Sentencia 2005-00196/36840 de noviembre 30 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 250002331000200500196-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 36840

Actor: Quiñones Cruz Ltda.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Naturaleza: Reparación directa

Bogotá D. C., treinta de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

10. La Sala observa que es competente para resolver el asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en un proceso que, por su cuantía (f. 5 c.1)(2), tiene vocación de doble instancia.

10.1. Ahora bien, teniendo en cuenta que la parte actora es apelante única, en virtud de la prohibición de la no reformatio in pejus, derivada de lo consagrado por el artículo 31 de la Constitución Política(3), la Sala debe abstenerse de desmejorar su situación, salvo que se encuentren probadas circunstancias que el juez deba declarar probadas de oficio, como son aquellas que tienen que ver con la falta de presupuestos procesales como la aptitud de la demanda o la acción ejercida en tiempo.

II. Validez de los hechos de prueba

11. A propósito de los medios de convicción obrantes en el expediente, se observa lo siguiente:

11.1. Se valorarán las copias simples aportadas por la sociedad actora por cuanto, según la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida sobre el particular por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, “en tanto no sean tachadas de falsas por la contraparte, [dichas copias] sí tienen valor probatorio, lo que deviene en una especie de “autenticidad tácita” que no es otra cosa que la materialización del principio de buena fe constitucional”(4).

11.2. Los testimonios de los señores Hugo Dadey Moreno Cano, Clemencia Robayo, José Laureano Castro Mejía y Mónica Naranjo Mesa pueden ser calificados de sospechosos, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil(5), por tratarse de funcionarios de la entidad demandada directamente relacionados con el trámite negocial que dio lugar a la presente acción y, en consecuencia, susceptibles de ser vinculados a investigaciones que pudieran adelantarse por cuenta de aquel. No obstante, ello no implica que sus versiones deban ser descartadas sino, más bien, que la valoración de su credibilidad sea reforzada(6).

11.3. Por último, la Sala precisa que, en tanto tenía por objeto dar cuenta de los documentos que, relacionados con los hechos materia del litigio, obraban en los archivos de la Aeronáutica Civil(7), el denominado dictamen pericial decretado por el a quo no era tal, pues no requería de un conocimiento técnico específico (artículo 233 del Código de Procedimiento Civil), menos aún del de una persona cuya área de experticia fuere la contaduría. Es precisamente esta razón la que explica que, siendo fiel y rigurosa al objeto de la supuesta pericia, la experta posesionada en el sub examine no haya realizado “ningún análisis técnico”, ni expuesto “criterios, conceptos, ni conclusiones determinantes”, como acertadamente lo indica la parte demandada en el memorial que solicita que no se le tenga en cuenta (f. 196-197 c.1). En estas circunstancias la Sala no podría valorar, como un dictamen pericial, el informe rendido por la experta designada en el asunto aunque, en virtud del principio de lealtad procesal(8), sí podría considerar lo consignado en la aclaración del dictamen rendida a petición de la actora a propósito de las dificultades encontradas para acceder a ciertos documentos (c.8).

III. Hechos probados

12. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por demostrados los siguientes hechos relevantes:

12.1. Durante los meses de julio y agosto de 2002, la Aeronáutica Civil manifestó a diferentes autoridades gubernamentales su preocupación por el hecho de que varios municipios adelantaban contra ella procesos de cobro de tributos supuestamente generados por la infraestructura aeroportuaria, particularmente, por los embargos que, en el marco de los mismos, ya se habían decretado o estaban en trámite de serlo. Así, por ejemplo, en informe de 23 de julio indicó que, a esa fecha: i) los municipios adelantaban en su contra cobros por impuesto predial que superaban los $ 100 000 000 000; ii) por este concepto se habían adelantado trámites coactivos con medidas cautelares, como aquel en el que la alcaldía de Santa Marta embargó, desde el mes de abril, la suma de $ 7 600 000 000, o cinco que, habiendo concluido con decisiones gubernativas desfavorables, dieron lugar a la interposición de demandas de nulidad y restablecimiento del derecho; aunque también se da cuenta de la obtención de “la revocatoria del cobro de este impuesto” en 12 entes territoriales; iv) en al menos cuatro municipios han sido frecuentes los cobros por valorización; v) en tres entes territoriales se ha cobrado impuesto de industria y comercio y de avisos y tableros en un monto que supera los $ 50 000 000 000, siendo inminente el embargo de los recursos pues la tesorería de Rionegro, Antioquia, solicitó el de la suma de $ 1 500 000 000; vi) por este último tributo cursan dos demandas ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (copias de oficios de 23 de julio, el 13 de agosto y el 23 de agosto de 2002 dirigidos a los ministros de hacienda y de transporte, f. 18-19 fólder 1; copia del oficio de 28 de agosto de 2002 dirigido al ministro del interior, f. 37-40 fólder 1; testimonios rendidos por los señores Hugo Dadey Moreno Cano, Clemencia Robayo, José Laureano Castro Mejía y Mónica Naranjo Mesa, funcionarios de la entidad demandada en la época de los hechos, f. 24-36 y 43-48 c.6).

12.2. A finales de agosto de 2002, la Aeronáutica Civil entabló conversaciones con la firma de abogados Quiñones Cruz Ltda., con el fin de suscribir con ella contratos para que asesorara a la entidad en la materia y, además, para que asumiera su defensa, en principio, en el trámite de cobro adelantado por el municipio de Soledad, Atlántico, en el marco del cual se embargó una suma superior a los $ 15 000 000 000 y, luego, en otros 22 procesos adelantados por otros municipios (copia del oficio de 28 de agosto de 2002 dirigido al ministro del interior, f. 37-40 fólder 1).

12.3. El 30 de agosto de 2002, dicha entidad y la sociedad actora suscribieron el contrato de consultoría 2000176-OJ, cuyo objeto era “prestar apoyo institucional a través de la asesoría tributaria para enfrentar los procesos que adelanten diferentes municipios por lo impuestos municipales y demás actuaciones necesarias cuantas haya en derecho para la defensa del contratante respecto del proceso que se adelanta en el municipio de Soledad”; contrato cuyo objeto fue modificado posteriormente para precisar que incluía la defensa en el proceso adelantado por el municipio de Soledad y la realización de “un concepto de fondo que permita a la Aerocivil definir y enfrentar ante los municipios la situación respecto de la sujeción a los impuestos: predial unificado, industria y comercio, avisos y tableros y a la contribución de valorización”. Adicionalmente, en relación con los otros 22 procesos, la firma Quiñones Cruz Ltda., presentó a la entidad una oferta de servicios profesionales (copia del contrato y de la propuesta, f. 265-274 y 50-54 fólder 1).

12.4. Con miras a celebrar el contrato relativo a estos últimos procesos, el 3 de septiembre de 2002 la entidad solicitó autorización para disponer del cupo de vigencias futuras (copia del oficio dirigido al jefe de la oficina de planeación del Ministerio de Transporte y al subdirector de infraestructura del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, f. 55-56 fólder 1).

12.5. Por solicitud verbal de la secretaria general de la entidad, a partir del 5 de septiembre de 2002 la sociedad Quiñones Cruz Ltda. empezó a asumir la defensa de la Aeronáutica Civil en los 22 procesos respecto de los cuales se presentó la oferta de servicios profesionales antes referida, previa recepción de la documentación requerida para ello, y en los meses de octubre y noviembre de 2002 y febrero de 2003, presentó sendos informes de su gestión (copias de las relaciones de los documentos entregados por funcionarios de la Aerocivil y de las comunicaciones manuscritas, f. 66-74 fólder 1; copias de los informes, f. 135-158 fólder 1; copias de las actuaciones adelantadas por la sociedad, fólder 2 y 3; testimonio rendido por la entonces secretaria de la entidad, f. 43-48 c.6).

12.6. El 17 de diciembre de 2002, el director legal de la Aeronáutica Civil informó a la sociedad actora de la negativa de los ministerios competentes de autorizar, por falta de concepto técnico-económico favorable, el cupo de las vigencias futuras para la celebración del contrato esperado y, en consecuencia, de la imposibilidad de continuar con los trámites “conforme a los términos de su oferta presentada a la entidad” (copia de la comunicación, f. 160-162 fólder 1).

12.7. Después de varias comunicaciones a través de las cuales las partes ahora enfrentadas intentaron la renegociación de los honorarios ofertados por la sociedad actora y plantearon alternativas para cancelar los de los servicios prestados, el 26 de marzo de 2003, el secretario general de la Aerocivil informó a la sociedad actora que, en vista de que no detalló las actuaciones realizadas ni los honorarios que habían generado, se veía precisada a “revocar los poderes otorgados”, razón por la cual le solicitaba hacer entrega formal de las carpetas y antecedentes que tenía en su poder, junto con un informe de su gestión (copia de la comunicación, f. 196-197 fólder 1).

12.8. El 25 de septiembre de 2003, atendiendo a los parámetros fijados por funcionarios de la entidad, la sociedad actora presentó una propuesta conciliatoria por un valor de $ 935 109 112; propuesta que, por virtud de observaciones planteadas verbalmente por la entidad, la sociedad actora aceptó reformular con lo cual el monto total “oscilaría entre $ 600 y $ 650 millones” (copia de la propuesta y de la comunicación por la que se acepta la reformulación f. 205-230 fólder 1).

12.9. Luego de indicar en varias oportunidades que, en la medida en que su responsabilidad como apoderados judiciales solo cesaba hasta cuando se aceptara la respectiva revocatoria de los poderes, el 13 de noviembre de 2003, el director legal de la demandada le manifestó a la sociedad actora que quedaba exonerada de toda la responsabilidad que pudieran generar los poderes otorgados “para actuar ante las respectivas administraciones municipales y despachos judiciales en desarrollo del mencionado encargo, debido a que dichas actividades administrativas y judiciales están siendo atendidas por abogados funcionarios de la entidad”. En esta comunicación también le informó que, dadas las inconsistencias encontradas por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la entidad en la fijación de los honorarios, solicitó a la Corporación Colegio Nacional de Abogados “Conalbos” que realizara un dictamen de los que, de conformidad con sus tarifas, se habrían causado (copia de la comunicación f. 202-204 y 231 fólder 1).

12.10. En reunión llevada a cabo el 28 de enero de 2004, la sociedad actora entregó a la entidad demandada “los 25 expedientes originales que Quiñones Cruz Ltda., tenía en su poder” (copia del acta de la reunión, f. 233-238 fólder 1).

12.11. Mediante oficio de 31 de marzo de 2004, el jefe de la Oficina Jurídica de la demandada indicó a la sociedad actora que, por virtud del experticio de Conalbos(9), ofrecía pagarle la suma de $ 239 100 000 por concepto de honorarios profesionales, “suma que no incluye los gastos de transporte, hoteles y demás gastos solicitados, previa comprobación documental”, teniendo en cuenta que la Aerocivil no obtuvo el reintegro de las sumas embargadas, que asciende a un valor de $ 15 888 302 000 (copia simple f. 239-240 fólder 1).

12.12. El 29 de septiembre de 2004, el jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Aerocivil se inhibió de continuar con las diligencias iniciadas por cuenta de la comunicación dirigida por la Contraloría a propósito del resultado de una auditoría en la que se hicieron observaciones sobre “el contrato verbal” celebrado “sin el cumplimiento de las normas previstas en la Ley 80 de 1993 con la firma Quiñones Cruz Ltda.”, específicamente, sin que se hubiere planificado y sin que se hubieren llevado a cabo “los estudios técnicos previos al proceso contractual”. Lo anterior en consideración a que las actuaciones adelantadas por la sociedad actora lo fueron a título del contrato de consultoría 2000176-OJ suscrito con el lleno de los requisitos legales. En consecuencia, ordenó el archivo de la investigación, decisión que se encuentra ejecutoriada (copia de la providencia, f. 248-258 y 259 c.4).

12.13. El 8 de noviembre de 2005, la jefe del grupo de tesorería de la entidad demandada certificó que, a esa fecha, aun pesaban en su contra embargos por más de $ 15 000 000 000, decretados por seis municipios (original de la certificación, f. 2-3 c.6).

12.14. Por petición del a quo la secretaria general de la Aerocivil certificó que, para los años 2001 y 2002, los asuntos administrativos y judiciales relativos al cobro de tributos eran atendidos, a nivel central, por 3 abogados y, a nivel regional, por cinco, del total del promedio de 10 abogados de representación externa que hacían parte de la planta de personal de la entidad. Cada uno de los primeros del nivel central tenía a cargo, en promedio, 19 procesos(10); mientras a cada uno de los segundos le correspondía, también en promedio, 1,6. A propósito de su experticia en la materia, en la certificación se señaló:

Ninguno de los abogados que atendía asuntos tributarios en sede administrativa y judicial tenía especialización en materia tributaria. No obstante, estas labores venían siendo desempeñadas por los abogados anteriormente mencionados, quienes tienen una amplia experiencia en el manejo de estos asuntos, así como en otras áreas afines del derecho.

De otra parte, el manejo administrativo tributario está regulado por un estatuto nacional que a su vez es adoptado por los municipios, no siendo indispensable que los abogados que litiguen en dicha materia requieran especialización en el área específica.

Es pertinente destacar que algunos de los citados profesionales encargados de la atención de los tributos aeronáuticos, para la época de los hechos poseían título de especialización en materias afines como en derecho público, diplomado en gestión ambiental en aeropuertos con énfasis en tributos ambientales aeronáuticos, derecho administrativo y derecho del transporte (original, f. 4-5 y 9-10 c.6).

12.15. En respuesta a la petición del a quo de remitir “las solicitudes de prestación de servicios que dirigió a otros abogados u oficinas de abogados para atender los 22 procesos (…) y las cotizaciones y respuesta recibidas por esa Unidad”, la misma funcionaria indicó que solo se había encontrado la de la sociedad Quiñones Cruz y el documento suscrito por la secretaria general de la época para justificar la decisión de contratar directamente con dicha firma, aunque en la copia del mismo no obra la justificación anunciada (original de la respuesta, f. 5-6 c.6).

12.16. La sociedad Quiñones Cruz Ltda., tiene por objeto social, entre otros: “la prestación de servicios profesionales en el área jurídica a través de contratos de asesoría profesional, apoderamiento, consultoría, mandato y cualquiera otro que implique conocimientos especializados de derecho, especialmente en las áreas de derecho tributario, administrativo, comercial y ramas afines” (original del certificado de existencia y representación, f. 2-3 c.1).

IV. Problema jurídico

13. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la sociedad actora, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a aumentar el monto de la compensación reconocido a su favor por el a quo o si, por el contrario y como lo conceptuó el agente del Ministerio Público, debe confirmarse. Para ello, la Sala debe establecer si en la resolución de este problema jurídico es o no pertinente estudiar lo bien fundado de la declaratoria de responsabilidad realizada por el a quo y, de ser el caso, adelantar el análisis correspondiente, antes de entrar a verificar los motivos de inconformidad con la condena expuestos por la recurrente.

13.1. Previamente y por tratarse de presupuestos procesales que han sido objeto de discusión a lo largo del trámite, la Sala estudiará las excepciones de indebida escogencia de la acción y caducidad planteadas por la entidad demandada.

V. Análisis de la Sala

14. Es importante recordar que, tal como lo ha sostenido de manera constante y reiterada la Corporación(11), la idoneidad de la acción instaurada es un requisito sustancial de la demanda, indispensable para poder estudiar de fondo las pretensiones elevadas por un demandante ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Lo anterior por cuanto cada una de las vías procesales consagradas por el ordenamiento jurídico persigue una finalidad específica y, en consecuencia, no podría el juez, sin desconocer la estructura de los medios de control ante lo contencioso administrativo y, por lo tanto, los principios que le dan su razón de ser, pronunciarse sobre peticiones incompatibles con aquellas susceptibles de ser estudiadas a través de la acción incoada.

14.1. En el caso de los perjuicios derivados de un presunto enriquecimiento incausado, es de reiterar que, después de haber sostenido de manera alternativa que la acción para reclamarlos era la de reparación directa o, al contrario, la actio in rem verso como acción autónoma(12), la Sección Tercera, en sentencia de unificación de jurisprudencia de 19 de noviembre de 2012(13), al ocuparse de los casos de la ejecución de actividades en favor de una entidad estatal, sin que medie un contrato entre esta y el ejecutor —que son aquellos en los cuales se ha centrado el análisis de las pretensiones de enriquecimiento sin causa—, estudió expresamente la cuestión de la acción que debía ejercerse y concluyó, aunque no de manera unánime(14), que era la de reparación directa:

Se recuerda que, de un lado, se prohíja las tesis que niega la pertinencia de la vía de la reparación directa con fundamento en que se trata de una acción autónoma que es de carácter compensatoria y no indemnizatoria, aspecto este último que constituye la esencia la acción de reparación directa, y, de otro lado, se aduce que el camino procesal en lo contencioso administrativo es precisamente la de la reparación directa porque mediante esta se puede pedir la reparación de un daño cuando la causa sea, entre otras, un hecho de la administración.

Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa.

(…).

Así que entonces la autonomía de la actio de in rem verso se centra en que el enriquecimiento se produce sin una causa que lo justifique y que como quiera que no hay causa justificante se carece de la correspondiente acción que daría la justa causa si esta existiere.

Esta la razón por la que se exige que no haya contrato, cuasicontrato, delito o cuasidelito al amparo del cual pueda pretenderse la restitución.

Emerge por consiguiente que la actio de in rem verso, más que una propia y verdadera acción, es una pretensión restitutoria de un enriquecimiento incausado, enriquecimiento este que a no dudarlo constituye un daño para el empobrecido y que por lo tanto es equitativo que aunque no exista causa al amparo de la cual pueda exigirse la restitución esta se conceda en aplicación de la regla que prohíbe enriquecerse a expensas de otro.

Luego es en ese ámbito y de esta manera como debe entenderse la autonomía de la actio de in rem verso, lo que en otras palabras significa que su autonomía es más de carácter sustancial que procedimental.

Así el asunto resulta claro que mediante la llamada acción de reparación directa que consagra el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo puede pretenderse el reconocimiento del enriquecimiento sin causa y la consiguiente restitución en todos aquellos casos en que resultaría procedente, puesto que esta acción está prevista precisamente para poder demandar directamente la reparación del daño cuando provenga, entre otros eventos, de un hecho de la administración(15).

14.2. Establecido entonces que la acción pertinente para elevar pretensiones de actio in rem verso es la de reparación directa, en la sentencia de unificación que se cita la Sección Tercera concluyó que “todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción”; no obstante, también precisó que en estos casos dicha acción no podría ejercerse con una finalidad indemnizatoria, sino únicamente restitutoria, por lo que el demandante, en el evento de prosperarle sus pretensiones, solo tendría derecho al monto del enriquecimiento:

Y el argumento para negar la viabilidad de la reparación directa para las pretensiones de enriquecimiento sin causa, sosteniendo que aquella es indemnizatoria y esta compensatoria, también se derrumba con solo considerar que quien se ve empobrecido sin una causa que lo justifique está padeciendo un daño y por ende puede pedir su reparación, pero como de la esencia de una pretensión edificada sobre un enriquecimiento incausado es que la restitución solo va hasta el monto del enriquecimiento, es esto lo que en ese caso puede pedir y nada más.

Puestas así las cosas aparece obvio que la vía procesal en lo contencioso administrativo para recabar un enriquecimiento incausado es la de la reparación directa porque mediante esta se puede demandar la reparación del daño y esto es precisamente lo que padece quien se ve empobrecido si quien correlativamente se enriquece sin una causa que lo justifique.

Pero, se reitera, lo único que podrá pedir mediante esa acción es el monto del enriquecimiento y nada más y esta circunstancia en manera alguna desfigura o enerva la acción de reparación directa puesto que lo sustantivo prevalece sobre lo adjetivo o procedimental(16).

14.3. Ahora bien, es importante indicar que, tal como se ha afirmado para los demás casos en que se interponen acciones de reparación directa(17), si el juzgador encuentra que, independientemente de la formulación adoptada, la fuente del daño cuya indemnización se reclama es, en últimas, un acto administrativo respecto del cual sería necesario desvirtuar su presunción de legalidad para efectos de acceder a la indemnización y/o compensación solicitada, resulta claro que la acción idónea era la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación que, en esas condiciones, sería improcedente.

14.4. Lo anterior por cuanto, en la lógica de las acciones contenciosas, aquellas que pretenden el restablecimiento de derechos vulnerados por actos administrativos presentan particularidades que ameritan un régimen procesal diferente al de aquellas que tienen por objeto obtener indemnizaciones o compensaciones de daños derivados de otras circunstancias —hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupaciones o cualquier otra causa como sería aquella del enriquecimiento incausado—. Diferencia de régimen que se manifiesta tanto en las condiciones exigidas para la formulación de la respectiva demanda —agotamiento de la vía gubernativa, individualización del acto demandado, expresión de las normas violadas y el concepto de violación en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, condiciones que no tienen razón de ser en la demanda de reparación directa—, como en los términos de caducidad previstos —4 meses para la de nulidad y restablecimiento del derecho y 2 años para la de reparación directa—.

14.5. No es necesario ir demasiado lejos para encontrar las razones que justifican la consideración de la fuente del daño —en particular, si se trata de la supuesta ilegalidad de un acto administrativo o no—, como criterio relevante de distinción de las demandas indemnizatorias y/o compensatorias. En efecto, si se tiene en cuenta que los actos administrativos son expresiones de voluntad de la administración, en ejercicio de la función administrativa, tendientes a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, no es sorprendente que, en la lógica del ordenamiento, su impugnación, aún con fines de restablecimiento del derecho, se someta a condiciones especiales derivadas de las presunciones de legalidad y veracidad que los cobijan.

14.6. En el caso concreto la entidad demandada formuló la excepción de indebida escogencia de la acción por estimar que la procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos que resolvieron de manera definitiva la situación de la sociedad, en particular, contra el oficio de 17 de diciembre de 2002, mediante el cual se le comunicó la imposibilidad de celebrar el contrato esperado; no obstante, la Sala advierte que, a la luz de la definición de acto administrativo antes mencionada, las actuaciones de la Aerocivil, incluido el oficio expresamente señalado, no pueden ser calificados como tales. En efecto, en la medida en que estas últimas se dieron en el marco de conversaciones tendientes a que se suscribiera un contrato, todas ellas eran actos preparatorios para la realización de este negocio jurídico, pero, por sí mismas, no podían crear una situación que solo podía nacer al mundo del derecho con la celebración de aquel; menos aun tenían la virtualidad de modificar o extinguir una situación jurídica que, por estar en vía de consolidación, constituía una mera expectativa.

14.7. Así las cosas, no puede afirmarse que el daño cuya compensación se demanda haya sido causado por actos administrativos cuya presunción de legalidad fuere necesario desvirtuar previamente; de allí que la presente acción de reparación directa, incoada para ventilar pretensiones relativas a un presunto enriquecimiento sin causa, era la vía procesal procedente.

15. Ahora bien, en lo que tiene que ver con la excepción de caducidad formulada por la entidad demandada, la Sala considera oportuno recordar que, consagrada por el legislador para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, aquella constituye una sanción para los que no impulsan el litigio dentro del plazo fijado, de modo que, como lo indicó la entidad demandada desde la contestación de la demanda, la definición del término a partir del cual debe empezar a computarse no puede quedar al libre arbitrio de las partes(18).

15.1. En el caso concreto de la acción de reparación directa —cuyas reglas procesales aplican a las pretensiones compensatorias formuladas en nombre de enriquecimientos incausados—, el legislador fue claro al establecer en el artículo 136.8 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el 44 de la Ley 446 de 1998, que el término para incoarla es de dos (2) años “contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos”. No obstante, en casos especiales, en particular, en aquellos en los cuales el daño se produce, se manifiesta o se consolida con posterioridad a la actuación o al hecho administrativo que lo causó, esta Corporación ha considerado que es necesario acoger una interpretación flexible del término de caducidad —fundada en el principio pro damato(19)—, “pues el daño es la primera condición para la procedencia de la acción reparatoria”(20). Sin embargo, en consonancia con la razón de ser de dicho término y con el hecho de que las normas que lo regulan son de orden público, la misma Corporación ha fijado reglas claras para la determinación del momento a partir del cual debe empezar a computarse(21).

15.2. Así, se ha establecido que, en estos casos excepcionales, el término de dos años previsto en la ley positiva no podrá empezar a contabilizarse a partir del “acaecimiento del hecho, omisión y operación administrativa”, sino a partir del momento en que el daño adquiere notoriedad(22) —cuando esta última no coincide con la causación de aquel, es decir, cuando a pesar de haberse producido, la víctima se encuentra en la imposibilidad de conocerlo(23)—, o cuando aquel se entiende consolidado —en los eventos en que el daño se prolonga en el tiempo(24)—, circunstancias que se analizan teniendo en cuenta las particularidades de cada caso y, a su vez, criterios susceptibles de verificación y generalización. Por ejemplo, la Sala ha precisado que el momento en que el daño adquiere notoriedad no siempre es aquel en el cual la víctima conoció efectivamente de su ocurrencia —circunstancia subjetiva de difícil verificación en ciertos eventos—, sino aquel en que debió conocerlo(25) y, en el mismo sentido, también ha sostenido que si bien en ciertas circunstancias el término de caducidad debe empezar a contarse a partir de la cesación del hecho dañoso, porque es a partir de allí que es posible determinar precisamente los perjuicios causados(26), el mismo no puede quedar suspendido indefinidamente(27).

15.3. En el caso bajo análisis la Sala advierte que el hecho causante del enriquecimiento/empobrecimiento cuya compensación se pretende es el consistente en que la entidad demandada haya solicitado a la sociedad actora que asumiera su defensa en varios procesos administrativos y judiciales y, para ello, le haya remitido la documentación requerida. Sin embargo, el daño solo empezó a producirse a partir del momento en que la sociedad asumió dicha defensa, pues fue desde allí que empezaron a generarse los honorarios que, como se deriva claramente del libelo introductorio, constituyen el objeto del enriquecimiento/empobrecimiento reclamado.

15.4. Ahora bien, mientras aquella se encontraba en condiciones que le hacían esperar legítimamente que iba obtener el pago de la actuación adelantada, no podía saber que iba a padecer el empobrecimiento ahora invocado; lo supo desde el momento en que tuvo conocimiento no solo de la imposibilidad de celebrar el contrato que constituiría el título jurídico con fundamento en el cual podía reclamar el pago de dichas sumas —supra párr. 12.6—, sino de la propuesta conciliatoria formulada por la entidad demandada, por cuyos términos quedaba claro que aquella no iba a cancelarle la totalidad de lo que, a su juicio, le correspondían como honorarios —supra párr. 12.8—. Así las cosas y teniendo en cuenta que dichas situaciones se produjeron el 17 de diciembre de 2002 y el 25 de septiembre de 2003, respectivamente, no cabe duda que la acción interpuesta el 7 de diciembre de 2004 lo fue en tiempo.

16. Sobre el fondo del asunto, la Sala procede a estudiar la pertinencia de analizar lo bien fundado de la declaratoria de responsabilidad proferida por el a quo para efectos de determinar si, en el marco del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, hay lugar a incrementar el monto de la compensación reconocida en primera instancia.

16.1. La Sala advierte, como lo ha hecho en otras ocasiones, que en los eventos en los que resulte diáfano para el juez de segunda instancia que, pese a lo decidido por el a quo, en realidad no concurrían los elementos necesarios para que se declarara la responsabilidad de la parte demandada, resulta a todas luces improcedente acceder a las peticiones de la demandante, apelante única, en el sentido de aumentar el monto de la condena proferida en primera instancia, por lo que resulta inocuo analizarlas; en consecuencia, lo adecuado es que, por respeto al principio de la no reformatio in pejus, el ad quem se limite a confirmar la sentencia de primera instancia. Así, por ejemplo, en sentencia de 5 de abril de 2013 se sostuvo:

13. La Sala considera oportuno advertir que no obra en el expediente prueba directa de la responsabilidad de miembros del Ejército Nacional en los hechos en los cuales resultó lesionado el demandante. Dentro del escaso material probatorio, solo se destaca la copia auténtica del oficio 140 del 12 de marzo de 2000, suscrito por el comandante del batallón de infantería Nº 28 del Ejército Nacional, en el cual se incluyen algunos datos que fueron los, en criterio del a-quo, permitieron imputar el daño a la administración. El texto del oficio es el siguiente (f. 63, c. 2):

(…)

14. Según se observa el oficio transcrito no da cuenta de las circunstancias en las cuales el señor Hugo Torres Martínez resultó herido, y por tanto, no ofrece certeza acerca de que la afectación de su integridad personal haya sido el resultado de una actuación materialmente imputable al Ejército Nacional.

15. En estas condiciones, la Sala no puede acceder a las pretensiones del recurso de apelación interpuesto pues con el escaso material probatorio aportado al proceso no puede concluirse, tal como lo hizo el Tribunal, que la entidad demandada es administrativamente responsable del daño aducido en la demanda. No obstante, es claro que las limitaciones derivadas del principio de no reformatio in pejus impiden hacer un nuevo juicio de responsabilidad por cuanto ello daría lugar a agravar la situación del apelante único.

16. Por tal razón, la Sala se limitará a confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la responsabilidad del Ejército Nacional por las lesiones causadas al señor Hugo Torres Martínez y conde nó a la entidad al pago de perjuicios morales y materiales en la modalidad de lucro cesante, denegando las demás pretensiones de la demanda (…)(28).

16.2. Es importante señalar que este precedente jurisprudencial encuentra su fundamento normativo en lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, a cuyo tenor el juez está en la obligación de pronunciarse no solo sobre las excepciones propuestas, sino sobre “cualquier otra que […] encuentre prodada”; regla que, en las sentencias de segunda instancia, implica que el ad quem “estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus”.

16.3. En efecto, en virtud de lo consagrado en esta disposición queda claro que, en materia contenciosa administrativa, los jueces no pueden ser impasibles frente a los términos de los litigios que se les plantean, sino que, al contrario, les corresponde asumir un rol activo en lo que concierne el estudio y decisión de las excepciones que, a partir de lo acreditado en el expediente, podrían plantearse, al margen de que las partes las hubieren puesto de presente o no; aunque, como lo prescribe la misma norma, de conformidad con lo consagrado por el artículo 31 de la Constitución Política(29), en el cumplimiento de dicho deber, el juez no pueda empeorar la situación del apelante único, es decir, que le esté proscrito adoptar una decisión que, en la práctica, conlleve a que la única parte recurrente se encuentre en una situación menos favorable a aquella en la que se encontraría a la luz de lo decidido en la sentencia de primera instancia, de no haberla apelado.

16.4. Es de recordar que, como ha sostenido la Corte Constitucional, dada la libertad de configuración que tiene el legislador en materia procesal, bien puede consagrar normas que otorguen al juez la facultad o le impongan el deber de tomar medidas que “sin involucrar su imparcialidad, sí lo vinculen positivamente con las resultas del proceso, como forma de garantizar una correcta administración de justicia”(30); siempre y cuando “no se afecten de modo ilegítimo los derechos fundamentales, ni tampoco las garantías básicas y estructurales del procedimiento”(31). Es en ese sentido que dicha Corporación ha considerado que resulta conforme con la Carta Magna que “el juez no sea un convidado de piedra en el proceso, sino que al contrario, a través de las diversas actuaciones cumpla con su función de dirigirlo hacia la finalidad común a todo juicio, a saber, alcanzar la justicia formal y sobre todo material”(32); conclusión que, aunque referida al papel de aquel en los procesos penales, también es aplicable, mutandis mutandi, al contencioso administrativo.

16.5. En estos términos y teniendo en cuenta que, a juicio de la Sala, lo dispuesto en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo no vulnera el orden constitucional sino que, al contrario, propugna por su realización al recordar expresamente la limitante derivada de lo consagrado en el artículo 31 de la Carta Magna y al reforzar el papel del juez en la búsqueda de la justicia material, a la luz de lo allí consagrado, se analizará la excepción de fondo encontrada probada, relativa a la falta de los requisitos establecidos para la prosperidad de las pretensiones de enriquecimiento sin causa formuladas por la sociedad actora, al margen de que no hubiere sido propuesta por la entidad demandada.

17. Para que sea fuente de obligaciones en derecho administrativo, se tiene que el enriquecimiento sin causa requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos(33): (i) que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja patrimonial, esto es, no solo en el sentido de adición de algo (ventaja positiva), sino también en el de evitar el menoscabo de un patrimonio (ventaja negativa); (ii) que haya un empobrecimiento correlativo, lo cual significa que la ventaja obtenida por el enriquecido haya costado algo al empobrecido, o sea que a expensas de este se haya efectuado el enriquecimiento; y (iii) que el empobrecimiento sufrido por el demandante, como consecuencia del enriquecimiento del demandado, sea injusto, es decir, que el desequilibrio entre los dos patrimonios se haya producido sin causa jurídica.

17.1. Ahora, para que el daño causado por el enriquecimiento sin causa pueda ser reparado judicialmente se requiere que la persona interesada no cuente con otras vías de acción. En ese orden, no es posible alegar la existencia de un enriquecimiento sin causa cuando quien lo padece ha dejado transcurrir la oportunidad para ejercer otras vías de demanda, o cuando pretende evadir los requisitos que deben reunirse para el ejercicio de otro tipo de acciones(34).

17.2. Adicionalmente, es necesario que por la vía del enriquecimiento sin causa no se persiga el pago de obras, bienes o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador. Sobre este aspecto, en la sentencia de unificación antes citada, la Sección Tercera del Consejo de Estado insistió en que(35):

(…) por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia(36) a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831(37) del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º). En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en esta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta.

No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios.

En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia.

Y si se invoca la buena fe para justificar la procedencia de la actio de in rem verso en los casos en que se han ejecutado obras o prestado servicios al margen de una relación contractual, como lo hace la tesis intermedia, tal justificación se derrumba con solo percatarse de que la buena fe que debe guiar y que debe campear en todo el iter contractual, es decir antes, durante y después del contrato, es la buena fe objetiva y no la subjetiva.

En efecto, la buena fe subjetiva es un estado de convencimiento o creencia de estar actuando conforme a derecho, que es propia de las situaciones posesorias, y que resulta impropia en materia de las distintas fases negociales pues en estas lo relevante no es la creencia o el convencimiento del sujeto sino su efectivo y real comportamiento ajustado al ordenamiento y a los postulados de la lealtad y la corrección, en lo que se conoce como buena fe objetiva.

Y es que esta buena fe objetiva que debe imperar en el contrato tiene sus fundamentos en un régimen jurídico que no es estrictamente positivo, sino que se funda también en los principios y valores que se derivan del ordenamiento jurídico superior ya que persiguen preservar el interés general, los recursos públicos, el sistema democrático y participativo, la libertad de empresa y la iniciativa privada mediante la observancia de los principios de planeación, transparencia y selección objetiva, entre otros, de tal manera que todo se traduzca en seguridad jurídica para los asociados.

Así que entonces, la buena fe objetiva “que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, en perseverar en la ejecución de lo convenido, en observar cabalmente el deber de informar a la otra parte(38), y, en fin, en desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”, es la fundamental y relevante en materia negocial y “por lo tanto, en sede contractual no interesa la convicción o creencia de las partes de estar actuando conforme a derecho, esto es la buena fe subjetiva, sino, se repite, el comportamiento que propende por la pronta y plena ejecución del acuerdo contractual”(39), cuestión esta que desde luego también depende del cumplimiento de las solemnidades que la ley exige para la formación del negocio.

Y esto que se viene sosteniendo encuentra un mayor reforzamiento si se tiene en cuenta además que esa buena fe objetiva, que es inherente a todas las fases negociales, supone la integración en cada una de ellas de las normas imperativas correspondientes, tal como claramente se desprende de lo preceptuado en el artículo 871 del Código de Comercio, con redacción similar al artículo 1603 del Código Civil, que prevé que los contratos deben “celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.

Por consiguiente la creencia o convicción de estar actuando conforme lo dispone el ordenamiento jurídico en manera alguna enerva los mandatos imperativos de la ley para edificar una justificación para su elusión y mucho menos cuando la misma ley dispone que un error en materia de derecho “constituye una presunción de mala fe que, no admite prueba en contrario”(40).

Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador (negrillas del original).

17.3. En la misma providencia, el pleno de la Sección Tercera admitió que, en circunstancias excepcionales y, por ende, “de interpretación y aplicación restrictiva”, el enriquecimiento sin causa podía resultar procedente para obtener la compensación de prestaciones ejecutadas sin la celebración previa de un contrato. Dichas circunstancias fueron ilustradas así:

Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes:

a) Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de suimperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo.

b) En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación.

c) En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993 (subrayas del original).

17.4. Es en relación con este punto que la Sala encuentra, de manera diáfana, que las pretensiones de enriquecimiento sin causa formuladas por la sociedad actora a través de la presente acción de reparación directa no estaban llamadas a prosperar, dado que, como pasa a detallarse, implican la compensación de servicios profesionales ejecutados sin que mediara contrato alguno, en circunstancias en las que no se justificaba el que se eludieran los mandatos imperativos relativos a la contratación estatal.

17.5. En efecto, se tiene que si bien es cierto fue la entonces secretaria general de la entidad la que solicitó a la sociedad actora que asumiera su defensa en 22 procesos administrativos y judiciales de cobro de tributos municipales —supra párr. 12.5(41)—, dadas las circunstancias en las cuales se produjo dicha solicitud, no es posible concluir que, en realidad, constituía una orden que, por virtud de la supremacía o autoridad de la entidad demandada, aquella estuviera en la imposibilidad o, al menos, en una gran dificultad de eludir; o de cuyo acatamiento dependiera la continuidad del servicio, esto es, que se tratara de una solicitud formulada en un estado de urgencia manifiesta(42).

17.5.1. En ese sentido se advierte que, de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso, la entidad pública no se situó, respecto de la actora, en posición de autoridad o de imperium, sino que, al contrario, entabló con ella una relación negocial que tenía por objeto culminar en la celebración de dos contratos estatales (17.5.2), razón por la que dicha sociedad no podía ignorar que, en ausencia de los mismos, nada la obligaba a que prestara unos servicios cuyo pago estaba lejos de encontrarse garantizado —como lo requiere la normativa que regula la contratación estatal— (17.5.3); menos aun si se tiene en cuenta que, pese a lo indicado constantemente por aquella y salvo, eventualmente, lo relativo al proceso adelantado por el municipio de Soledad (Atlántico) sobre el cual se celebró el respectivo contrato, las condiciones en las que se encontraba la entidad frente a los 22 procesos respecto de los cuales solicitó a la actora que adelantara su defensa, sin que mediara contrato alguno, no justificaban el que se eludiera el mandato imperativo en torno a la celebración de este último (17.5.4).

17.5.2. Es de recordar que, como quedó consignado en el oficio que el director encargado de la Aeronáutica Civil dirigió al ministro del interior el 28 de agosto de 2002 —supra párr. 12.2—, dada la situación generada por el cobro de tributos de los entes territoriales, en particular, el embargo decretado por el municipio de Soledad, Atlántico, el cual ascendía a más de quince mil millones, dicha entidad decidió contratar “a la firma Quiñones Cruz, abogados tributaristas expertos en materia de rentas municipales, para que [atendiera] de manera inmediata el proceso de Soledad-Barranquilla, con el fin de que [agotara] vía gubernativa, e [iniciara] los procesos ante la jurisdicción contenciosa administrativa”, quedando claro que “[e]sta misma firma de abogados estaría en capacidad de atender los demás procesos que vienen en curso” (f. 37-40 fólder 1). Fue en este contexto que, dos días después del oficio, esto es, el 30 de agosto de 2002, las partes ahora en litigio suscribieron el contrato cuyo objeto comprendía, además de la defensa de la entidad en el proceso antes indicado, la prestación de asesoría respecto a la manera en que la entidad pública debía enfrentar el cobro de tributos municipales y que, ese mismo 30 de agosto, la sociedad actora “atendiendo [la] gentil invitación” de la demandada, le presentó una oferta de servicios profesionales para asumir su defensa de otros 22 procesos de cobro —f. 50-54 fólder 1, supra párr. 12.3—; oferta, cuyos términos no dejaban lugar a dudas sobre su objetivo, esto es, la celebración de un contrato de prestación de servicios(43).

17.5.3. En este escenario la sociedad actora, cuyo objeto principal es el de brindar asesoría en derecho —supra párr. 12.16—, sabía perfectamente que, por haberse celebrado con el lleno de los requisitos legales, el contrato de consultoría 2000176-OJ la obligaba a “prestar apoyo institucional” a la Aeronáutica Civil para que enfrentara los diferentes procesos adelantados en su contra por los tributos municipales y, además, a asumir su defensa en el que cursaba en Soledad, Atlántico —supra párr. 12.3—; pero también que, a contrario sensu, a falta de haberse celebrado un negocio jurídico equivalente en relación con la defensa de la entidad en 22 procesos, no solo nada la obligaba a que la asumiera, sino que, de hacerlo, además de prestarse para que la entidad pública vulnerara la disposición legal que le exigía que en todos los procesos de selección de contratistas —incluida la que se surte en los de contratación directa— contara con la disponibilidad presupuestal requerida, actuaba a sabiendas de que no contaba con la garantía del pago del servicio que otorga dicha disponibilidad. Y es que no puede olvidarse que, aunque consagrada en virtud del principio de economía que rige la contratación estatal(44), esta exigencia también es una garantía de pago a favor del contratista del Estado pues, como lo recordó recientemente la Subsección C de la Sección Tercera:

La finalidad es garantizar que las entidades públicas cuentan con los recursos necesarios para asumir las obligaciones pecuniarias, exigencia que sirve a la administración ya que la obliga a actuar con responsabilidad económica, y a los contratistas, porque les garantiza que las entidades tendrán recursos para pagar sus créditos (…).

En consecuencia, cualquiera sea el procedimiento de contratación que emplee la administración, para iniciarlo contará con disponibilidad presupuestal suficiente para asumir la futura obligación de pago. Esta idea, expresada en términos negativos, significa que una entidad no puede iniciar un proceso de contratación sin disponibilidad presupuestal que respalde totalmente las obligaciones pecuniarias que adquirirá (…).

El propósito de la disponibilidad presupuestal es garantizar que los recursos del Estado se administren con responsabilidad, en este caso evitando que los administradores públicos —como cualquier persona irresponsable—, asuman obligaciones sin capacidad de pago. De admitir ese comportamiento se abrirían licitaciones sin contar con recursos suficientes, dirigidos por la necesidad política o administrativa de hacer obras, recibir estudios o contar con servicios. Por actuar así, rápidamente se incumplen las obligaciones, y la mora produce financieramente un desastre económico para quien incurre en ella. Por estas razones pragmáticas la ley prohíbe “contratar con las ganas pero sin plata”, es decir, si lo que se quiere comprar se puede pagar la ley autoriza contratarlo; pero si no hay recursos hay que esperar a tenerlos para comprometer económicamente al Estado(45).

17.5.4. Ahora bien, a lo largo del trámite procesal la sociedad actora ha indicado que accedió a la solicitud de la demandada en consideración a la particularidad de las circunstancias en las que esta última se hallaba. No obstante, el estudio del acervo probatorio indica que: i) la entidad demanda sí contaba con la infraestructura requerida para su defensa (17.5.4.1); ii) la supuesta situación de urgencia de la entidad era perfectamente previsible y, por tanto, no era excusa para se (sic) eludieran los imperativos legales en torno a la celebración de contratos estatales (17.5.4.2); y iii) el embargo que la habría desencadenado conllevó, en realidad, a la celebración de un contrato, por lo que no podría justificarse el que se hayan ejecutado prestaciones relacionadas con otros procesos sin que mediara el negocio jurídico que le daba sustento (17.5.4.3).

17.5.4.1. Así, aunque en la demanda se afirma que la Aeronáutica Civil no tenía la infraestructura jurídica necesaria para enfrentar los procesos de cobro tributarios adelantados por los municipios —supra 1.1.2—, las pruebas aportadas al expediente indican que ocho abogados de planta de personal de la entidad, pertenecientes al grupo de representación externa, venían atendiéndolos normalmente y que, aunque no eran especialistas en derecho tributario, tenían una amplia experiencia en el tema —supra párr. 12.14—. De hecho, al prestar los servicios de defensa de la entidad, la sociedad actora se apoyó en esta infraestructura jurídica pues, como lo expuso en la oferta de los servicios profesionales —supra párr. 12.3—, ella se encargaría de hacer seguimiento y control a todos los casos que se encontraran en Bogotá, quedando a cargo de la entidad el que realizara dicha tarea en relación con los procesos que se encontraban en otras ciudades (f. 50-54 fólder 1). En el mismo sentido obran las declaraciones de los señores Hugo Dadey Moreno Cano, jefe de la oficina jurídica de la entidad demandada en la época de los hechos(46); Clemencia Robayo Zubiete, jefe del grupo de representación externa(47) y José Laureano Castro Mejía, quien era la persona a cargo de la cual se encontraba la mayor parte de estos procesos(48); aunque los tres también insisten en que se requirió recurrir a la sociedad Quiñones Cruz Ltda., por la preocupación que generaban los embargos decretados por cuenta de esos procesos(49).

17.5.4.2. A la luz de estas declaraciones y de otros medios de convicción que dan cuenta de la misma circunstancia(50) —también invocada por la parte actora—, podría pensarse que lo que habría justificado el que se ejecutaran prestaciones a favor de la entidad, sin que mediara el respectivo contrato, no era tanto que esta careciera de la infraestructura jurídica para enfrentar los procesos, sino la situación de urgencia manifiesta en la que se encontraba por cuenta de los embargos decretados en los mismos pues, en los términos del artículo 42 de la Ley 80 de 1993, estos últimos ponían en peligro la continuidad del servicio brindado por la Aeronáutica Civil. No obstante, la Sala advierte que aun de admitirse que, aunque los procesos de cobro de tributos que los municipios adelantaban en contra de la Aerocivil no eran novedosos o inusitados(51), los embargos decretados por cuenta de los mismos sí lo eran; lo cierto es que está acreditado que, al menos desde el mes de abril de 2002(52), ya se había ordenado el primero, lo que hacía perfectamente previsible para la entidad que, en otros, pudieran decretarse medidas cautelares similares, circunstancia que la obligaba a tomar las disposiciones necesarias con miras a evitar que dichas medidas paralizaran su actividad y, si se estimaba que una de ellas era la contratación de abogados especializados para que cuestionaran jurídicamente los embargos, tuvo tiempo suficiente para adelantar el proceso de selección de contratista y celebrar el contrato con el lleno de los requisitos legales. Así pues, la situación en la que se encontraba la entidad demandada no era de aquellas que permitieran eludir la obligación legal de celebrar un contrato para que la sociedad actora asumiera su defensa en 22 procesos de cobro adelantados en su contra.

17.5.4.3. Lo anterior menos aun si se tiene en cuenta que, como se desprende de los diferentes medios de convicción allegados al proceso(53), el embargo que habría detonado la supuesta situación de urgencia en la que se encontraba la entidad fue el decretado por el municipio de Soledad, Atlántico, que ascendía a más de $ 15 000 000 000, en tanto la situaba en la imposibilidad de disponer de $ 30 000 000 000 de su presupuesto(54). No obstante, fue precisamente en relación con este proceso que se celebró, rápidamente, el contrato de consultoría 2000176-OJ —supra párr. 12.3— que incluyó, además, una asesoría en virtud de la cual la sociedad actora rindió un concepto que bien hubiera podido servir para nutrir las actuaciones de defensa procesal que ya venía ejerciendo la entidad(55). Así pues, la situación en la que se encontraba la demandada por cuenta del embargo decretado por el municipio de Soledad(56) no justificaba, de ningún modo, el que, sin que mediara el respectivo contrato, la entidad pública y la persona jurídica particular acordaran la ejecución de prestaciones que nada tenían que ver con aquel.

17.6 Por todas estas razones la Sala concluye que, en caso bajo análisis, las pretensiones de enriquecimiento sin causa formuladas por la sociedad actora no estaban llamadas a prosperar, sin embargo, teniendo en cuenta que, en virtud del principio constitucional de la no reformatio in pejus, no hay lugar a desmejorar su situación en tanto es apelante única, lo procedente entonces es mantener la condena que fue proferida a su favor en primera instancia, lo que implica traerla a valor presente, según la fórmula consagrada para el efecto por la jurisprudencia de la corporación(57) y, por ende, modificar en lo relativo a este punto la parte resolutiva del fallo del a quo.

VI. Costas

18. El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 establece que se condenará en costas a la parte que hubiere actuado en forma temeraria. En el presente caso la Sala no observa comportamiento temerario en las actuaciones procesales de los intervinientes dentro del presente trámite, razón por la cual no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 2008, la cual quedará así:

1. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

2. DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Unidad Administrativa Especial-Aeronáutica Civil, a título de enriquecimiento sin justa causa, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de este fallo.

3. CONDENAR a la Unidad Administrativa Especial-Aeronáutica Civil, a pagar en favor de la sociedad Quiñones Cruz Ltda., y a título de compensación, la suma de cuatrocientos noventa y cinco millones setecientos ochenta y cinco mil doscientos sesenta y nueve pesos con sesenta y cuatro centavos ($ 495 785 269,64), acorde con lo expuesto.

4. La anterior suma deberá ejecutarse y pagarse dentro de los términos previstos en los artículos 176 y 177 del CCA.

5. Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

6. Sin costas.

7. Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º y 9º del Acuerdo 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

2 La pretensión mayor, correspondiente al pago de la suma de $ 935 109 112, supera la cuantía requerida por el artículo 42 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta Corporación —500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda—. Lo anterior por cuanto para 2004, año de interposición de la demanda, el salario mínimo legal mensual vigente era de $ 358 000, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 179 000 000.

3 Según esta disposición: “Toda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley.// El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

4 Sentencia de 30 de septiembre de 2014, exp. 11001-03-15-000-2007-01081-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. El pleno de la Sección Tercera había unificado su jurisprudencia en el mismo sentido en sentencia de 28 de agosto de 2013, exp. 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

5 “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas”.

6 Sobre este tema ver: Corte Constitucional, Sentencia C-622 de 1998, M.P. Fabio Morón Díaz. En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil en sentencia de 19 de septiembre de 2001, exp. 6424, sostuvo: “(…) el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar esos testimonios, no lo habilita para desconocer a priori, su valor intrínseco, debido a que ‘la sospecha no descalifica de antemano (…) sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece. Por suerte que bien puede ser que a pesar de la sospecha haya modo de atribuirle credibilidad a testigo semejante, si es que, primeramente, su relato carece de mayores objeciones dentro de un análisis crítico de la prueba, y, después -acaso lo más prominente- halla respaldo en el conjunto probatorio”. Finalmente esta Corporación ha compartido los mismos criterios, al respecto consultar, por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias de 29 de agosto de 2012, exp. 20412 C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth y de 19 de junio de 2013, exp. 24682, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

7 Es de recordar que el medio de convicción solicitado por la parte actora fue una inspección judicial con exhibición documental en las instalaciones de la Aerocivil (f. 48 c.1); no obstante, en el auto de pruebas de 26 de octubre de 2005, el a quo la negó por considerar que “para la práctica de la prueba requerida basta con un dictamen pericial” para lo que designó a la perito contadora que intervino en el proceso (f. 139 c.1), decisión contra la cual la parte actora propuso recurso ordinario de súplica (f. f143-146 c.1) y, a su vez, incidente de nulidad por incompetencia (c. 5). Sin embargo, en providencias de 7 de junio y 16 agosto de 2006, se negaron tanto el recurso (f. 169 c.1) como la nulidad propuesta (f. 12-15 c.5).

8 Las partes conocían del contexto en el cual se decretó dicha prueba y de su objeto de modo que correspondía a la entidad demandada facilitar a la experta el acceso a los documentos de que debía dar cuenta.

9 Obra a folio 227-234 c.4.

10 Repartidos así: 51 a cargo de José Laureano Castro Mejía; 2 a cargo de Álvaro Baene Ferez y 1 a cargo de Ricardo Álvarez Ospina.

11 Que la adecuada escogencia de la acción sea un requisito sustancial de la demanda, y no meramente formal, es un criterio que ha sostenido la Sala en forma reiterada y uniforme. Al respecto pueden consultarse las siguientes providencias de la Sección Tercera: auto del 22 de mayo de 2003, C.P. Ricardo Hoyos Duque, Nº interno 23532, radicación 18001-23-31-000-2002-00084-01; auto del 30 de marzo de 2006, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, n.º interno 31789, radicación 17001-23-31-000-2005-00187-01; y auto del 19 de julio de 2006, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Nº interno 30905, radicación 25000-23-26-000-2005-00008-01; de la Subsección B las sentencias del 22 de agosto de 2011, 31 de mayo de 2012 y 26 de junio de 2014, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Nº interno 19787, 23260 y 32986, radicación 1998-01456-01, 1998-05934-01 y 2004-01419-01, respectivamente; entre otras.

12 Para un breve resumen de las mismas ver, Subsección B, sentencia de 31 de julio de 2014, exp. 29892, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

13 Exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo; reiterada en las sentencias de 30 de enero de 2013, exp. 19.045, C.P. Enrique Gil Botero y 13 de febrero de 2013, exp. 24969, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

14 La consejera Stella Conto Díaz del Castillo emitió un salvamento de voto en el que, en lo relacionado con la acción pertinente, sostuvo: “En breve, lo que persigue la acción de reparación directa es la indemnización o la reparación por el daño. Por su parte, la actio de in rem verso opera como acción autónoma y compensatoria de un desequilibrio patrimonial —inequitativo— en el que si bien cuentan la aceptación o conocimiento del Ente público beneficiado, no se requiere la formación del consentimiento, con sus elementos de forma y fondo y aunque presupone la buena fe —art. 83 superior— admite desvirtuarla. Luego, en este último caso los presupuestos no atañen al daño, al nexo causal, a la acción u omisión de la administración, tampoco al hecho de la víctima. El enriquecimiento injusto es una fuente de las obligaciones distinta del contrato, delito, cuasidelito y de la ley. // Es verdad y, en ello le cabe razón a la decisión de la que me aparto, que la Sala se había abstenido hasta ahora de fijar una posición unificada en torno al punto; también lo es que sobre el particular se habían presentado enfoques contradictorios: en un extremo, aquel según el cual el enriquecimiento injusto puede remediarse por medio de la acción de reparación directa y, en el otro, con arreglo al cual la actio de in rem verso es una acción autónoma —aun cuando subsidiaria—, cuyo propósito fundamental radica en remediar una situación de inequidad objetivamente considerada, esto es, situaciones de desplazamiento patrimonial con enriquecimiento injustificado de una parte y empobrecimiento correlativo de la otra, sin que para este último tampoco medie un motivo o razón que permita configurar una de las fuentes de aplicación preferente.// Con todo, existen razones de peso para privilegiar este último enfoque que presupone a la vez la necesidad de no confundir dos acciones cuyos rasgos característicos y finalidades son claramente distinguibles y por entero diferentes. Esta última posición, permite mostrar que confundir las dos acciones significa descartar de plano una posibilidad —como lo es la actio de in rem verso en cuanto acción autónoma—, para abordar fenómenos inequitativos en los cuales no se trata de considerar un daño, aunque en su concepción genérica este se presente, sino de evitar un enriquecimiento injustificado, elemento este que genera la responsabilidad, desde luego, sin obviar que su propósito principal no es otro distinto que el de restablecer la equidad dondequiera que esta se ha perdido, cuando ocurre un traslado patrimonial que al margen del daño enriquece a una parte y empobrece correlativamente a la otra parte con efectos meramente correctivos de una situación de desequilibrio y no indemnizatorios”.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, con salvamento de voto de la magistrada Stella Conto Díaz del Castillo; reiterada en las sentencias de 30 de enero de 2013, exp. 19.045, C.P. Enrique Gil Botero y 13 de febrero de 2013, exp. 24969, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

16 Ibíd.

17 Para un ejemplo reciente ver, Subsección B, sentencia de 29 de agosto de 2014, exp. 31401, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

18 Sala Plena de la Sección Tercera, auto de 9 de febrero de 2011, exp. 38271, C.P. Danilo Rojas Betancourth

19 La aplicación del principio pro-damato “implica un alivio de los rigores de la caducidad con respecto a las víctimas titulares del derecho a resarcimiento”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de abril de 1997, exp. 11954, C.P. Ricardo Hoyos Duque y auto de 7 de marzo de 2002, exp. 21189, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

20 En este sentido se pronunció la Sección Tercera en providencia de 7 de septiembre de 2000, exp. 13126, C.P. Ricardo Hoyos Duque.

21 Al respecto ver, entre muchas otras, Sección Tercera, sentencia de 15 de abril de 2010, exp. 17815, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

22 Sobre el particular, pueden consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 30 de abril de 1997, exp. 11.350, C.P. Jesús María Carrillo; 11 de mayo de 2000, exp. 12.200, C.P. María Elena Giraldo; 2 de marzo de 2006, exp. 15.785, C.P. Maria Elena Giraldo y 27 de abril de 2011, exp. 15.518, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

23 Condición que, como se deriva de lo sostenido por la Sala Plena de la Sección, debe analizarse de manera rigurosa. En efecto, en palabras de esta última: “Frente a estos supuestos la Sala aclara, como lo ha hecho en otras oportunidades, que el término de caducidad opera por ministerio de la ley, y no puede depender de la voluntad de los interesados para ejercer las acciones sometidas a dicho término (nota Nº 9 del auto en cita: “Ver, entre otras, la sentencia del 24 de abril de 2008. C. P. Myriam Guerrero de Escobar. Radicación 16.699. Actor: Gilberto Torres Bahamón”), razón por la cual, en los casos en que el conocimiento del hecho dañoso por parte del interesado es posterior a su acaecimiento, debe revisarse en cada situación que el interesado tenga motivos razonablemente fundados para no haber conocido el hecho en un momento anterior pues, si no existen tales motivos, no hay lugar a aplicación de los criterios que ha establecido la sala para el cómputo del término de caducidad en casos especiales”. Auto de 9 de febrero de 2011, exp. 38271, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

24 En lo que tiene que ver con los daños de tracto sucesivo, de naturaleza inmediata y su diferenciación con la continuidad en sus efectos, perjuicios y agravación del daño, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 18 de octubre de 2007, exp. 25000-23-27-000-2001-00029-01(AG), actor: Gloria Patricia Segura Quintero, C.P. Enrique Gil Botero.

25 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2004. Exp. 18273. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez y de la Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2013, exp. 24544, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

26 Como sería el caso de las ocupaciones temporales de bien inmueble, hipótesis en la cual, según la jurisprudencia consolidada de la Sala, el momento en el cual empieza a contarse el término de caducidad es aquel de la cesación de la ocupación “como quiera que la pretensión del afectado es reclamar los perjuicios que se dieron durante el lapso que permaneció ocupado el terreno y estos solo pueden determinarse, cuando aquella haya cesado”. Sección Tercera, sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 22461, C.P.: Enrique Gil Botero. En dicha sentencia se citan otras proferidas por esta Sala, a saber: 28 de enero de 1994, expediente 8610; 2 de noviembre de 2000, expediente 18.086; y 17 de febrero de 2005, expediente 28.360. También puede consultarse el auto de 25 de agosto de 2005, exp. 26721 C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Allí se dijo: “Entratándose de ocupación temporal o permanente de inmuebles, el término para accionar, empieza a correr a partir del día siguiente a su ocurrencia, es decir desde cuando cesó la ocupación temporal porque en ese momento se consolida el perjuicio, o desde cuando se termine la obra en relación con la ocupación permanente”. Esta posición fue reafirmada recientemente por la Sala Plena de la Sección Tercera en el auto de 9 de febrero de 2011, exp. 38271, ya citado.

27 Así por ejemplo para el caso de la ocupación permanente de inmueble la jurisprudencia consolidada es que el término de caducidad empieza a contar a partir de la terminación de la obra por la cual se produjo la ocupación.

28 Sección Tercera, Subsección B, exp. 27706, C.P. Danilo Rojas Betancourth. En el mismo sentido puede consultarse, de la misma Sala, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. 31323, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

29 Norma que consagra, en su inciso segundo, que “El superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”.

30 Sentencia C-144 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez y T-503 de 2011, M. P. Humberto Sierra Porto.

31 Ibídem.

32 Ibídem.

33 En este punto se retoman, en los mismos términos, las consideraciones generales expuestas en la providencia de esta Subsección de 31 de julio de 2014, exp. 29892, con ponencia de quien proyecta este fallo.

34 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010, exp. 29402, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez. En dicha providencia se dijo al respecto: “Con base en los planteamientos consignados líneas atrás se afirma que la actio de in rem verso, es subsidiaria, es decir, procede solo cuando el empobrecido no tenga ninguna otra acción para restablecer el patrimonio, de manera que tampoco es procedente cuando el demandante por su negligencia ha dejado precluir la oportunidad para instaurar la acción procedente y pretende luego, para suplir su negligencia, acudir a través de la actio de in rem verso para reclamar la satisfacción de un derecho que podía ser satisfecho a través de una acción específica determinada por el orden jurídico”.

35 Op. cit., sentencia de 19 de noviembre de 2012, exp. 24897.

36 [76] Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, de 12 de mayo de 1955. G.J. LXXX, 322.

37 [77] Artículo 831: Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro.

38 [78] En este sentido cfr. M.L. Neme Villarreal. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. En Revista de Derecho Privado. No. 17. Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 73.

39 [79] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de junio de 2011, expediente 18836.

40 [80] Inciso final del artículo 768 del Código Civil.

41 En la declaración rendida el 22 de octubre de 2007, aquella manifestó: “En efecto. Solicité verbalmente a la firma que fuera adelantando gestiones en defensa de la Aerocivil, mientras se celebraba el primer contrato, hacia el mes de agosto de 2002, con presupuesto de ese año que ascendió a la suma de $ 194 millones para atender el embargo del municipio de Soledad” (f. 43-48 c.6).

42 Se recuerda que, de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, “en caso de situaciones de urgencia manifiesta a que se refiere el artículo 42 de esta ley que no permitan la suscripción de contrato escrito, se prescindirá de este y aún del acuerdo acerca de la remuneración, no obstante deberá dejarse constancia escrita de la autorización impartida por la entidad estatal contratante”; y, a su vez el artículo 42, consagra que “ Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro, cuando se presenten situaciones relacionadas con los Estados de Excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección o concursos públicos”.

43 Así, por ejemplo, en la propuesta se indicaba que “El plazo para la ejecución del contrato será la de la duración de los procesos, contados a partir de la legalización del contrato” (f. 50-54 f.1).

44 La Ley 80 de 1993, en su artículo 25.6, estableció que, en virtud de ese principio “Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos, cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales”.

45 Sentencia de 12 de agosto de 2014, exp. 28565, C.P. Enrique Gil Botero.

46 Al ser preguntado sobre la manera cómo se encontraba conformada la infraestructura de la entidad para atender los procesos, el testigo contestó: “Se contaba con la división de representación externa quien asignaba principalmente al doctor Laureano Castro, abogado especializado con amplia experiencia en atender reclamaciones de la misma naturaleza de los procesos coactivos antes indicados”, declaración rendida ante el a quo el 2 de marzo de 2006, f. 24-25 c.6.

47 Quien indicó: “(…) la entidad venía siendo objeto de cobros de esos tributos y la defensa venía ejerciéndose específicamente por un profesional del grupo de apoyo de la jefatura”, declaración rendida ante el a quo el 3 de marzo de 2006, (f. 26-28 c.6).

48 Quien señaló: “(…) le puedo informar que esos cobros tuvieron origen en los desarrollos de la Constitución Política de 1991 dado que esta normativa le dio autonomía a los entes territoriales para cobrar sus propios impuestos y lo digo por cuanto en la Aeronáutica comenzaron a llegar los cobros formalmente en el año de 1988, desde esa época que conozco la situación de estos tributos en la aeronáutica” (f. 29-36 c.6).

49 Así, el señor Hugo Dadey Moreno, al ser indagado por las razones por las cuales se solicitó la colaboración de la sociedad actora indicó que “(…) como ya lo expresé al comienzo de la declaración se avizoraba una ola de embargos ilegales de parte de los municipios que pretendían hacer sujeto pasivo de esos tributos a la Nación (…) Los procesos si mal no recuerdo eran 22. Que venían ya notificados al abogado Laureano Castro, pero la necesidad de acudir a los servicios de la firma especializada, se fundamentaba en la inusitada e ilegal forma en cómo empezaron a aparecer los ilegales embargos” (f. 24-25 c.6). Por su parte, Clemencia Robayo señaló que: “(…) como a finales del mes de junio de 2002, la entidad se vio en la necesidad de acudir a la contratación de profesionales externos debido a que en su momento se vio frente al embargo de sus cuentas corrientes por parte de algunos municipios del país por el cobro de algunos tributos del orden nacional, concretamente, impuestos predial, de industria y comercio y valorización, en ese momento se encontraban embargados recursos de la entidad por 30 mil millones de pesos aproximadamente, circunstancias que en mi condición de jefe de la dependencia me ví precisada a buscar el apoyo de profesionales en la materia, dado que no se contaba con personal suficiente para mitigar este flagelo en esa oportunidad a pesar de que desde hacía aproximadamente 12 años la entidad venía siendo objeto de cobros de esos tributos y la defensa venía ejerciéndose específicamente por un profesional del grupo de apoyo de la jefatura (…) Básicamente la necesidad de acudir a profesionales externos era la necesidad de desembargar las cuentas de la entidad. Fue así como inicialmente y ante la inminencia de las cuentas embargadas por el municipio de Soledad, se celebró un contrato para la atención de esta situación y ampara la emisión de un concepto jurídico (…)” (f. 26-28 c.6) y, por último, el abogado José Laureano Castro indicó que dicha colaboración fue solicitada por la “emergencia presupuestal que representó el peligro de embargar y casi perder la cantidad de 30000 millones de pesos” (f. 29-36 c.6).

50 Así, por ejemplo, la entonces secretaria general de la entidad, la señora Mónica Naranjo Mesa declaró: “La situación jurídica que enfrentaba la aeronáutica civil era una situación de máxima gravedad para la seguridad aérea y la garantía del transporte aéreo, por cuanto si bien es cierto se venían atendiendo los asuntos relacionados con el tema de impuestos municipales, es necesario reconocer que el resultado de esos procesos manejados por el grupo de representación externa no era el mejor porque se nos vinieron embargos de todo orden. Por ejemplo, ya estábamos embargados por ocho mil quinientos millones en Santa Marta (agosto 2002), mil quinientos millones en Rionegro (julio de 2002), ochocientos millones en Quibdó y Soledad por quince mil millones y otros que no recuerdo, es decir, que para la fecha en que se contrata a la firma Quiñones Cruz los embargos de las cuentas corrientes de la Aeronáutica Civil ascendían a la suma de más de quince mil millones. Además venían en camino cobros coactivos y embargos por cien mil millones de pesos, sin tener en cuenta intereses de otros municipios donde la Aerocivil tenía aeropuertos (…) ya teníamos embargadas todas las cuentas de la Aerocivil. La situación se tornó insostenible afectando de manera grave el flujo de caja y la tesorería de la Aerocivil” (declaración rendida el 22 de octubre de 2007,f. 43-48 c.6). Y, en el mismo sentido, se encuentran los oficios de 23 de julio, 13 de agosto y 23 de agosto de 2002 —supra párr. 12.1—. Lo anterior sin mencionar la comunicación mediante la cual se solicitó la autorización para disponer de las vigencias futuras y en la cual el director de la Aerocivil indicaba que la entidad enfrentaba 19 procesos por concepto de impuestos municipales, con sumas en discusión superiores a $ 105 000 000 000 y embargos en curso; “(…) circunstancia [que] está afectando gravemente a la entidad en el pago de sus obligaciones, situación que podría llegar a la paralización de la misma, de no tomarse medidas inmediatas y radicales, que permitan conjurar de manera definitiva dicha situación. // Para el efecto, se hace necesario contar con profesionales altamente calificados y especializados en materia tributaria, con énfasis en rentas municipales, para defender los intereses de la entidad, impedir la congelación de tales sumas y poner fin a la cadena de embargos que por este concepto viene sufriendo la entidad. Debo aclarar que este tipo de profesionales no se encuentran dentro de la planta de personal de la institución, por lo que se hace necesaria su contratación. // En este orden de ideas es inminente la necesidad del servicio, si se tiene en cuenta que el capital en riesgo es aproximadamente $ 210 000 millones, incluidos los intereses. (…) // Es importante registrar que los honorarios se cancelarán una vez que los abogados obtengan fallos favorables a la entidad en los procesos que adelanten, es decir, se contratarían bajo la modalidad de comisión de éxito” (copia del oficio, f. 55-56 fólder 1).

51 Como lo demuestra el hecho de que, como ya se explicó, varios funcionarios de la entidad venían adelantando la defensa en los mismos y el que, por ejemplo en los oficios de 23 de julio, 13 de agosto y 23 de agosto de 2002 remitidos por el director de la Aerocivil a varios ministerios con el fin de informarles sobre la situación relativa al cobro de tributos territoriales a la infraestructura aeroportuaria, se dijera, a propósito del impuesto predial: “La preocupación de poner en conocimiento de ese despacho esta situación, obedece al incremento desmesurado del cobro de este impuesto que en los últimos años hacen los municipios a la Aerocivil a partir de la expedición de la Constitución de 1991, dada la autonomía administrativa y la propiedad de los tributos locales que se otorgó a las entidades territoriales, lo cual ha facultado a los municipios para realizar estos cobros, encontrándose algunos en etapa de cobro persuasivo, agotamiento de vía gubernativa, jurisdicción coactiva y otros en la vía judicial cuando no ha prosperado la vía gubernativa. (…) Cada día preocupa más esta situación por cuanto los municipios al tenerse como propietarios de este tributo sin observar en lo mínimo otras consideraciones de fondo, incrementan estos cobros con los intereses moratorios y al considerar que la Aerocivil no tiene razón en sus defensas, proceden a ejecutar coactivamente a la entidad con medidas preventivas de embargo y secuestro de bienes y recursos presupuestales” (copias de las comunicaciones con sello de recibido, f. 18-19 fólder 1).

52 Así, en las comunicaciones de 23 de julio, 13 de agosto y 23 de agosto de 2002 antes referidas, se señala expresamente que el municipio de Santa Marta decretó en ese mes un embargo por la suma de $ 7 600 000 000 (copias de las comunicaciones con sello de recibido, f. 18-19 fólder 1). Circunstancia que se encuentra corroborada por la actuación que la sociedad actora habría adelantado en el proceso judicial iniciado por cuenta de ese trámite de cobro —corrección de la demanda—, en tanto que en el resumen que en ella se hicieron de los hechos se consignó: “5. En auto del 29 de abril de 2002, la Tesorería Distrital, profiere el correspondiente mandamiento de pago que da inicio a la vía coactiva, auto en el cual “Decreta el embargo y retención de dineros” del Fondo Aeronáutico Nacional y/o Aeronáutica Civil, por la suma de $ 7 634 394 848, por lo que se oficia a los bancos de la entidad y del nivel nacional. // 6. El 10 de mayo mediante abogado se solicitó el desembargo argumentando la inembargabilidad de las cuentas según el Estatuto Orgánico del Presupuesto y además el hecho de haber presentado demanda contenciosa, contra la liquidación y declaratoria de mora. 7. En auto del 16 de mayo de 2002, se contesta la solicitud de desembargo del representante judicial de la Aeronáutica Civil decidiendo mantener el embargo por la suma de (…)” (copia de la actuación, f. 756-788, especialmente 759, fólder 3).

53 Basta recordar lo declarado por los funcionarios de la Aerocivil, en particular, por quien era el jefe de la oficina jurídica en la época de los hechos, el señor Hugo Dadey Moreno: “Dada la urgencia y la inminencia de sortear de forma inmediata un embargo que nos habían notificado hacia más o menos dos días en el municipio de Soledad Atlántico en una suma cercana a los 15 000 000 000 si mal no recuerdo, encontrándonos con la dificultad que en ese momento la Aerocivil no tenía los recursos presupuestales para atender ese procesos y los demás que señalé anteriormente, se gestionaron ante varias instancias sin éxito, lográndose únicamente un certificado de disponibilidad presupuestal cercano a los $ 200 000 000, por el que se celebró un contrato para atender tales procesos” y el contenido del oficio de 28 de agosto de 2002, dirigido por el director encargado de la Aeronáutica Civil al ministro del interior, en el cual informó que: i) en relación con al menos 13 municipios, la entidad podía ser objeto de embargos o notificada de mandamientos de pago; ii) en el último mes habían llegado cobros persuasivos de 14 municipios; iii) en ese momento estaban enfrentando 7 embargos por sumas cercanas a los $ 30 000 000 000, siendo el mayor el de Soledad, Atlántico, por $ 15 311 000; razones por las cuales, en esa entidad “Hemos contratado a la firma Quiñones Cruz, abogados tributaristas expertos en materia de rentas municipales, para que atiendan de manera inmediata el proceso de Soledad-Barranquilla, con el fin de que agoten vía gubernativa, e inicien los procesos ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Ello en razón a que la entidad no cuenta con personal especializado en esta materia y los procedimientos a nivel municipal son diferentes en cada municipio. Esta misma firma de abogados estaría en capacidad de atender los demás procesos que vienen en curso” (copias de la comunicación, f. 37-40 fólder 1).

54 Vale la pena destacar que más de 3 años después de la supuesta urgencia en la que la entidad pública se habría visto avocada a desconocer el imperativo legal sobre la celebración del contrato, aun pesaban en su contra embargos por un monto de más de $ 15 000 000 000 —supra párr. 12.13—.

55 Copia de dicho concepto fue allegada al expediente, f. 78-128 fólder 1.

56 La que, dicho sea de paso, tampoco era imprevisible toda vez que, como lo indicó el director de la Aeronáutica Civil en el oficio de 28 de agosto de 2002 dirigido al ministro del interior, en ese proceso aún no habían sido resueltas “las excepciones propuestas desde el año 1997, por cuanto el juzgado de jurisdicción coactiva no las ha remitido al Consejo de Estado para su decisión” (f. 37-40 fólder 1), lo que demuestra que el trámite duraba ya varios años.

57 Según la cual Va= Vh* (IPC final/IPC inicial), donde el IPC final es el último certificado a la fecha de esta sentencia, es decir, el de octubre del presente año (132.70) y el inicial el del mes en que se profirió el fallo de primera instancia, esto es, noviembre de 2008 (99.56).