Sentencia 2005-00186 de enero 31 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Radicación 110010324000 2005 00186 01

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad

Actor: María Carolina Carrillo Garay

Bogotá, D.C., treinta y uno de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Lo primero que observa la Sala que la Resolución 3797 de 2004 fue derogada en su totalidad por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006, ambas expedidas por el entonces Ministerio de Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) no obstante lo cual estudiará los cargos formulados contra la resolución acusada en razón de los posibles efectos que pudo producir durante su vigencia y de que, como lo ha señalado reiteradamente esta corporación, “se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aun derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que solo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente...”(1).

2. La norma demandada es del siguiente tenor:

Resolución 3797 de 2004 

(Noviembre 11)

“Por la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS y de fallos de tutela”.

El Ministro de la Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE:

(...)

ART. 10.—Requisitos especiales de la solicitud de recobros por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el comité técnico-científico. La solicitud de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el comité técnico-científico, debe presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

A la solicitud diligenciada en el formato “Formulario radicación de solicitudes de recobros” y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos:

(...)

d) Copia de la fórmula elaborada por el médico tratante con firma y registro médico, la que deberá ser firmada por el paciente o su acudiente con número de identificación como constancia de recibido el medicamento. El anexo de este documento se exceptúa en los casos de medicamentos suministrados a pacientes hospitalizados.

3. Considera la actora que la norma acusada restringe indebidamente los medios de prueba y con ella se estaría contrariando el principio de buena fe.

Al respecto, no observa la Sala que la exigencia de la firma del médico y del paciente, contenida en la disposición reprochada, infrinja el principio constitucional de buena fe,(2) pues como lo ha sostenido esta Sección:

Si bien el artículo 83 de la Constitución presume la buena fe en las actuaciones de los particulares frente a la administración, ello no implica que la sola afirmación que haga un particular sobre un determinado hecho deba ser aceptada como una verdad incontrovertible.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional, el hecho de que la buena fe se presuma en las actuaciones de los particulares frente a las autoridades, no implica que aquellas queden imposibilitadas para hacer las verificaciones e investigaciones que juzguen adecuadas para dar estricto cumplimiento a la ley, pues “el mencionado principio también tiene sus límites y condicionamientos, derivados de otro postulado fundamental como es el de la prevalencia del interés común”(3)(4).

Lo anterior indica que no vulnera la Carta el hecho de que se definan ciertos requisitos para los recobros al Fosyga, toda vez que las condiciones establecidos para el recobro, se encuentran justificados por el hecho de que los pagos que hace dicha entidad son cubiertos con recursos que, por estar destinados a la salud, exigen mayor vigilancia y control por parte del Estado.

Adicionalmente, como bien lo señala el Ministerio Público, la libertad probatoria definida en el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil, está consagrada para las actuaciones judiciales y no para los trámites administrativos.

Por lo tanto, este cargo no tiene vocación de prosperar.

4. Respecto a la violación del principio de igualdad, la Sala encuentra que a través de la exigencia hecha en la norma acusada se pretende facilitar el control de los pagos que se hacen con los dineros del Fosyga, finalidad que no puede considerarse como contraria a la Constitución o a la ley, pues es deber del Estado velar por el cumplimiento de lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, que prohíbe expresamente utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella, de manera que el requisito establecido en la norma acusada es una herramienta para el cumplimiento de de lo ordenado en la norma superior citada.

El establecimiento de medidas tendientes a controlar el uso de los recursos destinados a la salud, en especial tratándose de medicamentos no incluidos en el POS, que usualmente suelen ser costosos, resulta legítimo frente a los deberes que incumben al Estado en relación con los recursos de la salud.

Para la Sala, la norma acusada no contraría el principio de igualdad, habida cuenta de que: (i) la disposición demandada abarca todas las situaciones de recobro diferentes de las de los pacientes hospitalizados, y el trámite es el mismo para todas las entidades prestadoras de servicios de salud; (ii) la decisión de solicitar la firma del médico y la del paciente que recibe la medicina no incluida en el POS, está fundada en un fin aceptado constitucionalmente cual es respetar lo preceptuado en el artículo 48 superior, conforme al cual: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”; y (iii) la consecución de dicho fin mediante la exigencia establecida en el literal d) del artículo 10 de la Resolución 3797 de 2004 resulta razonable.

En consecuencia el cargo no prospera.

5. La Sala considera también improcedente el cargo de violación del artículo 84 de la Carta Política,(5) porque el Decreto-Ley 1281 de 2002(6) obliga a que dentro del trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de salud, además de los requisitos legales, se demuestre de manera efectiva la prestación de los servicios.

Adicionalmente, el numeral 3º del artículo 174 de la Ley 100 de 1993 establece entre las funciones del Ministerio de Salud la de: “Expedir las normas administrativas de obligatorio cumplimiento para las entidades promotoras de salud, por las instituciones prestadoras de servicios de salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud y por las direcciones seccionales, distritales y locales de salud”.

No sobra advertir, además, que las mismas reglas y requisitos se habían establecido anteriormente en la Resolución 2948 de 2003(7).

6. En relación con la presunta omisión legislativa, encuentra la Sala que las objeciones que en tal sentido plantea la actora se fundan en argumentos de conveniencia que son ajenos al control de legalidad o de constitucionalidad que le corresponde a esta jurisdicción, máxime considerando que, como se dijo antes la norma demandada se aplica por igual a todas las entidades que pretendan solicitar ante el Fosyga recobros por medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el comité técnico-científico y que el requisito establecido en el literal d) del artículo 10 de la resolución atacada permite al Estado ejercer un control sobre el destino de los recursos destinados a la salud.

Además, no encuentra la Sala que en la expedición del reglamento se haya incumplido un deber impuesto por una norma legal o constitucional u omitido algún aspecto exigido por la ley o la Carta Política.

No resulta ocioso recordar que el cargo que se plantee ante el contencioso administrativo no puede basarse en simples asuntos de conveniencia derivados de situaciones hipotéticas, como ocurre en el presente caso, razón por la cual el argumento planteado por la actora no prospera.

7. La Sala considera que tampoco es de recibo el argumento de ilegalidad de la norma demandada planteada por la actora, pues en los casos de fallos de tutela la misma Resolución 3797 de permite otros medios para efectuar los recobros.

En efecto, el artículo 11 de la Resolución 3797 de 2004 establece:

ART. 11.—Requisitos especiales de la solicitud de recobros originados en fallos de tutela. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga por concepto de fallos de tutela, deberá presentarse a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

A la solicitud diligenciada en el formato “Formulario radicación de solicitudes de recobros” y su anexo, deberán acompañarse los siguientes documentos:

a) Formato de “Solicitud de recobro por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela”, numerada consecutivamente por cada paciente, el cual se adopta en la presente resolución y que deberá diligenciarse en su totalidad;

b) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo fallo, se relacionará el número de radicado de la primera cuenta presentada en la cual se anexó la primera copia del fallo;

c) Original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del estatuto tributario, en la que conste su cancelación. La factura debe identificar la entidad responsable del pago (EPS, EOC o ARS), valor y cantidad de los servicios prestados objeto del recobro donde estén desagregados las estancias, medicamentos, insumos, honorarios, derechos de sala, pruebas diagnósticas y demás servicios a recobrar según el caso y la identificación del afiliado al cual se prestaron los servicios. Cuando la factura incluya el tratamiento de más de un paciente, la información anterior deberá venir en forma desagregada y detallada para cada afiliado certificada por el proveedor;

d) Certificado de semanas cotizadas al sistema por el afiliado o beneficiario, en los casos de tutela por periodos mínimos de cotización, en los cuales se especifique la fecha de afiliación al Sistema General de Seguridad Social y a la EPS, identificando las semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha del otorgamiento de la prestación ordenada en el respectivo fallo. Para estos efectos, el certificado de semanas cotizadas al sistema lo emitirá la respectiva EPS o EOC de acuerdo a la información reportada en sus formularios de afiliación y novedades.

PAR. 1º—Los documentos de que trata este artículo para cada solicitud de recobro deberán estar debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al orden señalado en el presente artículo.

PAR. 2º—La entidad reclamante deberá garantizar el adecuado embalaje y envío de los recobros, la calidad y nitidez de los documentos de soporte.

Como puede observarse, en el caso de los recobros originados en fallos de tutela, existe una norma especial en la que no se exige la fórmula médica con la firma del usuario, por lo cual el cargo no prospera.

Además, como se dijo antes, la exigencia de la fórmula médica con la firma del usuario para obtener el recobro ante el Fosyga, no resulta violatoria de la ley o de los mandatos de la Carta Política, y por el contrario contribuye a dar cumplimiento a los mismos.

Así pues, para la Sala no es del caso acceder a las pretensiones de la demanda, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil diez (2010). Consejera ponente: María Claudia Rojas Lasso. Radicación: 11001-03-24-000-2004-00179-01. Actor: Gabriel Pérez Ramírez.

(2) ART. 83.—Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas.

(3) Sentencia T-460 de 1992 M.P. Alejandro Martínez Caballero y Fabio Morón Díaz.

(4) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Bogotá, D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010). Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación: 2005 00561. Actor: Transportes Nippa S.A.

(5) ART. 84.—Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio.

(6) ART. 7º—Trámite de las cuentas presentadas por los prestadores de servicios de salud. Además de los requisitos legales, quienes estén obligados al pago de los servicios, no podrán condicionar el pago a los prestadores de servicios de salud, a requisitos distintos a la existencia de autorización previa o contrato cuando se requiera, y a la demostración efectiva de la prestación de los servicios.

(...)

(7) ART. 9º—Procedimiento para la presentación del recobro. Una vez autorizado por parte del comité técnico científico el medicamento no incluido en el Acuerdo 228 del CNSSS, la EPS del régimen contributivo o subsidiado o la entidad obligada a compensar, EOC, deberá garantizar el suministro del medicamento al usuario y tendrá la posibilidad de solicitar el recobro correspondiente ante el Fosyga, a través del siguiente procedimiento:

Toda solicitud de recobro por concepto de medicamentos autorizados por el comité debe ingresar a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

Cada solicitud de recobro deberá acompañarse de los siguientes documentos de soporte, los cuales deberán estar debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al siguiente orden:

(...)

f) Copia de la fórmula elaborada por el médico tratante con firma y registro médico, la que deberá ser firmada por el paciente o su acudiente con número de identificación como constancia de recibido del medicamento. El anexo de este documento se exceptúa en los casos de medicamentos suministrados a pacientes hospitalizados.