino que además ordena tasar el detrimento al patrimonio estatal y el descuento al funcionario responsable”(9), así como esta Sala en la Consulta 1196 de 1999, en relación con el artículo 1º, numeral 7º, letras f) y j) del Decreto 791, al concluir que con su aplicación “se estaría invadiendo la órbita del control fiscal”.

De otra parte, la Sala en las consultas 1497 y 1522 de 2003, se refirió a las distintas responsabilidades —fiscal, penal, disciplinaria, patrimonial— que de la conducta de un servidor público pueden derivarse por la pérdida, daño o deterioro de bienes, las que no resultan excluyentes(10); sin embargo los procedimientos consagrados pueden resultar dispendiosos y poco efectivos a fin de declarar la responsabilidad y obtener la reparación en el ramo de defensa .

La Sala concluye que el decreto acusado fue expedido sin competencia por parte del Gobierno Nacional, porque cuando lo profirió regía el artículo 62 de la Constitución de 1886 que establecía la reserva de ley en materia de responsabilidad de los funcionarios y el modo de hacerla efectiva; reserva de ley que fue reiterada por el artículo 124 de la Carta Política de 1991.

La falta de competencia del Gobierno Nacional para regular cualquier forma de responsabilidad de los servidores públicos constituye motivo suficiente para acceder a las pretensiones de la demanda.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. De oficio, se declara probada la excepción de cosa juzgada con relación a la expresión “prescribe en dos años”, contenida en el numeral 34 del Decreto 791 de 5 de abril de 1979, proferido por el Gobierno Nacional, “Por medio del cual se aprueba el reglamento de procesos administrativos por pérdida o daños de los bienes destinados al servicio del ramo de la defensa nacional”. En consecuencia, estese a lo resuelto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de 11 de octubre de 2006, dictada dentro del proceso de nulidad radicado con el Nº 2002-00414, con ponencia del honorable consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

2. DECLÁRASE la nulidad de todas las demás disposiciones contenidas en el Decreto mencionado en el numeral anterior.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

(2) Diario Oficial Nº 35252 del 3 de mayo de 1979.

(3) ART. 267. C.P. El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. —Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado—. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial. —La Contraloría es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funciones administrativas distintas de las inherentes a su propia organización—. El Contralor será elegido por el Congreso en pleno en el primer mes de sus sesiones para un período igual al del Presidente de la República, de terna integrada por candidatos presentados a razón de uno por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, y no podrá ser reelegido para el período inmediato ni continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mismo. Quien haya ejercido en propiedad este cargo no podrá desempeñar empleo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones. —Sólo el Congreso puede admitir las renuncias que presente el Contralor y proveer las vacantes definitivas del cargo; las faltas temporales serán provistas por el Consejo de Estado—. Para ser elegido Contralor General de la República se requiere ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía; tener más de 35 años de edad; tener título universitario; o haber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5 años; y acreditar las calidades adicionales que exija la Ley. —No podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miembro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden nacional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado a pena de prisión por delitos comunes—. En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos.

ART. 268 C.P. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: 1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse. 2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado. 3. Llevar un registro de la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales. 4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes de la Nación. 5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. 6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control fiscal interno de las entidades y organismos del Estado. 7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre el estado de los recursos naturales y del ambiente. 8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. 9. Presentar proyectos de ley relativos al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamiento de la Contraloría General. 10. Proveer mediante concurso público los empleos de su dependencia que haya creado la ley. Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corporaciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor, dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su despacho. 11. Presentar informes al Congreso y al Presidente de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certificación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuerdo con la ley. 12. Dictar normas generales para armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del orden nacional y territorial. 13. Las demás que señale la ley.

Presentar a la Cámara de Representantes la cuenta general de presupuesto y del tesoro y certificar el balance de la Hacienda presentado al Congreso por el Contador General

(4) Sentencias SU-620 de 1996, y C- 619-02.

(5) En la sentencia señalada se estudió la demanda de inconstitucionalidad de algunos apartes de los artículos 1, 4, 6, 12 y 41 de la Ley 610 de 2000 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”.

(6) El reglamento entiende por acción administrativa “(...) la facultad que tiene el Estado a través de los comandantes o autoridades competentes para adelantar un informativo, a fin de conocer y establecer si se han infringido los reglamentos, bajo que circunstancias de modo, tiempo y lugar, por quien, quienes o en qué forma debe sancionarse a los responsables, determinando los perjuicios causados”.

(7) Ver Constitución de 1886, artículo 120.3

(8) Ver artículos. 88, 91, 210 ibidem

(Sic)

(10) Ver Sentencia C- 832 de 2002.