Sentencia 2005-00199 de abril 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 250002324 0002005 00199 01

Magistrada Ponente (e):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Fernando Alfonso Bayona Rincón

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 8 de marzo de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual declaró la nulidad del artículo segundo de la Resolución 0155 del 11 de junio y el artículo 2º de la Resolución 0338 del 14 de octubre, ambas de 2004, proferidas por el Superintendente de Subsidio Familiar en lo que respecta al demandante, ordenó a título de restablecimiento del derecho, que la citada entidad reintegre el valor pagado debidamente indexado, desde el momento en que se realizó el pago hasta que quede ejecutoriada la sentencia, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Admnistrativo y negó la pretensión relacionada con los perjuicios morales.

EXTRACTOS:«Consideraciones de la Sala

Se concreta el problema jurídico en establecer si con la expedición de las resoluciones acusadas, por medio de las cuales se impuso y confirmó una sanción administrativa al actor, la Superintendencia de Subsidio Familiar, violó los artículos 4º y 29 de la Constitución Política que respectivamente se refieren a la supremacía de la Constitución y al debido proceso y a la toma de decisiones motivadas, por parte de la administración, con base en las pruebas allegadas.

Los actos acusados fueron expedidos con fundamento en el Decreto 341 de 1998, Decreto 2150 de 1992, Ley 789 de 2002 y el Código Contencioso Administrativo.

De conformidad con el Decreto 341 de 1998 “Por el cual se reglamenta la Ley 25 de 1981 por la cual se crea la Superintendencia del Subsidio Familiar y se dictan otras disposiciones”, y la Ley 21 de 1982 “por la cual se modifica el régimen del subsidio familiar y se dictan otras disposiciones”, la entidad demandada ejerció sus funciones de vigilancia y control en relación con Comfaboy.

Si bien estas funciones no están en discusión, la Sala transcribe la parte pertinente del Decreto 341 de 1998:

“CAPÍTULO IX

Control de la Superintendencia del Subsidio Familiar

ART. 77.Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a las leyes, los decretos y a los mismos estatutos internos de la entidad vigilada.

ART. 78.El control administrativo, financiero y contable que ejerza el superintendente del subsidio familiar con desarrollo del literal n) del artículo 6º de la Ley 25 de 1981, deberá efectuarse con respeto de la autonomía que las entidades vigiladas tienen para establecer sus sistemas de administración financiera y contable.

(...).

ART. 79.Las visitas que practique la Superintendencia del Subsidio Familiar en cumplimiento de su función de inspección y vigilancia serán ordinarias y especiales.

(...).

ART. 80.Durante las visitas ordinarias se verificarán entre otros aspectos: los relacionados con la situación general de la entidad vigilada, el cumplimiento de los porcentajes legales en el manejo de los recursos, la adecuada prestación de los servicios a su cargo, y el acatamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La superintendencia podrá formular recomendaciones tendientes a preservar el buen funcionamiento de las entidades vigiladas.

ART. 88.De las visitas practicadas por la Superintendencia del Subsidio Familiar a las entidades por ella vigiladas, se levantará acta en la que se especificarán las situaciones investigadas, las constancias que quieran dejarse, y demás pormenores pertinentes de lo realizado. El acta será firmada por quienes hayan intervenido en la visita. Una copia de la misma deberá ser entregada al representante de la entidad visitada.

ART. 90.Si del informe presentado se concluye que hay violación de normas legales o estatutarias, el jefe de la sección de visitaduría de la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro de los diez (10) días siguientes correrá pliego de cargos a los presuntos responsables, quienes dispondrán de un término de diez (10) días para presentar los respectivos descargos y las pruebas que pretendan hacer valer.

Recibidos los descargos y practicadas las pruebas que se consideren conducentes, el jefe de la Sección de visitaduría rendirá informe evaluativo al superintendente del subsidio familiar, dentro de los diez (10) días siguientes, quien dentro de los quince (15) días siguientes tomará las medidas administrativas a que haya lugar, de conformidad con los artículos 13 del Decreto 2463 de 1981 y 15 de la Ley 25 de 1981. Si no hubiere mérito para imponer sanciones, ordenará el archivo del expediente.

ART. 91. El informe evaluativo que presente el jefe de la sección de visitaduría al Superintendente del Subsidio Familiar, deberá contener:

Descripción sucinta de los hechos materia de investigación.

Análisis de los cargos, de los descargos y de las pruebas en que se funde o desvirtúe la responsabilidad de los investigados.

Las normas que considere infringidas”.

El Decreto 2150 de 1992, por el cual se reestructura la Superintendencia del Subsidio Familiar, reitera en su artículo 2º, como uno de los objetivos de la entidad, la de ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a la ley y a sus estatutos internos.

La Ley 489 de 2002 por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo, reitera como función de la Superintendencia de Subsidio Familiar, practicar visitas de inspección a las entidades vigiladas con el fin de obtener un conocimiento integral de su situación financiera, del manejo de los negocios, o de aspectos especiales que se requieran, para lo cual se podrán recepcionar declaraciones, allegar documentos y utilizar los demás medios de prueba legalmente admitidos y adelantar las investigaciones a que haya lugar.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 2463(1) al que se refiere el artículo 90 del Decreto 341 de 1998, dispone:

“ART. 13.—Se aplicarán, en lo pertinente a los miembros de juntas o consejos directivos , revisores fiscales y gerentes o directores administrativos de las cajas o asociaciones de cajas, los artículos 62, 57, 200, 211, 214, 216, 255, 292. del Código del Comercio”.

La imposición de las sanciones que puedan derivarse del presente artículo, que no revisaran carácter penal, corresponderá a la Superintendencia del Subsidio Familiar.

Y el artículo 15 de la Ley 25 de 1951, al que también alude el artículo 90 ídem, se refiere a la facultad que tiene el Superintendente de Subsidio familiar para imponer multas.

Sobre las funciones de control y vigilancia que tiene la Superintendencia de Subsidio Familiar ha dicho esta Sección(2):

“El ejercicio de las funciones comentadas lo realiza la supersubsidio a través de la práctica de las visitas, tanto las ordinarias, cuyo objeto es comprobar el cumplimiento de los porcentajes legales en el manejo de los recursos, la adecuada prestación de los servicios a su cargo y el acatamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como de las especiales, destinadas a la verificación de aspectos específicos de los programas adelantados por las entidades vigiladas o de su administración.

Si del informe escrito de la visita se desprende la violación de las normas legales o estatutarias, debe formularse pliego de cargos a los presuntos responsables para que, dentro de los 10 días siguientes, presenten las respectivas exculpaciones y aporten las pruebas que pretendan hacer valer. Al no desvirtuarse los cargos formulados, el superintendente puede adoptar las medidas administrativas previstas en el artículo 7º del Decreto 2150 de 1992, ya antes transcritas, de contenido meramente disciplinario y, si la situación lo amerita y antes de que se surta el trámite descrito, puede adoptar las medidas provisionales de cautela que consagra la ley, tendientes a precaver perjuicios mayores...”.

Del análisis normativo que se hizo en la precitada sentencia se colige que existen dos clases de competencias por parte de la Superintendencia de Subsidio Familiar: la disciplinaria, que concluye con la sanción de intervención administrativa y la policiva, que le permite a la entidad, antes de que se surta el trámite descrito, adoptar medidas provisionales de cautela cuando la situación lo amerita y para precaver perjuicios mayores.

De tal manera que si en este caso, conforme se infiere del texto de los actos acusados, la Superintendencia de Subsidio Familiar hizo uso de la facultad que tiene para decretar medidas cautelares, por no estar ejerciendo su poder disciplinario sino policivo, y no tener dichas medidas el carácter de sanción, no estaba obligada a formular pliego de cargos ni a seguir el procedimiento previsto en el Decreto 0341 de 1988. En consecuencia, el cargo por violación del debido proceso, en lo que a la aplicación del procedimiento previsto en el Decreto 0341 de 1988 se refiere, no está llamado a prosperar”.

En el caso de la sentencia transcrita, la Superintendencia de Subsidio Familiar estaba ejerciendo su poder policivo y fue expresa la Sala en afirmar, que en el caso del ejercicio del poder disciplinario se debe seguir el procedimiento del Decreto 341 de 1998.

Vista la facultad que tiene la Superintendencia de Subsidio Familiar para ejercer el control y vigilancia de las cajas de compensación familiar y para sancionar, es claro que, de conformidad con el artículo 91 del Decreto  341 de 1998, el informe evaluativo  que presente el jefe de la sección de visitaduría al Superintendente del Subsidio Familiar, debe contener, la descripción de los hechos materia de investigación, el análisis de los cargos, de los descargos y de las pruebas en que se funde o desvirtúe la responsabilidad de los investigados y las normas violadas.

El informe evaluativo que el jefe de la división legal presentó al Superintendente de Subsidio Familiar, correspondiente a la visita efectuada a las instalaciones de Comfaboy, que dio origen y se transcribió en las resoluciones acusadas, reposa a folios 1 a 177 del cuaderno 24, en resumen, señaló todos los hechos irregulares que se presentaron al interior de la caja de compensación familiar, en las áreas legal, administrativa, contable-financiera y servicios sociales y estadística; las normas, reglamentos y circulares presuntamente violados;

los cargos y descargos y las pruebas y finalmente, recomienda al superintendente imponer la sanción que estime pertinente. Este informe no hace un análisis de imputabilidad de la conducta del actor.

El acto acusado

A folio 32 a 144 reposa copia auténtica de la Resolución acusada 0155 del 11 de julio de 2004, en la cual, de manera clara y extensa se explican los hechos irregulares que dieron origen a la sanción impuesta al ex director administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá y a unos exdirectivos, entre ellos al actor, que se refieren a violación de normas legales relacionadas entre otras con la elección, las actas y las funciones del consejo directivo; violación al régimen de inhabilidades e inhabilidades; aportes que se adeudan; contratos sin control, que no siguieron los procedimientos ni tenían documentos soportes ni cumplieron su cometido; procesos disciplinarios por conductas irregulares que se quedan sin sancionar, entre otros.

En el área administrativa se refiere a irregularidades tales como, la falta de planeación, suspensión de los manuales de funciones, evaluación y selección y deficiencias en materia tecnológica e informática.

También se refiere a irregularidades en materia contable - financiera, porque, entre otras, se presentaron pérdidas en el programa de mercadeo, las cuentas corrientes y de ahorros presentan saldos diferentes en los extractos y en los libros, existen problemas en los inventarios y el sistema de control interno es deficiente.

En el área de servicios sociales y estadística se encontraron irregularidades tales como, que las cifras de aportes y subsidios no coinciden, los dineros para auxilios educativos no coinciden, el proceso de contratación de los kids escolares fue irregular, se adelantaron dos proyectos iguales en forma simultánea para el desarrollo del programa de atención integral a la niñez; en cuanto al Fovis, Fondo de Vivienda de Interés Social señaló entre otras anomalías que el manual de procedimientos para la asignación de subsidios del Fondo de Vivienda de Interés Social no contempla la nueva normatividad, se ponen en riesgo sus recursos que tienen destinación específica, porque se suscriben contratos cuyo pago se carga a los gastos operativos del fondo; en el tema de la salud, se refiere, a situaciones tales como, que el contrato con Comfenalco Antioquia y Comfaboy no tuvo estudio que lo justifique, no existen pólizas de seguros que cubran el riesgo de las enfermedades de alto costo; se refiere en el área en comento a deficiencias frente al control presupuestal, control de la correspondencia, control de la gestión y control de autorización, inversiones y gastos. (todo lo anterior consta en 11 cuadernos)

La resolución en comento señala, que la superintendencia ya había advertido a la caja de algunas irregularidades y da cuenta de que inició la investigación administrativa correspondiente, porque se violaron las siguientes normas que hacen relación a las funciones del actor, en su calidad de consejero directivo:

Ley 21 de 1982:

“ART. 35.—En caso de muerte de un trabajador beneficiario, el empleador dará aviso inmediato del hecho a la caja de compensación. familiar a que estuviere afiliado, y esta continuará pagando durante doce (12) meses el monto del subsidio a la persona que acredite haberse responsabilizado de la guarda, sostenimiento o cuidado de las personas a cargo del fallecido.

ART. 45.—La calidad de miembro o afiliado de la respectiva caja se suspende por mora en el pago de los aportes y se pierde en virtud de la resolución dictada por el consejo directivo de la misma, por causa grave, se entiende como tal, entre otras, el suministro de datos falsos por parte del empleado a la respectiva caja, la violación de las normas sobre salarios mínimos, reincidencia en la mora del pago de los aportes y el envío de informes que den lugar a al(sic) disminución de aportes o al pago fraudulento del subsidio.

Las cajas de compensación familiar tiene obligación de dar el correspondiente informe a las superintendencias del subsidio familiar, que será previo en los casos de pérdida de la calidad de afiliado, a efecto de que se adopten las providencias del caso.

Sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley, el empleador que incurra en desafiliación por el no pago de aportes o por el fraude de estos, no será aceptado por otra caja de compensación familiar hasta tanto no satisfaga los aportes debidos o reintegre los valores cobrados fraudulentamente a las respectiva caja.

“ART. 54.—Son funciones de los consejos directivos:

1º. Adoptar la política administrativa y financiera de la caja teniendo en cuenta el régimen orgánico del subsidio familiar y las directrices impartidas por el Gobierno Nacional.

(...)

6º. Visitar y controlar la ejecución de los programas, la presentación de los servicios y el manejo administrativo y financiero de la caja.

(...).

8º. Evaluar los informes trimestrales de gestión y de resultados que debe presentar el director administrativo.

— Decreto 341 de 1988 artículo 46 que regula lo relativo a la suspensión y expulsión de los afiliados, por mora en el pago de los aportes.

— Decretos 1585 de 2001, 2480 de 2002, 2488 de 2002 y Ley 812 de 2003, reguladores de la asignación de subsidios familiares de vivienda de interés social por parte de las cajas de compensación familiar.

— Circulares externas 015 de 1998 que se refiere a la responsabilidad de los consejos directivos, 026 de 1996 relativa a las suspensiones y expulsiones de empresas morosas y 004 de 1995 que trata de lo relativo a incluir “vigilado por la Superintendencia del Subsidio Familiar”.

Acto seguido enumera las pruebas que obran en el proceso, tales como, el informe de visita, contratos, actas de la junta directiva, oficios internos, reglamentos internos, documentos soportes, certificaciones, relación de pagos, comprobantes, inventarios etc.

En el acápite de los cargos(3) se lee:

“Por lo antes expuesto, el 21 de octubre de 2003, se resolvió formular pliego de cargos al doctor Francisco Javier García García, ex director administrativo de la Caja de Compensación Familiar de Boyacá Comfaboy, por presunta violación a lo establecido en ….

Al igual que a los señores (...) (...) (...) Fernando Alfonso Bayona (...), Ex consejeros directivos de Comfaboy, porque presuntamente al actuar en su condición de tales, desconocieron lo dispuesto en los artículos 35, 45, 54 numerales 1º, 6º y 8º de la Ley 21 de 1982, 46 del Decreto 0341 de 1988, numeral 6º del artículo 3º de la Ley 789 de 2002, los decretos 1585 de 2001, 2480 de 2002, 2488 de 2002 y Ley 812 reguladores de los subsidios familiares y vivienda de interés social y las circulares 015 de 1998, 026 de 1996, 004 de 1995” (resalta la Sala).

Frente a los descargos presentados por el actor la citada resolución menciona lo siguiente:

“Ahora, frente a los argumentos del consejero Fernando Alfonso Bayona Rincón, quien además, se debe resaltar, solo se pronuncia en sus descargos respecto de los numerales 1º y 3º del área legal, por considerar que respecto a los demás nada tienen que ver con su función; por tanto frente a este cargo argumenta que: “Distintas razones jurídicas tuvimos en cuenta para decidir no incluir en el orden del día de la asamblea, la elección de los consejeros y fueron tomadas de los conceptos de personas con experiencia en el ejercicio del derecho y la administración y jamás pretendimos faltar a la ética o a la ley”. Y a su afirmación que: “De hecho en la asamblea general ordinaria celebrada el 30 de abril, ningún afiliado reclamó por no haber incluido en el orden del día la elección de consejeros y la sesión se desarrolló tranquilamente en lo que respecta al tema, y sin mayores contratiempos”. Consideramos que estas argumentaciones en momento alguno desvirtúan el cargo endilgado, y si por el contrario lo que hacen es confirmar su ocurrencia, además extraña que para el efecto se hayan tenido en cuenta conceptos de especialistas y no los emitidos frente al tema por el ente de control y vigilancia. Debiéndose exonerar de responsabilidad frente a este cargo a los consejeros..., quienes votaron en contra de la proposición de no incluir dentro del orden del día de la asamblea a realizarse el 30 de abril de 2002, la elección de consejeros... ”.

En el documento de descargos(4) menciona el actor que aunque entiende que las normas legales deben guiar sus actos, cuando se asumió el cargo dedicó mucho tiempo a explorar cada una de las áreas y se encontraron muchas deficiencias, pérdidas y serias dificultades por la anarquía que se vivía, por lo que se reglamentaron las funciones del consejo directivo, se redefinió el área contable y la de control interno, la secretaría general, entre otros que cita, sobre lo cual anota el esfuerzo, dedicación y los resultados que se logró obtener en el corto tiempo en que fue miembro. Alegó que el principio de legalidad debe ser una garantía y que el debido proceso es un derecho que se compone de reglas y principios que garantizan que la acción punitiva y sancionadora del estado no resulte arbitraria.

La Resolución acusada 0338 que confirma la anterior, en relación con el actor, señala:

“Frente al argumento de los ex consejeros ... Fernando Alfonso Bayona Rincón, relativo a que el ente de control y vigilancia realizó una globalización al señalar que como los cargos hacían relación a los mismos hechos el análisis se haría en forma conjunta, lo cual a su juicio incluyó una conclusiones generalizadas, si bien evidentemente se hizo referencia en la Resolución 0155 a este aspecto, ello en momento alguno pretendía significar que se realizaría el estudio de manera global como se pretende hacer ver sino que por razones de orden y secuencia en el análisis de cada cargo se examinó la situación de todos y cada uno de los implicados, además que es la misma resolución la que da cuenta del análisis efectuado, donde se analizó la situación de cada consejero frente a sus descargos y a las pruebas que consideraron oportuno aportar, de modo que no les asiste razón cuando efectúan tal afirmación, pues ello se desvirtúa con el contenido de la misma resolución que ahora impugnan”.

De lo anterior se observa que el pliego de cargos contiene un exhaustivo análisis, dividido por áreas, sobre diferentes situaciones y hechos irregulares que devienen en cargos y pruebas de su ocurrencia; no obstante los descargos presentados por el actor, los cargos se confirman.

Sin embargo, observa la Sala que, las resoluciones acusadas formularon cargos de manera genérica, señalaron normas violadas y analizaron pruebas que llevaron a una sanción a todos los investigados; pero bien es sabido que en la valoración de las pruebas se debe llegar a la certeza no solo de los anteriores elementos, sino también de la responsabilidad del implicado y por ello debe hacerse un juicio de imputabilidad, como lo ordena el artículo 91 del Decreto 341 de 1998, pues en el derecho sancionatorio disciplinario está proscrita la responsabilidad objetiva.

En otras palabras en materia sancionatoria debe existir exactitud y precisión no solo sobre los hechos,  cargos y pruebas que se aducen como motivos de una infracción, sino que debe existir certeza acerca del sujeto contra quien se dirigen, para lo cual no basta citar las facultades sancionatorias, las normas violadas y las pruebas, sino que se debe analizar de manera específica cada conducta, puesto que la sanción no puede aplicarse de manera general por el hecho de que los autores formen parte de un mismo cuerpo colegiado.

Como bien lo anotó el fallo apelado, es claro que existió una violación al debido proceso y al derecho de defensa, puesto que no se individualizó  la responsabilidad del actor, como tampoco se señalaron las normas que infringió y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; mas aún, en este caso, en el cual su actuación como miembro del consejo directivo de Comfaboy, se ejerció en periodos diferentes al de los otros investigados.

En efecto, el debido proceso para el actor, se limitó a la expedición de un pliego de cargos y a un acto administrativo por medio del cual se sancionó a todos los investigados por igual, sin tener en cuenta que este ejerció el cargo de consejero directivo, en condiciones y características que debieron precisarse. La administración debió concretar en qué consistió la infracción y de qué manera sucedió, frente a la conducta del investigado, lo cual se echa de menos en las resoluciones acusadas.

En la forma en que fue formulado el pliego de cargos, no era posible determinar la responsabilidad del demandado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 8 de marzo de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) Por el cual se determina el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los funcionarios de las cajas de compensación familiar y de las asociaciones de cajas y de los miembros de sus organismos de dirección, administración y fiscalización.

(2) Sentencia del 6 de febrero de 2003; radicado 1997-5712-01 (8266); C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

(3) Los cargos están contenidos en los cuadernos 7, 15 y 23.

(4) Folio 18 y ss del cuaderno de “anexos a la demanda”.