Sentencia 2005-00187 de septiembre 16 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 110010324000200500187 01

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actora: María Carolina Carrillo Garay

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «I. Antecedentes

1. La demanda.

1.1. Pretensiones.

El demandante solicita que se declare la nulidad de los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 (nov./11) expedida por el Ministerio de la Protección Social. Solicita, adicionalmente, que los efectos de la providencia que llegare a proferirse sean retroactivos.

1.1.1 El texto de la norma demandada es el siguiente:

“Resolución 3797 de 2004

(Noviembre 11)

Diario Oficial 45.738 de 20 de noviembre de 2004

Ministerio de la Protección Social

Por la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS y de fallos de tutela.

El Ministro de la Protección Social,

en ejercicio de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 173 de la Ley 100 de 1993,

RESUELVE:

ART. 12.—Término para presentar las solicitudes de recobro. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el comité técnico-científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta.

En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-Ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio o se suministre el medicamento según sea el caso”.

(...)

V. Consideraciones

Entra la Sala a estudiar la legalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 (nov./11) de conformidad con los argumentos expuestos por la parte demandante en su escrito de demanda.

En este punto, la Sala considera pertinente advertir que pese a que la Resolución 3797 de 2004 fue derogada por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006 (ago./15)(2), debe proferirse un pronunciamiento de fondo, dados los efectos que surtió la norma durante el tiempo que estuvo vigente.

Primer cargo

La demandante alega que la revisión exhaustiva del Ministerio de la Protección Social sobre las cuentas de recobro presentadas por las EPS, ARS y EOC, por concepto de medicamentos y servicios médicos no POS autorizados por el comité técnico científico y ordenados mediante fallos de tutela, respectivamente, es contraria el principio de buena fe contemplado en el artículo 83 de la Carta Política, puesto que parte del supuesto que las citadas entidades pretenden defraudar al Estado.

Por consiguiente, considera que las cuentas de recobro deben ser pagadas inmediatamente por el Fosyga, sin perjuicio del control posterior que pueda adelantarse sobre las mismas y de las acciones penales y disciplinarias a las que haya lugar de comprobarse algún tipo de fraude.

Sea lo primero advertir que la norma acusada, no determina (i) los documentos que deben acompañarse a las solicitudes de recobro ante el Fosyga, (ii) el término para resolver dichas solicitudes o (iii) el procedimiento para su estudio, sino que establecen el término con el que cuentan las EPS, ARS y EOC para presentar las solicitudes de recobro y el momento a partir del cual, debe contarse ese término.

Así pues, el cargo propuesto no tiene relación con la norma acusada, en la medida que lo alegado por el demandante es que el Ministerio de la Protección Social estudia rigurosa y exhaustivamente las solicitudes de recobro presentadas y los documentos adjuntos y retrasa considerablemente el pago de las respectivas cuentas de cobro, argumentos que no guardan relación con el contenido de la norma y el término allí previsto.

Pese a lo anterior, no sobra advertir que con ocasión de la demanda de nulidad interpuesta contra los literales a) y f) del artículo 1º de la Resolución 2949 de 2003 (oct./3)(3), esta Sala se pronunció sobre el principio de la buena fe contenido en el artículo 83 de la Constitución Política y la evaluación de los documentos que deben acompañarse a la solicitud de recobro ante el Fosyga.

En aquella oportunidad, la Sala dijo:

“(...) no le asiste razón al demandante, ya que la exigencia del requisito en cuestión propende por la protección de los recursos del Fosyga, que tienen carácter público, la que podría verse afectada de aceptar como documento para el pago del recobro la simple copia del fallo de tutela, sin la constancia de ejecutoria, en cuanto podría darse el evento de que en primera instancia el fallo de tutela ordene, por ejemplo, el suministro de un medicamento por el resto de la vida del paciente y apelada la sentencia por la empresa promotora de salud el superior la revoque, razón por la cual esta última entidad solo tendría derecho a recobrar el valor del medicamento que suministró durante el lapso que duró el trámite de la tutela, tiempo que solo podría verificar el Fosyga con la constancia de ejecutoria del fallo de primera instancia”(4).

Tales consideraciones resultan pertinentes frente a los argumentos expuestos por la demandante, ya que los recursos que conforman el Fosyga tienen el carácter de públicos y, por tanto, el Ministerio de la Protección Social debe llevar a cabo un estudio cuidadoso de los documentos en los cuales se soporta el recobro, en tanto pretender que el desembolso de tales sumas de dinero proceda en forma inmediata ante la solicitud simple de EPS, ARS o EOC, conllevaría falta de diligencia y cuidado en el manejo de los recursos públicos.

Por las razones expuestas, el cargo no prospera.

Segundo cargo

La demandante sostiene que de acuerdo con el artículo 35 del Decreto 2591 de 1991(5), la revisión eventual de los fallos de tutela por la Corte Constitucional se concede en el efecto devolutivo; sin embargo, las órdenes dadas dentro de los fallos de tutela son de obligatorio cumplimiento, de modo que el Fosyga debe conceder el recobro aunque, posteriormente, la Corte Constitucional revoque el fallo que dispuso suministrar el servicio excluido del POS.

La disposición acusada indica que “para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el comité técnico-científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta”.

La norma refiere, entonces, que si el suministro o la prestación del servicio médico excluido del POS ha sido ordenada por vía de fallo de tutela, el término de seis (6) meses dentro del cual debe presentarse la solicitud de recobro, debe contarse a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria del fallo.

Acerca de la ejecutoria de los fallos de tutela, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente:

“A su vez, el inciso primero (1º) del artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el Decreto 2282 de 1989, prescribe:

“Ejecutoria. Las providencias quedan ejecutoriadas y son firmes tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos. No obstante, en caso de que se pida aclaración o complementación de una providencia, su firmeza solo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva”.

De las normas anteriores, se deduce que las providencias quedan ejecutoriadas después de tres días de notificadas cuando carecen de recursos, como es el caso de las sentencias de tutela de segundo grado”(6).

Así pues, la constancia de ejecutoria del fallo de tutela a que hace referencia el inciso 2º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 demandado, es independiente de la revisión eventual que puede adelantar la Corte Constitucional, comoquiera que su naturaleza no es la de un recurso (ordinario o extraordinario) que las partes puedan interponer contra las sentencias de tutela.

Por consiguiente, la norma acusada no exige para el reembolso que la Corte Constitucional, en sede de revisión, confirme el fallo de tutela de segunda instancia que ordena prestar el servicio médico excluido del POS, como parece entenderlo la demandante, puesto que la norma en forma diáfana establece que las solicitudes de recobro basadas en sentencias de tutela, deben presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la expedición de la constancia de ejecutoria del fallo la que, a su vez, se expide transcurridos tres (3) días de la notificación de la sentencia de tutela de segunda instancia o de primera, en caso de que no se haya presentado impugnación.

En consecuencia, el cargo no prospera.

Tercer y cuarto cargo

La parte demandante asevera que los apartes acusados del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004, son ilegales y desconocen el principio de igualdad, toda vez que fijan un plazo de seis (6) meses para elevar la solicitud de recobro de medicamentos o procedimientos no POS ordenados por los comités técnico científicos o por los jueces de tutela, pero no imponen a las IPS o demás proveedores de servicios médicos, un término similar para la expedición de la factura, de modo que, en ocasiones, el trámite de facturación y pago excede el plazo fijado por la norma y, por ende, las EPS, ARS y EOC pierden la oportunidad de solicitar el reembolso por la vía administrativa.

Con miras a estudiar los cargos propuestos, a continuación se cita textualmente la norma demandada:

“ART. 12.—Término para presentar las solicitudes de recobro. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el comité técnico-científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta.

En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-Ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio o se suministre el medicamento según sea el caso”.

De conformidad con la norma citada, el término de seis (6) meses para la presentación de la solicitud de recobro por concepto de medicamentos no POS autorizados por el comité técnico científico, debe contarse a partir de la fecha en la que se suministra el medicamento al paciente y, para efectos de los fallos de tutela, a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia.

Ahora bien, la norma en comento encuentra fundamento en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, cuyo texto es el siguiente:

“ART. 13.—Términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga. Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido.

La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto. (Aparte destacado condicionalmente exequible)”.

La constitucionalidad del citado artículo fue estudiada por la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 2004(7), en la que se dijo lo siguiente sobre el término para presentar las reclamaciones o cobros al Fosyga:

“Dado que como ya se señaló el legislador en el ejercicio de su potestad de configuración de los procedimientos administrativos está sometido a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, la Corte considera necesario hacer las siguiente precisiones sobre el alcance de la disposición acusada y en particular de las expresiones “en consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido” contenidas en el primer inciso de dicha disposición.

De antemano cabe aclarar i) que con el artículo acusado no se está desconociendo la existencia de las obligaciones a cargo del Fosyga pasados los seis meses a que él alude; la disposición solamente establece la imposibilidad de reclamarlas por vía administrativa, y ii) que el término de seis meses a que alude el artículo acusado ha de contarse lógicamente a partir del momento en que la persona o entidad que debe realizar la reclamación está efectivamente en posibilidad de hacerla ante el Fosyga”.

Bajo tal perspectiva, la Sala considera que asiste razón a la demandante cuando indica que la demora en la que incurren las IPS u otros proveedores en lo concerniente a la expedición de la facturación de los servicios o medicamentos no POS efectivamente prestados, puede ocasionar el vencimiento del término de seis (6) meses sin que sea materialmente posible presentar la solicitud de recobro y, por tanto, acceder al reembolso por vía administrativa.

En efecto, los artículos 10 y 11 de la Resolución 3797 de 2004 establecen que a la solicitud de recobro de servicios excluidos del POS autorizados por el comité técnico científico u originados en fallos de tutela, debe acompañarse “original o copia de la factura de venta expedida por el proveedor, la cual debe ceñirse a lo establecido en el literal c) del artículo 617 del estatuto tributario, en la que conste su cancelación”.

En ese entendido, es claro que, en términos de la Sentencia C-510 de 2004, hasta tanto no sea expedida la factura, las EPS, ARS y EOC no están efectivamente en la posibilidad de presentar la reclamación de recobro ante el Fosyga, puesto que su solicitud sería devuelta por carecer de uno de los requisitos necesarios para su admisión, según se establece en el artículo 14 de la Resolución 3797 de 2004(8).

Vale la pena advertir, además, que el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, establece que las reclamaciones que deban atenderse con recursos de cualquiera de las subcuentas del Fosyga(9), deben presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o a la ocurrencia del evento y, tratándose de recobros por prestación de servicios médicos excluidos del POS, la obligación de pago a cargo del Fosyga, surge una vez que la EPS, ARS o EOC ha pagado con recursos propios dicho servicio, pues de lo contrario no hay lugar al reembolso.

Por consiguiente, cuando la disposición acusada establece que el término para presentar la solicitud de recobro, empezará a contarse a partir del suministro efectivo del medicamento o de la expedición de la constancia de ejecutoria del fallo de tutela (según sea el caso), hace caso omiso de la interpretación que la Corte Constitucional fijó al artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, la cual era de obligatoria observancia, por cuanto la sentencia de constitucionalidad (0-510 de mayo 15/2004) fue notificada con anterioridad a la fecha de expedición de la Resolución 3797 de 2004 (nov./11).

Así pues, el plazo para presentar la solicitud de recobro no puede correr hasta tanto la EPS, ARS o EOC esté en la posibilidad real de agotar dicho trámite, pues lo contrario supondría que en la práctica, tales entidades cuentan con un término inferior al dispuesto en el Decreto-Ley 1281 de 2002 para presentar la solicitud de recobro por medicamentos o servicios médicos excluidos del POS autorizadas (sic) por el comité técnico científico u ordenadas (sic) mediante fallos de tutela.

En consecuencia, el tercer y cuarto cargos prosperan y, por ende, se declarará la nulidad de los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la los incisos 2º y 3º del artículo 12 de la Resolución 3797 de 2004 (nov./11) “por la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS y de fallos de tutela”.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del dieciséis (16) de septiembre de dos mil diez (2010).

(2) Resolución 002933 de 2006 (ago./15) “por la cual se reglamentan los comités técnico-científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS y de fallos de tutela (...)”.

ART. 31.—Vigencia. La presente resolución rige a partir del 1º de noviembre de 2006, y del 1º de febrero de 2007 para lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 29, deroga las Resoluciones 3797 de 2004, 2366 y 3615 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias.

(3) “Por la cual se establece el procedimiento de recobro ante el Fosyga por concepto de prestaciones ordenadas por fallos de tutela y se determinan los documentos que se deben anexar como soporte a las solicitudes de pago.

(...).

ART. 1º—Procedimiento y documentos para la presentación del recobro. Toda solicitud de recobro que deba ser reconocida y pagada por el Fosyga, por concepto de fallos de tutela debe ingresar a través de la dependencia de correo y radicación del Ministerio de la Protección Social o de la entidad que se defina para tal efecto.

Cada solicitud de recobro deberá acompañarse de los siguientes documentos de soporte, los cuales deberán ser debidamente legajados y foliados con sujeción estricta al siguiente orden:

a) Cuenta de cobro o factura de cobro numerada consecutivamente por cada paciente, que en el régimen contributivo deberá dirigirse a la subcuenta de compensación del Fosyga, rubro pago otros eventos y en el régimen subsidiado a la subcuenta de solidaridad, rubro pago otros eventos, la cual deberá traer diligenciado el formato para la presentación de recobros que hace parte integral de la presente resolución;

(...).

f) Primera copia del fallo de tutela con constancia de ejecutoria. Para cuentas consecutivas originadas en el mismo evento, se anexará copia simple del fallo de tutela, aclarando que el original se anexó en la primera cuenta presentada.

(4) Sentencia de 18 de junio de 2009. M.P. Martha Sofía Sanz Tobón. Expediente 2004-00410 01. Actora: Dianora Rugeles Sierra.

(5) ART. 35.—Decisiones de revisión. Las decisiones de revisión que revoquen o modifiquen el fallo, unifiquen la jurisprudencia constitucional o aclaren el alcance general de las normas constitucionales deberán ser motivadas. Las demás podrán ser brevemente justificadas. La revisión se concederá en el efecto devolutivo, pero la Corte podrá aplicar lo dispuesto en el artículo 7º de este decreto.

(6) Sentencia T-576 de 10 de diciembre de 1993. M.P. Jorge Arango Mejía.

(7) Sentencia de 25 de mayo de 2004. M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) “ART. 15.—Causales de devolución de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, serán devueltas cuando:

(...).

f) No remite factura del proveedor o prestador del servicio o la factura no cumple con requisitos del estatuto tributario.

(9) Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”.

(...).

ART. 219.—Estructura del fondo. El fondo tendrá las siguientes subcuentas independientes:

a) De compensación interna del régimen contributivo;

b) De solidaridad del régimen de subsidios en salud;

c) De promoción de la salud;

d) Del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito, según el artículo 167 de esta ley”.