Sentencia 2005-00195 de marzo 1º de 2018

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA DESCONGESTIÓN

Rad.: 25000232400020050019501

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araujo Oñate

Demandante: Fiducolombia S.A.

Demandado: Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente DAMA

Asunto: nulidad y restablecimiento del derecho

Recurso de apelación contra sentencia que denegó las pretensiones de la demanda

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

2.1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del CCA(25) y en cumplimiento del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017(26), la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera.

En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º(27) del citado acuerdo, el despacho del consejero Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia con destino al despacho de la consejera Rocío Araujo Oñate, situación por la cual corresponde a la Sección Quinta de esta corporación proferir la sentencia de segunda instancia que acorde a derecho corresponde.

2.2. Problema jurídico.

El problema jurídico consiste en determinar, de conformidad con el sentido del recurso de apelación interpuesto por el demandante, si existe mérito suficiente para revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento de la referencia.

Al respecto, la Sala advierte desde ya, que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(28), según el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”.

2.2.1. Cuestión previa.

En atención al escrito radicado el 12 de febrero de 2018, mediante el cual el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó su impedimento para conocer y decidir la segunda instancia del proceso de la referencia y, teniendo en cuenta que efectivamente como magistrado de la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca suscribió el auto del 7 de julio de 2018 que admitió la demanda y negó la suspensión provisional(29), corresponderá aceptar el impedimento respectivo, tal como se consignará en la parte resolutiva de esta providencia.

2.3. Análisis del caso concreto.

Entrando al análisis del caso en concreto, se tiene que el recurrente solicita la revocatoria de la sentencia de primera instancia, a efectos de que se declare la nulidad de las resoluciones 560 del 24 de octubre de 2003, 17 del 20 de enero de 2004 y 647 del 4 de junio de 2004, proferidas las dos primeras, por el subdirector técnico administrativo del medio ambiente, y la última por la directora del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente.

Al respecto, se recuerda que mediante los actos demandados se impuso a la sociedad Fiducolombia multa por quinientos mil pesos, ordenándole allegar un estudio técnico específico para establecer la causa y determinar las soluciones a adoptar frente a los asentamientos diferenciales del bloque 3 de la urbanización Santa Sofía I, así como la realización de un control periódico de asentamientos del bloque 3 con el fin de detectar si estos persisten y, en el evento de que así fuese, “establecer su rata y adoptar las soluciones oportunas”(30).

En ese sentido, es muy importante señalar que dentro del presente trámite no se han censurado los supuestos de hecho que dieron lugar a la sanción impuesta, esto es, “la existencia de deficiencias constructivas, consistentes en patologías de las escaleras”(31) que fueron materia de investigación, así como tampoco existió reproche frente al monto de la multa impuesta, ni la naturaleza de las órdenes que fueron impartidas en contra del demandante, aspectos que, por ende, no serán abordados en el análisis del presente caso.

Sin embargo, el demandante erige completamente su inconformidad en la supuesta imposibilidad de la entidad demandada para imponer a Fiducolombia la sanción en comento, habida cuenta que en su calidad de fiduciaria solo actuó como vocera del patrimonio autónomo Santa Sofía del Sur, patrimonio autónomo al cual, a juicio del actor, correspondía imponer la respectiva multa.

Al respecto, tenemos que dentro del presente proceso nada se ha debatido respecto de la existencia del contrato de fiducia mercantil celebrado entre Fiducolombia, en calidad de fiduciario, y Destresa, en calidad de fideicomitente, ni tampoco se ha refutado la conformación del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Santa Sofía, en los términos que dan cuenta las pruebas documentales obrantes en el expediente, de tal suerte que el análisis de rigor se somete a la existencia del negocio fiduciario y, por ende, los efectos que podían recaer en la actuación administrativa adelantada por el DAMA.

Así las cosas, corresponde reseñar que frente a la calidad en la que se sancionó a Ficucolombia, las resoluciones demandadas señalan lo siguiente:

“Que es precisamente por la razón antes expuesta, que la investigación se dirigió contra la persona jurídica que desarrolló la actividad de enajenación de los inmuebles destinados a vivienda (...) que tal y como se encuentra demostrado (...) fue la sociedad Fiducolombia S.A., quien suscribió la promesas y escrituras de compraventa de las unidades que integran el proyecto, como también fue la persona jurídica registrada que obtuvo el correspondiente permiso de ventas.

En síntesis, frente a las actuaciones administrativas desarrolladas por esta subordinación, la responsabilidad no se endilga por la condición de constructor, la responsabilidad deviene de su calidad de enajenante(32) (se resalta).

De igual manera, tenemos que la sanción impuesta deviene de la configuración de la violación a lo dispuesto en el numeral 7º del artículo 2º del Decreto-Ley 78 de 1987, en concordancia con el literal g) del artículo 4º del Decreto Distrital 540 de 1991, que señalan:

“ART. 2º—Por virtud de lo dispuesto en el presente decreto, el Distrito Especial de Bogotá y los municipios ejercerán las siguientes funciones:

(...).

7. Ejercer el control necesario para lograr que, en las relaciones contractuales con los adquirentes, las personas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y el Decreto-Ley 2610 de 1979, no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, den cumplimiento a los reglamentos de propiedad horizontal y se ajusten a los modelos de contratos aprobados por esas mismas entidades territoriales”.

“ART. 4º—De la competencia de la administración distrital. (...).

g) Ejercer el control necesario para lograr que en las relaciones contractuales con los adquirientes, las personas que desarrollen las actividades a que se refieren la Ley 66 de 1968 y el Decreto-Ley 2610 de 1979, no desmejoren las especificaciones contempladas en los planos arquitectónicos, den cumplimiento a los reglamentos de propiedad horizontal y se ajusten a los modelos de contratos aprobados por la dirección de urbanización y vivienda de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá, D.C.”.

Así las cosas, es evidente que en los actos demandados el DAMA determinó que Fiducolombia fue enajenante en nombre propio, de los inmuebles destinados a vivienda de la urbanización Santa Sofía I, es decir, consideró que el demandante desarrolló en nombre propio las actividades a que se refiere la Ley 66 de 1968(33), ello sin consideración de la existencia del contrato de fiducia mercantil que dio lugar a la conformación del patrimonio autónomo Santa Sofía.

En consecuencia, la Sala encuentra que el debate de segunda instancia debe ser dirimido luego de efectuar algunas consideraciones sucintas y pertinentes al caso, en relación con la fiducia mercantil, para luego abordar el análisis de los argumentos de apelación, definiendo si en efecto fue imputada válidamente responsabilidad como enajenante en nombre propio a Fiducolombia dada la conformación del patrimonio autónomo Santa Sofía y de esa manera, poder determinar la procedencia o improcedencia de la solicitud de nulidad de los actos administrativos demandados.

En ese sentido, la Sala advierte que el orden planteado se adopta por razones de método, que permitirán analizar de manera lógica, sencilla y ordenada el marco jurídico aplicable y, de manera seguida, verificar si las inconformidades del apelante permiten definir, o no, si era la fiduciaria el ente llamado a responder en nombre propio, dentro del trámite administrativo objeto de inconformidad.

Sin perjuicio de lo anterior, no se desconoce que el demandante en su escrito de alegatos de segunda instancia, pretendió ampliar el espectro de la controversia planteando nuevos argumentos tales como los relativos a la proscripción de la responsabilidad objetiva y la inexistencia de nexo causal, sin embargo, teniendo en cuenta que tales alegaciones no fueron materia de apelación e inclusive pueden resultar ajenos al debate surtido en primera instancia, la Sala advierte que no se abordarán motivos de inconformidad que resulten distintos a la censura oportunamente planteada en el recurso de apelación.

En consecuencia, la Sala procede con el análisis que corresponde al caso en concreto, en los siguientes términos:

2.3.1. Consideraciones pertinentes en relación con la fiducia mercantil.

Frente a este punto, debemos partir señalando que el artículo 1226 del Código de Comercio, define el contrato de fiducia mercantil como “un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario”.

Ahora bien, debe tenerse claro que “los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida”(34) y que, además, “Para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”(35) aspecto al cual se suma que por disposición específica de la ley “Será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”(36).

Así las cosas, si bien por definición expresa del legislador, la fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada, “ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente —titular del dominio—, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio”(37).

De igual manera, se debe señalar que el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo, de tal suerte que de no existir restricción o estar expresamente facultado para ello, si adquiere obligaciones con terceros en el proceso de ejecutar el encargo, tales obligaciones queden directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin que pueda considerarse que las mismas son adquiridas por la fiduciaria o que se respalden con el patrimonio de esta, ello “sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle más tarde al fiduciario en caso de extralimitación de funciones o de la adopción de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes”(38).

Al respecto, a efectos ilustrativos, conviene señalar que el Consejo de Estado ha manifestado en relación con la fiducia mercantil, entre otras cosas, lo siguiente(39):

“la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.

Este estatuto establece además que los bienes objeto de la fiducia salen del patrimonio del fideicomitente pero no entran al del fiduciario (art. 1227) y, que para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo (art. 1233).

Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto constitutivo, entre otros, realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, mantener los bienes objeto de la fiducia separados de los suyos y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, (...)”.

Ahora bien, advierte la Sala que el estudio del negocio jurídico de la fiducia mercantil supone, como sucede a menudo con diferentes asuntos en el derecho, un espectro muy amplio de materias sujetas a debate, análisis y explicación. Sin embargo, dado el sentido del debate causado por el demandante en este caso, considera la Sala que el análisis de rigor en este caso debe centrarse y referir al menos de manera sucinta a dos aspectos específicos, a saber: i) el principio de separación patrimonial entre los patrimonios autónomos y la sociedad que los administra y ii) determinar quién lleva la personería para la protección y defensa de dicho patrimonio.

Lo anterior, por cuanto dichos aspectos resultan decisivos al momento de definir la procedencia, o no, de la inconformidad del apelante en este caso, sin que sea necesario abordar todas las aristas de la figura de la fiducia mercantil, tal como se evidenciará más adelante, en confrontación con las siguientes consideraciones:

2.3.1.1. En primer lugar, debemos recalcar para los efectos que nos interesan en este caso, que es en virtud del contrato de fiducia mercantil que los patrimonios autónomos existen y desarrollan las actividades para las que fueron constituidos y que, además, dada la naturaleza de dicho negocio jurídico opera la separación patrimonial entre los patrimonios autónomos y la sociedad que los administra.

Al respecto, tenemos que en sentencia del 8 de mayo de 2014(40), proferida por la Sección Cuarta de esta corporación se dijo:

“Con fundamento en la anterior norma [se refiere al C. Cio., art. 1226], la Sala ha precisado que una vez el fiduciante transfiere los bienes al fiduciario, se forma con ellos un patrimonio autónomo, separado del resto de activos de la entidad y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios. Este patrimonio autónomo está afecto a la finalidad para la cual fue creado y no forma parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, de manera que los bienes fideicomitidos solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida, es decir, que la fiducia tiene como deuda la finalidad para la cual fue creada.

La exigencia de la separación de los “bienes fideicomitidos” del resto del activo de una fiduciaria, busca que ese patrimonio no se confunda con el del fiduciario ni con otros patrimonios igualmente constituidos, por ello se constituye como patrimonio autónomo y contablemente debe ser reflejado de manera trasparente su registro como bienes propios del fideicomiso(41).

Así pues, una vez constituida la fiducia surge un patrimonio autónomo únicamente afecto al cumplimiento de las obligaciones que sean contraídas para desarrollar la finalidad para la cual fue creado. Aunque el patrimonio autónomo sea administrado por la sociedad fiduciaria es independiente de su patrimonio y de los demás negocios fiduciarios, además, los bienes que lo constituyen dejan de ser parte del patrimonio del fiduciante, pues se escinden de él” (se resalta).

En este sentido, vale la pena señalar que para que la separación patrimonial no se vea afectada, es necesario que la condición del fiduciario la haga conocer de los terceros con quienes entra en relación para cumplir la finalidad propuesta con la fiducia, pues de lo contrario puede llegar a comprometer su patrimonio personal; de manera que corresponde al fiduciario en la realización de los actos que le competen como tal, dejar ver la condición en que actúa, conservando el deber legal de mantener separado el patrimonio propio de los demás que autónomamente quedan a su disposición, así como de separar los diferentes patrimonios autónomos a su cargo, entre unos y otros.

Al respecto, resulta pertinente citar las consideraciones que en este sentido, ha efectuado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(42), en los siguientes términos:

“(...)

5. En ese sentido, “el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo salvo aquellas que se hubiese reservado el fiduciante o que le fuesen prohibidas por mandato legal. Pero, de no existir la restricción o estar expresamente facultado para ello, si adquiere obligaciones con terceros en el proceso de ejecutar el encargo, lo lógico es que tales obligaciones queden directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle más tarde al fiduciario en caso de extralimitación de funciones o de la adopción de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes”; y cuanto más las puede ejercer si el respectivo contrato en el que participa con ocasión de ser fiduciario, debe celebrarlo porque así se le impone en el acto de constitución de la fiducia, lo que implica llevar la personería para ese efecto.

Mas para que así ocurra y no entre el fiduciario a responder por el acto propio, es menester que la condición de tal la haga conocer de los terceros con quienes entra en relación para cumplir la finalidad propuesta con la fiducia, desde luego que si no obra de ese modo puede llegar a comprometer su patrimonio personal; es a él, entonces, a quien en la realización de los actos que le competen como fiduciario le corresponde revelar la condición en que actúa, precisamente para traducir en concreto el deber legal de mantener separado el patrimonio propio de los demás que autónomamente quedan a su disposición y de estos entre sí, como dispone el artículo 1233 del Código de Comercio (...)” (se resalta).

2.3.1.2. En segundo lugar, en cuanto concierne a definir quién lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, resulta muy importante señalar que a los patrimonios autónomos no se les ha conferido personalidad jurídica y, sin perjuicio de ello, su presencia da lugar a gran cantidad de operaciones y relaciones de derecho que si bien pueden transcurrir pacíficamente, también pueden ser objeto de controversias o inclusive litigios que conllevan a que estos sean llamados, aun en ausencia de personería jurídica, a defender sus intereses.

En consecuencia, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, tenemos que aunque “sea autónomo el patrimonio (...), y que no tenga personalidad jurídica, no significa a su vez que no está al frente de él ninguna persona que intervenga y afronte justamente las relaciones jurídicas que demanda el cumplimiento de la finalidad prevista por el constituyente”. En consecuencia, dado que “solamente los establecimientos y las sociedades fiduciarias, especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria pueden tener la calidad de fiduciarios (C. Cio., art. 1226), (...) significa, ni más ni menos, que quien como persona jurídica ostenta esa calidad, es quien se expresa en todo lo que concierne con el patrimonio autónomo, al cual, desde esa perspectiva, no le falta entonces un sujeto titular del mismo así lo sea de un modo muy peculiar(43) (se resalta).

En ese sentido, se ha dejado claro por la jurisprudencia(44) que es el fiduciario la persona a cargo del patrimonio autónomo y sin perjuicio del principio de separación patrimonial, ya que no puede deducirse algo diferente de otras normas mercantiles y en particular de la que señala los deberes indelegables del fiduciario enlistados en el artículo 1234 del Código de Comercio, entre los cuales se hallan aquellos que le imponen “realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia” y la de “llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente”, normas que indican claramente que en el plano sustancial el fiduciario es quien debe obrar por el patrimonio autónomo cuando la dinámica que le es inherente lo exija.

De igual manera, no sobra citar algunas de las consideraciones de la jurisprudencia sobre el tema, en los siguientes términos:

“(...) b) De modo que, como lo dijo la Corte respecto de otra especie de patrimonio autónomo, según providencia de 8 de agosto de 1994, a la que se hacen las adaptaciones que demanda el presente caso, en la cual se citó al tratadista Enrico Redenti, nuevamente acogida en Sentencia 38 de 1999, expediente 5227, bien se puede afirmar ahora que también la fiducia no es persona, ni natural ni jurídica, y por consiguiente no tiene propiamente capacidad para ser parte de un proceso; pero por el hecho de que ella no tenga esa condición ni tenga por consiguiente un representante, deviene que no pueda demandar, ni ser demandada. Mediante la teoría del “patrimonio autónomo” ello es posible, pero siempre por conducto del fiduciario, quien como titular de los bienes fideicomitidos asume el debate judicial para proteger intereses en razón de esa su condición, “sin que en tal caso se pueda decir, ni que esté en juicio en nombre propio (ya que no responde personalmente), ni que esté en juicio en nombre de otro (ya que no hay tras él un sujeto de quien sea representante). Surge más bien de ahí un tertium genus, que es el de estar en juicio en razón de un cargo asumido y en calidad particular de tal” (...)”(45) (se resalta).

Así mismo, podemos reseñar que la jurisprudencia del Consejo de Estado también ha definido, lo siguiente(46):

“(...) el patrimonio autónomo conformado en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aunque se constituye en receptor de los derechos y obligaciones legal y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia, no es persona natural ni jurídica, por lo cual debe actuar por conducto del fiduciario quien, a su vez, actúa como vocero y administrador del patrimonio autónomo y en tal carácter celebra y ejecuta diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

Agrega esta disposición que, en desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4º del artículo 1234 del Código de Comercio, el fiduciario lleva la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia” (se resalta).

2.3.1.3. Bajo el marco expuesto, podemos concluir que i) los bienes que recibe el fiduciario a ese título no se integran a su propio patrimonio y únicamente garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, obrando la separación entre tales patrimonios y los provenientes de otros negocios fiduciarios, sin perjuicio que obre causal válida que le obligue en nombre propio o haga responder directamente al ente fiduciario(47), y ii) aunque el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, quien lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos es el fiduciario.

En consecuencia, dejando claro los aspectos relevantes en relación con los patrimonios autónomos y que conciernen al caso, procederá la Sala a determinar la procedencia del recurso de apelación incoado por el demandante.

2.3.2. Análisis de los argumentos de apelación.

Descendiendo al análisis del caso concreto, debemos reiterar que nada se ha debatido dentro del proceso respecto de la celebración y condiciones del contrato de fiducia mercantil celebrado entre Fiducolombia y Destresa, así como tampoco se han refutado las pruebas documentales que obran en el expediente y dan cuanta de las condiciones del contrato y la conformación del patrimonio autónomo denominado Fideicomiso Santa Sofía, de tal suerte que las consideraciones jurídicas efectuadas, en relación con la fiducia mercantil y más concretamente la separación patrimonial de los patrimonios autónomos y su representación, resultan totalmente aplicables en la definición de la presente instancia, de cara a las pruebas que obran en el proceso respecto del citado negocio mercantil.

En efecto, debemos señalar que los documentos que obran en el expediente, dan cuenta, de la celebración del contrato de fiducia mercantil junto con sus modificaciones, la constitución del patrimonio Santa Sofía y las obligaciones del ente fiduciario dentro del negocio mercantil, entre otros, en los siguientes términos(48):

“(...) CLÁUSULA PRIMERA: partes. Son partes del presente contrato: Destresa S.A. en calidad de fideicomitente y Fiducolombia S.A. en calidad de fiduciario. CLÁUSULA SEGUNDA: bienes que conforman el patrimonio autónomo. El patrimonio autónomo denominado Santa Sofía constitutivo mediante documentos privado[s] [...] estará conformado por: a) un lote de terreno denominado Santa Sofía Sur (...) b) Los recursos provenientes de la caja inicial del proyecto a desarrollar, de los créditos que se obtengan para efecto del desarrollo de la construcción y de las cuotas iniciales y de más aportes que hagan los futuros adquirientes de las viviendas: (...) OBJETO [D]EL CONTRATO. El objeto del contrato presente contrato (sic) consiste en la administración por parte de la Fiduciaria de la construcción de un proyecto de vivienda de interés social a desarrollarse en el lote (...) que hace parte del patrimonio autónomo denominado Santa Sofía, celebrando para tal efecto los contratos de construcción, gerencia, ventas e interventoría e igualmente las utilidades del proyecto según lo establecido en el presente contrato. (...) OBLIGACIONES DE LA FIDUCIARIA. Además de las legales y aquellas consagradas en otras cláusulas (...) 11) Mantener los bienes objeto del negocio fiduciario separados de los propios y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios (...)” (se resalta).

De la revisión del anterior clausurado, resulta evidente que la fiduciaria se obligó únicamente a la administración del patrimonio autónomo Santa Sofía sin que tuviese respecto del proyecto a desarrollar la condición de enajenante o constructor.

Bajo tal contexto, es claro que en atención al marco jurídico y fáctico que se ha expuesto hasta ahora, el debate que nos ocupa se dirime al verificar si la entidad Fiducolombia, en atención a los efectos derivados del negocio fiduciario que dio lugar al patrimonio autónomo Santa Sofía, cuya conformación se encuentra plenamente probada(49), fue enajenante(50) en nombre propio de los inmuebles destinados a vivienda, o si se determinó válidamente una causal para que fuera llamada a responder en nombre propio.

Así las cosas, considera la Sala que el resultado de dicha verificación permite determinar si en efecto, debía darse lugar a la actuación administrativa en contra del demandante en nombre propio o si, por el contrario, correspondía responsabilizarlo en términos distintos a los reflejados en los actos administrativos demandados.

Al respecto, tenemos que el debate planteado no resulta novedoso, habida cuenta que guarda consonancia con los asuntos definidos en la sentencia que fue censurada y en la que se advirtió lo siguiente(51):

“Además manifiéstalo referente al artículo 1602 del C.C., traído a colación por el actor respecto a que el contrato es ley para las partes es decir que, para la sociedad Destresa S.A., y la accionante, tal como lo indicaba la actora, la Sala advierte que la Fiduciaria debió expresar frente a terceros particulares adquirientes de buena fe, que actuaba en calidad de vocero y administrados del respectivo patrimonio autónomo, y al no probarlo, la actor (sic) no se exoneró de responsabilidad” (se resalta).

Lo anterior, coincide además con el contenido de los actos demandados, que, en resolución desfavorable de las defensas y recursos planteados por el hoy demandante, definieron lo siguiente:

“Acorde con las pruebas que obran en el expediente, Fiducolombia, obtuvo registro para desarrollar la actividad de enajenación de inmuebles destinados a vivienda Nº 96078(...).

(...) no obstante que en las explicaciones rendidas durante la actuación administrativa y en los argumentos que expone el representante legal de la fiduciaria arguye que en este caso la enajenación de las unidades que hacen parte de la urbanización “Santa Sofía” I etapa, actuó como vocera de un patrimonio autónomo (...) es claro que la eficacia de estas estipulaciones tienen plenos efectos interpartes [...] mas no en relación con los terceros que adquirieron de buena fe, a sabiendas que contrataban y se obligaban recíprocamente con esta última, pues por ningún lado del expediente aparece prueba en la cual se muestre que se les haya advertido que la fiduciaria no contaría con ellos ninguna obligación.

De tal suerte, al haber celebrado los contratos de compraventa, sin haber efectuado advertencia alguna a los adquirientes de vivienda de que contrataba en nombre del fiduciante, para este caso Destresa S.A., o como vocera de un patrimonio autónomo creó un alto grado de confianza (...). Por consiguiente, al no haber puesto de presente ante los terceros, de manera clara la condición bajo la cual actuaba, esto es, en nombre del patrimonio autónomo del cual era titular comprometió ante ellos su propia responsabilidad, pues fundó en ellos la creencia de que se comprometía y contrataba en nombre propio(52)” (se resalta).

En tales términos, es evidente que en los actos administrativos(53) e inclusive, la misma sentencia apelada(54), se define que Fiducolombia fue enajenante en nombre propio, ya que no se probó que Fiducolombia efectivamente advirtió sobre la separación patrimonial que operaba respecto del patrimonio autónomo Santa Sofía, de tal suerte que no era válido atender la supuesta calidad de vocero de Fiducolombia, al momento de la enajenación de las unidades de vivienda respectivas.

Al respecto, según fue expuesto previamente, es cierto que es necesario que la condición del fiduciario se haga conocer a los terceros con quienes entra en relación, pues de lo contrario el ente fiduciario puede llegar a comprometer su patrimonio personal, o como sucedería en este caso, adquirir la calidad de enajenante directamente; de manera que corresponde al fiduciario en la realización de los actos que le competen como tal, dejar ver la condición en que actúa, manteniendo el deber legal de mantener separado el patrimonio propio de los demás que autónomamente quedan a su disposición, así como de separar los diferentes patrimonios autónomos a su cargo, entre unos y otros.

Sin embargo, la Sala advierte desde ahora que a la luz de las pruebas que obran en el expediente, incluidas las documentales allegadas con el expediente administrativo, denota que el DAMA erró en su vinculación directa de Fiducolombia como enajenante, desconociendo su calidad de vocera del patrimonio autónomo Santa Sofía, al menos por las situaciones reflejadas en los actos administrativos demandados, pues no es cierto que la calidad de fiduciario se haya ocultado a terceros, evitando la ocurrencia de la separación patrimonial respectiva.

En efecto, tenemos que dentro del proceso obran, entre otras cosas, documentos que dan cuenta de lo siguiente:

1. Copia de la Resolución 235 del 11 de septiembre de 2011, proferida por la oficina de registro y control inmobiliario de la Alcaldía Mayor de Santa Fe de Bogotá D.C., por la cual “se concede permiso para anunciar y desarrollar la actividad de enajenación de viviendas de interés social a la sociedad Fiducolombia S.A. Fideicomiso Santa Sofía(55) (se resalta).

2. Copia de certificación expedida por la oficina de registro y control inmobiliario, del permiso para la enajenación de vivienda a favor de “la sociedad Fiducolombia S.A. Fideicomiso Santa Sofía”(56).

3. Copia del poder dirigido a la oficina de control inmobiliario dentro del trámite de “Permiso de ventas proyecto Santa Sofía”, conferido por el representante legal de Fiducolombia “como vocero del patrimonio autónomo Fideicomiso Santa Sofía”(57).

4. Copia de informe técnico de la oficina de registro, control inmobiliario y VIS en el que se refleja como solicitante “Fiducolombia S.A. Fideicomiso Santa Sofía”(58).

5. Copia de licencia de construcción 013245 del 23 de enero de 1998, en la que figura como propietario “y titular Fiducolombia S.A. Fideicomiso Santa Sofía”(59).

6. Copia de contrato de promesa de compraventa, proyecto Santa Sofía - primera etapa, en el que obra “Fiducolombia S.A., sociedad fiduciaria (...) que tiene el carácter de fiduciario del Fideicomiso Santa Sofía” como promitente vendedor(60).

7. Copia de la escritura pública 7387, en la que figura como vendedor de vivienda de interés social “Fiducolombia S.A. actuando exclusivamente como vocera del patrimonio autónomo Fideicomiso Santa Sofía”(61).

Nótese entonces, que contrario a lo dispuesto en los actos administrativos demandados e incluso la sentencia apelada, se tiene que sí obran pruebas, como bien lo alega el recurrente, que dan cuenta que Fiducolombia en efecto, actuó desde el principio en calidad de vocera del patrimonio autónomo Santa Sofía y así lo hizo conocer a terceros, incluida la entidad demandada, inclusive, al momento de solicitar y obtener el permiso de enajenación. A lo anterior, se suma el hecho que, no se evidencian pruebas que den cuenta que la demandante ocultó su calidad de fiduciario, a efectos que, como se señala en los actos demandados, se entienda obligada Fiducolombia, en nombre propio.

Se recuerda entonces, que los bienes que recibe el fiduciario a ese título no se integran a su propio patrimonio y únicamente garantizan las obligaciones contraídas en cumplimiento de la finalidad perseguida, obrando la separación entre tales patrimonios y los provenientes de otros negocios fiduciarios máxime cuando tal condición se hizo conocer a terceros, como sucedió en este caso.

Así mismo, se recuerda que cuando el fiduciario goza de todas las facultades necesarias para llevar a buen fin el encargo, como lo sería la enajenación de los inmuebles(62), las obligaciones con terceros en el proceso quedan directamente respaldadas por los bienes fideicomitidos, ello “sin perjuicio de la responsabilidad que los interesados pudieren deducirle más tarde al fiduciario en caso de extralimitación de funciones o de la adopción de conductas censurables, a las cuales pudiera imputarse el incumplimiento de las obligaciones y las consecuencias negativas sobre los bienes”(63).

En este sentido, es muy importante reiterar, que las facultades del DAMA que dieron lugar a los actos administrativos en este caso, refieren únicamente al control ejercido sobre el enajenante(64), por lo que es evidente que la presente decisión no puede ser confundida ni asumida como una regla general de exención de responsabilidad de Fiducolombia en otros ámbitos o frente a otras autoridades en relación con los hechos que fueron materia de investigación, ni tampoco como un indicador en la definición de otros trámites administrativos o judiciales en los que se debata la responsabilidad de los involucrados y/o posibles responsables, incluida la entidad demandante, por estos mismos hechos, bien sea como vocera del patrimonio o a nombre propio, en caso de presentarse causales de hecho y de derecho que permitan imputarle responsabilidad de manera directa.

Sin embargo, se advierte que, en el presente caso nada diferente al supuesto ocultamiento de la calidad de fiduciario, sirvió de báculo para imputar responsabilidad a Fiducolombia como enajenante en nombre propio y en tal sentido ejercer las facultades sancionatorias con las que contaba el DAMA desconociendo los efectos de la fiducia mercantil y el patrimonio autónomo, por lo que al no mediar otras causales probadas que permitan imputarle responsabilidad directa en dicha calidad en el caso concreto, emana claro que los actos administrativos demandados erraron al responsabilizar al actor desconociendo de manera caprichosa la conformación del patrimonio autónomo Santa Sofía y la calidad de vocero, con la que realizó la actividad de enajenación.

Ahora bien, lo anterior no desconoce que es el fiduciario la persona a cargo del patrimonio autónomo y quien lleva la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos, sin perjuicio del principio de separación patrimonial que claramente fue desconocido por el DAMA.

En consecuencia, dado que Fiducolombia actuó como enajenante de los inmuebles respectivos, en calidad de vocera del patrimonio autónomo Santa Sofía, si bien se encontraba sujeta a la inspección, vigilancia y control de la entidad demandada, lo hacía con observancia del principio de división patrimonial que, en ausencia de un fundamento jurídico y factico válido que permitiera desconocerle, no puede permitir de manera automática que se haya imputado responsabilidad a Fiducolombia en nombre propio, sino como vocera del patrimonio autónomo respectivo.

Al respecto, conviene señalar que el Consejo de Estado, ya ha definido el deber de las entidades administrativas en identificar en debida forma al ente investigado dentro de los procesos sancionatorios, incluido el caso en que como sujeto investigado deba ser llamado el ente fiduciario que actúa como vocero de un patrimonio autónomo que carece de personería jurídica. En efecto, esta corporación ha definido lo siguiente(65):

“(...).

En efecto, teniendo la entidad que adelanta el proceso sancionatorio el deber de identificar adecuadamente al presunto infractor y conociendo además que la ley dispone que los patrimonios autónomos deben actuar por intermedio de su representante, debió vincular al mismo precisamente a este, lo cual no hizo, pues si se observan los actos acusados se advierte que en ningún momento se precisa en ellos que el sujeto que finalmente sancionó sea la sociedad fiduciaria administradora (que no lo es en todo caso) del patrimonio autónomo Ecopetrol, quien figuraba como titular de la cuenta corriente especial de compensación cuyo manejo dio origen al procedimiento administrativo.

Y es que aunque los patrimonios autónomos son receptores de derechos y obligaciones, no son personas naturales ni jurídicas, debiendo actuar, para todos los efectos legales, a través del fiduciario, quien es su vocero y lleva su personería, (...)”.

Lo anterior significa, que conforme a las pruebas que obran en el expediente correspondía en el trámite administrativo que llevó a la expedición de los actos demandados en el caso en concreto, vincular a Fiducolombia, como enajenante, pero en su condición de vocera del patrimonio autónomo Santa Sofía.

Al respecto, huelga advertir, que para que fuese procedente imputar responsabilidad en nombre propio a Fiducolombia, debían existir causales que no den lugar a que la separación patrimonial ocurra en relación con la enajenación en calidad de vocera del patrimonio autónomo, las cuales deben involucrar la responsabilidad directa del fiduciario, como lo sería, el no haber dado [a] conocer a los terceros con quienes entra en relación para cumplir la finalidad propuesta con la fiducia, que se actuaba como vocero del patrimonio autónomo, situación que, contrario a lo dispuesto en los actos demandados, no sucedió en este caso, tal como se encuentra acreditado, y se estableció previamente en esta providencia.

Al respecto, la Sala considera adecuado concluir, aludiendo a lo considerado por la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia(66), en los siguientes términos:

“44. Así, es pertinente aclarar las condiciones del contrato de fiducia mercantil mediante el cual se llevan a cabo el objeto de los patrimonios autónomos. De acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de este o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario. De acuerdo con la misma disposición, solo los establecimientos de crédito y las entidades fiduciarias, vigiladas por la Superintendencia Financiera, podrán tener la calidad de fiduciarios.

45. El aspecto central del contrato de fiducia es la precisa determinación acerca del uso que debe darse a los recursos otorgados. Así, de acuerdo con la misma normativa: (i) los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y solo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida (C. Cio., art. 1227); y (ii) dentro de los deberes del fiduciario está invertir los bienes provenientes del negocio fiduciario en la forma y con los requisitos previstos en el acto constitutivo, salvo que se le haya permitido obrar del modo que más conveniente le parezca (art. 1234-3). A partir de este marco normativo, la doctrina nacional ha considerado que “[e]l fiduciario, en cumplimiento de la finalidad perseguida, tiene el poder-deber de contraer obligaciones con cargo al patrimonio autónomo, respetando los términos y condiciones fijados para el efecto en el contrato. || Consecuentemente, al surgir tales deudas los bienes fideicomitidos deben servir como respaldo de ellas, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1227 del Código de Comercio, a cuyo tenor los bienes objeto de la fiducia “solo garantizan las obligaciones contraídas”. || En tal sentido, si bien el patrimonio autónomo no es persona jurídica, sus bienes puede ser gravados por el fiduciario en las mismas condiciones aplicables a un sujeto de derecho”.

En igual sentido, no sobra reseñar que lo expuesto en líneas anteriores, puede ser confrontado con el derecho al debido proceso, norma superior alegada como transgredida en el recurso de alzada, que si bien genera un espectro muy amplio de garantías que pudieran verse vulneradas, en efecto se encuentra violentado, pues no puede desconocerse que la actuación del DAMA en este caso, carece de fundamento fáctico y jurídico válido para imputar responsabilidad directa como enajenante en nombre propio al demandante, pues las pruebas recaudadas en el proceso en realidad demuestran otro efecto diferente, al menos en el caso en concreto, todo lo cual encuadra en una actuación ajena a derecho y reprochable en defensa del derecho constitucional en comento, aun cuando los fundamentos sustanciales recaigan en el desconocimiento de normas y principios propios del derechos mercantil, según se dijo previamente.

Así las cosas resulta claro que, en el caso en concreto, el DAMA erró al llamar a Fiducolombia a responder en nombre propio dentro del trámite administrativo censurado, pasando por alto su calidad de vocero del patrimonio autónomo Santa Sofía, situación que conlleva a atender los argumentos del recurso de apelación incoado por el demandante, por violación directa del artículo 29 de la Constitución, como norma superior invocada como violentada en el recurso de apelación y la demanda, situación por la cual corresponde revocar la sentencia apelada y, en su lugar, disponer la declaratoria de nulidad de los actos demandados con el restablecimiento del derecho que corresponda al presente caso.

2.4. Declaraciones y condenas.

2.4.1. Declaración de nulidad de los actos administrativos demandados.

Con fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de declarar la nulidad de los actos administrativos censurados por violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional, según fuera alegado en la demanda y recurso de apelación.

En consecuencia, se declarará la nulidad de las siguientes resoluciones:

• Resolución 560 del 24 de octubre de 2003, proferida por el subdirector de control de vivienda del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA.

• Resolución 17 del 20 de enero de 2004, proferida por el subdirector de control de vivienda del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA.

• Resolución 647 del 4 de junio de 2004, proferida por la directora del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA.

2.4.2. Restablecimiento del derecho.

Frente a este punto, la Sala advierte que, a título de restablecimiento del derecho, se dispondrá la devolución de lo que pagado por Fiducolombia, por concepto de multa, esto es, la suma de quinientos mil pesos ($500.000) correspondiente al monto que fue especificado en los actos administrativos demandados.

Sin embargo, se desestimará la pretensión segunda de la demanda, en la que se solicitó “se condene al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA, a pagar los perjuicios presentes y futuros causados a la sociedad fiduciaria Fiducolombia S.A. que logren demostrarse dentro de este proceso”, habida cuenta que se considera que el dictamen pericial rendido durante el proceso, no tiene mérito suficiente para sustentar válidamente los perjuicios reclamados por el accionante, por falta de firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, como a continuación se explica:

En primer lugar, tenemos que el dictamen pericial rendido en primera instancia(67), estimó que “La reparación de daños y perjuicios integrales al corte del 30 de abril de 2007, asciende a la suma de $726.448.479 (setecientos veintiséis millones cuatrocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos setenta y nueve pesos m/cte.), lo anterior con fundamento en un análisis somero de: i) el comportamiento macroeconómico en general de la económica, ii) el comportamiento económico del sector fiduciario y iii) el análisis del comportamiento económico de Fiducolombia.

Así las cosas, revisadas las consideraciones del perito para la determinación y cuantificación del daño emergente, lucro cesante y los daños y perjuicios presentes y futuros, resulta claro que las cifras consolidadas devienen de apreciaciones generales en materia macroeconómica confrontadas con conclusiones también generales del comportamiento del sector fiduciario, que en momento alguno aluden siquiera a la forma en que la sanción impuesta determinó de manera cierta el comportamiento macroeconómico reseñado por el perito, aspecto que evidencia los supuestos efectos perjudiciales de la sanción impuesta, se mantienen en el ámbito de la especulación y no pueden ser siquiera deducidos en el caso en concreto.

Así mismo, encuentra el despacho que las consideraciones frente al comportamiento económico de Fiducolombia, resultan generalizadas, carentes de claridad y contundencia, habida cuenta que nunca abordan la incidencia de la sanción impuesta, o la relación de esta con los indicadores económicos y consideraciones expuestas por el perito, de manera clara y concreta.

Es más, el único aspecto medianamente concreto que es mencionado en la determinación de perjuicios corresponde a la supuesta afectación reflejada en el indicador de imagen corporativa, la cual, en todo caso, nunca se correlaciona con los efectos directos de la sanción, sino que se mantienen en elucubraciones subjetivas abstractas y carentes de prueba, por ejemplo, en los siguientes términos:

“Las multas-sanciones de índole administrativo una vez en firme y que se les imponen a los empresarios, se traducen en el ámbito económico nacional de forma directa o indirecta a través de los diferentes medios de comunicación, las prácticas empresariales, los presuntos perjudicados y de forma masiva a través del registro de proponente (sic) que controla Confecamaras y con la actualización anual del registro mercantil (...).

(...) Criterios incuantificables ya que solamente está determinado por la objetividad de las personas que conforman el grupo de selección y estudio de las propuestas licitatorias (...).

Recuperar la imagen corporativa a causa de actos administrativos implica que deba hacerse un esfuerzo en la inversión publicitaria. Gasto que efectivamente se dio en 2006 (...) por lo tanto se establece que para 2006, Fiducolombia S.A., dejó de obtener utilidades por la suma de $631.305 millones de pesos, ya que este valor fue invirtio (sic) en un gasto extraordinario de publicidad”.

Nótese, que en momento alguno se refirió a prueba que demostrara, la difusión de la sanción en medios de comunicación, su incidencia en prácticas empresariales o siquiera la consumación efectiva del registro de la sanción impuesta ante “Confecamaras” ni al interior del registro mercantil, situación que hace evidente que no existe soporte alguno a los efectos insinuados por el perito, sino que se alude a dicha hipótesis mediante conjeturas carentes de prueba.

En igual sentido, tampoco se definió, menos aún fue verificado documentalmente, que las estrategias comerciales del demandante, respondieran a la sanción impuesta por el DAMA, para que sea válido considerar, como extrañamente sucede en este caso, que el aumento en la inversión en publicidad de Fiducolombia, respondió directamente a los actos administrativos que fueron demandados en este caso.

Así las cosas, no puede negarse que el dictamen no indicó razones válidas por las cuales se tomaron en cuenta los valores iniciales reflejados en las respectivas valoraciones de daño emergente, lucro cesante pasado y lucro cesante futuro, ni se explicó de manera clara el procedimiento realizado para obtener los valores totales de los supuestos perjuicios causados, así como tampoco señaló con fundamento en qué documentos se establecieron las cifras indicadas, ya que, inclusive, ni siquiera existe relación de prueba documental que diera cuenta de la fecha del pago efectivo de la multa, para sustentar el resultado de la indexación consignada en el dictamen.

Bajo tal marco, considera la Sala que el dictamen pericial rendido en primera instancia, sin perjuicio de la denegación de la objeción presentada, no tiene el mérito suficiente para probar los perjuicios reclamados, habida cuenta que el mismo no cumple fielmente las exigencias dispuestas por el artículo 241 del CPC, esto es, firmeza, precisión y calidad de su fundamentos, situación por la cual corresponde desestimar la pretensión indemnizatoria que nos ocupa, por falta de sustento probatorio de los perjuicios reclamados, tal como sobre la materia ya ha definido la jurisprudencia que para el efecto se cita(68):

“En primer lugar advierte la Sala que, aun en el caso de que el dictamen pericial no haya sido objetado por las partes, este, como cualquier medio probatorio debe ser analizado y valorado por el juez de la causa con miras a establecer su idoneidad para probar el asunto sobre el cual versa, de modo que son procedentes algunas precisiones.

El dictamen pericial constituye un elemento más de prueba que debe ser valorada por el funcionario judicial inicialmente de acuerdo con los criterios previstos en el artículo 241 del Código Procesal Civil, y luego en conjunto con los demás medios probatorios en orden a las reglas de la sana crítica. El dictamen es un medio de convicción con el cual un experto aporta al proceso elementos técnicos, científicos o artísticos, con miras a contribuir a dilucidar la controversia.

La ley procesal determina que la pericia contenga una relación detallada de las operaciones practicadas y de sus resultados, explicando cuáles fueron los instrumentos, materiales y sustancias empleados, exigencia lógica si se atiende a que con base en esa relación el funcionario judicial lleva a cabo la apreciación del dictamen, dado que las conclusiones tienen como soporte y garantía de credibilidad las labores adelantadas por el perito para llegar a esa opinión.

Además, deben contener las conclusiones formuladas por los expertos con arreglo a los principios de la ciencia, arte o técnica aplicada, respondiendo ordenadamente y en forma concreta y expresa todos los puntos sometidos a su consideración. En síntesis, el dictamen debe contener dos partes, la descripción del proceso cognoscitivo, y las conclusiones. El primero comporta la clase de dictamen, las preguntas por responder, el objeto, persona, cosa o fenómeno sometido al proceso de conocimiento, explicar de manera clara el procedimiento técnico, artístico o científico realizado, informando la metodología y medios utilizados, y describir los hallazgos o comprobaciones realizadas, dejando memoria o reproducción de ellos. Las comprobaciones comparadas con el cuestionario extendido por el funcionario judicial y sus respuestas, arrojan las conclusiones del dictamen.

Presentado el dictamen, el funcionario judicial debe examinar la coherencia del proceso cognoscitivo, la congruencia en las conclusiones y todo el conjunto, de acuerdo con las preguntas contenidas en el cuestionario, por eso el dictamen debe ser claro, preciso y explicar los exámenes, experimentos e investigaciones realizadas y los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones” (resaltado fuera de texto)” (resaltado del texto).

En consecuencia, el monto de la condena que se impondrá al DAMA asciende a la suma de quinientos mil pesos ($500.000), valor que deberá ser actualizado con la corrección de la capacidad adquisitiva del dinero, de conformidad con el artículo 178 del CCA, tal como lo solicitó la parte actora en su pretensión tercera, ejercicio último que la Sala no puede realizar en este momento, teniendo en cuenta que no obran expediente los medios probatorios para conocer la fecha exacta en que se realizó el pago por parte de la Fiducolombia(69).

2.4.3. Costas.

Frente a este punto, es preciso advertir que, en relación a las costas del proceso, sin perjuicio al hecho que la decisión apelada será revocada, considera la Sala que se mantendrá incólume la decisión de no condenar en costas, con fundamento en que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de ninguna de las partes del proceso. En consecuencia, se resalta que dicha condena solo procede cuando la parte vencida ha actuado de manera temeraria o abusiva, vale decir, de acuerdo con la “conducta asumida por las partes”, en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC, aplicables al caso por la remisión del artículo 168 del CCA.

Al respecto, conviene señalar que la jurisprudencia de la Sección Primera de esta corporación ha dispuesto sobre la materia(70):

“Por último, es preciso advertir con relación a las costas del proceso, que le asistió razón al a quo, cuando ordenó no condenar en costas, con fundamento en que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes del proceso, pues lo cierto es que dicha condena solo procede cuando la parte vencida ha actuado de manera temeraria o abusiva, vale decir, de acuerdo con la “conducta asumida por las partes”, en virtud de lo establecido en el artículo 171 del CCA, en concordancia con los artículos 392 y 393 del CPC, aplicables al caso por la remisión del artículo 168 del CCA”.

En consecuencia, se denegará la pretensión cuarta de la demanda, en la que se requirió que “se condene al Departamento Administrativo del Medio Ambiente - DAMA, a pagar las costas y gastos que se generen dentro del proceso”.

2.5. Otras disposiciones.

Encuentra la Sala, que junto con el escrito de alegatos de conclusión presentado por la pasiva(71), se allegó documento suscrito por la subdirectora jurídica de la Secretaría Distrital del Hábitat, en el que se confirió poder a la abogada Claudia Marcela Medina Silva, sin que dicha apoderada haya sido reconocida hasta la fecha.

De igual manera, se evidencia que mediante memorial radicado el 21 de abril de 2014(72), se aportó sustitución del poder conferido a Claudia Marcela Medina Silva a favor de Jorge Alberto Guerrero Barriga, a quien tampoco se ha reconocido en tal calidad dentro del presente asunto.

Sin perjuicio de lo anterior, se evidencia que mediante memoriales radicados el 23 de junio de 2016(73) y 29 de junio de 2016(74), los apoderados principal y sustituto, en su orden, presentaron renuncia al poder que les fuera conferido allegando copia de las comunicaciones enviadas a la parte pasiva en su calidad de poderdante.

Conforme con lo anterior, corresponde entonces reconocer personería a los citados profesionales del derecho, en el orden en que fueron conferidos el poder y la sustitución, para luego aceptar las renuncias correspondientes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia.

2. REVOCAR la sentencia proferida el 7 de mayo de 2012, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, en Descongestión, denegó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

En su lugar, se dispone lo siguiente:

1.1. DECLARAR la nulidad de las resoluciones 560 del 24 de octubre de 2003, proferida por el subdirector de control de vivienda del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA, 17 del 20 de enero de 2004, proferida por el subdirector de control de vivienda del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA y 647 del 4 de junio de 2004, proferida por la Directora del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA.

1.2. A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente - DAMA, o a quien haga sus veces, a cancelar a la parte demandante por concepto de daños y perjuicios ocasionados con la expedición de los actos anulados, la suma de quinientos mil pesos ($500.000), con su correspondiente ajuste de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

1.3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

3. RECONOCER personería a la abogada Claudia Marcela Medina Silva, como apoderado de la parte demandada dentro del presente asunto, en los términos del poder que le fue conferido.

4. RECONOCER personería al abogado Jorge Alberto Guerrero Barriga, como apoderado de la parte demandada dentro del presente asunto, en los términos de la sustitución del poder que le fue conferido.

5. ACEPTAR las renuncias presentadas por Claudia Marcela Medina Silva y Jorge Alberto Guerrero Barriga, en calidad de apoderado principal y sustituto, respectivamente.

6. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

6. (sic) ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

Notifíquese y cúmplase».

25 “ART. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”.

26 Mediante el cual, ante la Sala Plena del Consejo de Estado los integrantes de los secciones Primera y Quinta suscribieron acuerdo con el fin de que esta última contribuya a la descongestión de la primera.

27 “Distribución de los expedientes. Los expedientes se distribuirán de la siguiente forma: (...) despacho de origen (...) despacho de destino [...] Roberto Augusto Serrato Valdés (...) Rocío Araujo Oñate”.

28 Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el literal c) del numeral 1º del artículo 625 del Código General del Proceso “c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación”. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar corrió entre el 28 de mayo el 10 de junio de 2009 (fl. 186 reverso cdno. 3), el presente asunto se encuentra para fallo previó a la entrada en vigencia del Código General del Proceso (ene. 1º/2014), como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, expediente 49.299, C.P. Enrique Gil Botero.

29 Folios 52 y 53 del cuaderno principal del expediente.

30 Resolución 560 del 24 de octubre de 2003.

31 Resolución 560 del 24 de octubre de 2003.

32 Folio 30 del cuaderno de antecedentes administrativos - Resolución 17 del 20 de enero de 2004.

33 Artículo 1º de la Ley 66 de 1968: “El Gobierno Nacional, a través del Superintendente Bancario ejercerá la inspección y vigilancia de las actividades relacionadas con la enajenación de inmuebles destinados a vivienda y sobre el otorgamiento de créditos para la adquisición de lotes o viviendas o para la construcción de las mismas”.

34 Artículo 1227 del Código de Comercio.

35 Artículo 1233 Ídem.

36 Artículo 1244 Ídem.

37 Cfr. Consejo de Estado, sentencia del 13 de agosto de 2009, C.P. William Giraldo Giraldo, Rad.: 25000-23-27-000-2004-01343-01(16510).

38 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos bancarios, 5aed. Legis, p. 846. Recogido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, sentencia del 3 de agosto de 2005, Exp. 1909.

39 Consejo de Estado, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (e), Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2012, Rad.: 25000-23-24-000-2007-00488-01, actor: Fiduciaria Popular S.A., demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

40 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Martha Teresa Briceño de Valencia, Bogotá, D.C., 8 de mayo de 2014, Rad.: 250002327000200700210 01 (19913), actor: Fiduciaria de Occidente S.A. (NIT. 800143157-3), demandado: Distrito Capital. Impuesto predial.

41 Consejo de Estado, Sección Cuarta, C.P.: Juan Ángel Palacio Hincapié sentencia de 7 de mayo de 2008.

42 Ibídem.

43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P.: Silvio Fernando Trejos Bueno, sentencia del 3 de agosto de 2005, Exp. 1909.

44 Ibídem.

45 Ibídem.

46 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno (e), Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2012, Rad.: 25000-23-24-000-2007-00488-01, actor: Fiduciaria Popular S.A., demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

47 Se recuerda que para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.

48 Folios 16 a 33 del cuaderno 4. Ver también folios 37 a 48 de cuaderno de anexos 2.

49 Folios 37 a 48 de cuaderno de anexos 2.

50 A folio 30 del cuaderno de antecedentes administrativos - Resolución 17 del 20 de enero de 2004 se deja claro que “En síntesis, frente a las actuaciones administrativas desarrolladas por esta subordinación, la responsabilidad no se endilga por la condición de constructor, la responsabilidad deviene de su calidad de enajenante”.

51 Folio 624 del cuaderno 1.

52 Folios 6 y 7 de la Resolución 647 de 2004.

53 Folios 37 a 48 de cuaderno de anexos 2.

54 Folio 624 del cuaderno 1.

55 Folios 100 a 102 del cuaderno de copias certificadas por el subdirector jurídico del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, como copias fiel[es] de los documentos que reposan en los archivos de la entidad demandada.

56 Folio 98 del cuaderno de copias certificadas por el subdirector jurídico del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, como copias fiel[es] de los documentos que reposan en los archivos de la entidad demandada.

57 Folio 103 del cuaderno de copias certificadas por el subdirector jurídico del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, como copias fiel[es] de los documentos que reposan en los archivos de la entidad demandada.

58 Folio 106 del cuaderno de copias certificadas por el subdirector jurídico del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, como copias fiel[es] de los documentos que reposan en los archivos de la entidad demandada.

59 Folio 145 del cuaderno de copias certificadas por el subdirector jurídico del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, como copias fiel[es] de los documentos que reposan en los archivos de la entidad demandada.

60 Folios 146 a 155 del cuaderno de copias certificadas por el subdirector jurídico del Departamento Técnico Administrativo del Medio Ambiente, como copias fiel[es] de los documentos que reposan en los archivos de la entidad demandada.

61 Folios 1 a 15 del cuaderno de anexos de la demanda.

62 Folios 37 a 48 de cuaderno de anexos 2.

63 Rodríguez Azuero, Sergio. Contratos bancarios, 5a ed. Legis, p. 846. Recogido por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Silvio Fernando Trejos Bueno, sentencia del 3 de agosto de 2005, Exp. 1909.

64 A Folio 30 del cuaderno de antecedentes administrativos - Resolución 17 del 20 de enero de 2004 se deja claro que “En síntesis, frente a las actuaciones administrativas desarrolladas por esta subordinación, la responsabilidad no se endilga por la condición de constructor, la responsabilidad deviene de su calidad de enajenante”.

65 Consejo de Estado, Sección Primera, C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno (e), Bogotá, D.C., 9 de agosto de 2012, Rad.: 25000-23-24-000-2007-00488-01, actor: Fiduciaria Popular S.A., demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

66 Corte Constitucional, Sentencia C-438/17, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

67 Folios 1 a 19 del cuaderno contentivo del dictamen.

68 Consejo de Estado, sentencia de 18 de febrero de 2016, (Exp. 13001-23-31-002-2001-00362-01, actora: Aduanas Beletur Ltda. SIA, C.P. María Claudia Rojas Lasso.

69 La parte demandante no allegó al expediente copia de la consignación de la multa, solo afirmó en las pretensiones de la demanda haberla pagado lo cual no fue controvertido por la entidad demandada.

70 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 21 de abril de 2016, C.P. María Elizabeth García González, Exp. 76001-23-31-000-2012-00630-01.

71 Folios 32 a 42 del cuaderno 2.

72 Folio 45 del cuaderno 2.

73 Folios 47 a 49 del cuaderno 2.

74 Folios 51 a 52 del cuaderno 2.