Sentencia 2005-00227/2225-2015 de junio 21 de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 15001-23-31-000-2005-00227-01(2225-15)

Actor: Jairo Aníbal Díaz Márquez

Demandado: Procuraduría General de la Nación

Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho, Decreto 01 de 1984

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Bogotá D.C. veintiuno de junio de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Breve recuento del proceso disciplinario.

Los cargos y la sanción disciplinaria.

En la investigación que adelantó la Procuraduría General de la Nación en contra del señor Jairo Aníbal Díaz Márquez se formularon dos cargos disciplinarios por los cuales se le sancionó. El hoy actor fue hallado responsable de violar los principios de planeación, economía y responsabilidad a través de la celebración del Convenio de Cooperación de Asistencia Técnica 25 del 18 de noviembre de 1999 con la OEI, como también de haber omitido el proceso licitatorio de que trata la Ley 80 de 1993 en relación con el contrato de obra civil 323 del 1º de marzo de 2000. En el siguiente cuadro se resume la concordancia entre el pliego de cargos y el acto administrativo sancionatorio ejecutoriado.

Pliego de cargos(13)
—17 de julio de 2003—
Acto administrativo sancionatorio
Primer cargo: “[…] Se reprocha haber celebrado el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica 25 del 18 de noviembre de 1999, con la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura OEI, violando presuntamente los principios de planeación, economía y responsabilidad previstos en el estatuto contractual, teniendo en cuenta que dicho organismo no tiene entre sus facultades la celebración de contratos de obra pública, de acuerdo con sus Estatutos, por tal razón el objeto de dicho convenio fue vago y ambiguo respecto a lo estipulado en el Convenio Interadministrativo 107 de 1998, suscrito entre Coldeportes y el municipio de Tunja […]”
Segundo cargo: “[…] Haber omitido el proceso licitatorio establecido en la Ley 80 de 1993 para la contratación de obra pública, permitiendo la celebración del contrato de obra civil 323 del 1º de marzo de 2000, entre la Organización de Estados Iberoamericanos OEI y el Consorcio Alfonso Gómez León - José Ignacio Quintero Corzo, bajo la dirección y responsabilidad del contratista, con cargo a los recursos de la Nación provenientes del Convenio Interadministrativo 107 de 1998, celebrado entre Coldeportes y el municipio de Tunja, para la adecuación y mejoramiento de la pista de atletismo de Tunja, violando presuntamente los principios de responsabilidad, economía, transparencia y el deber de selección objetiva, establecidos en el estatuto contractual y evadiendo el proceso de licitación pública, previsto en el mismo […]”.
— La falta disciplinaria que se le endilgó al hoy actor fue el desconocimiento del artículo 38 de la Ley 200 de 1995, la que concretó en la infracción de los artículos 123 y 209 de la Constitución Política, 24, 25, 26 y 29 de la Ley 80 de 1993 y el 40 de la Ley 200 de 1995. De manera provisional, el ente sancionador calificó la falta de grave y la imputó a título de dolo.
Decisión de primera instancia del 7 de julio de 2004(14): “[…] PRIMERO: Declarar disciplinariamente responsable al Señor Jairo Aníbal Díaz Márquez […] y en consecuencia sancionarlo con multa equivalente a noventa (90) días de salario devengado en el año 2000 […]”.
Decisión de segunda instancia del 5 de octubre de 2004: “[…] PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente el ordinal primero del fallo calendado el 7 de julio de 2004 […] SEGUNDO: MODIFICAR parcialmente el ordinal primero del fallo objeto de alzada en el sentido que la multa se cuantificará sobre el salario básico devengado para la época de los hechos, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia y no como allí aparece […]”.

Estructura de la falta disciplinaria

El acto sancionatorio argumentó que la falta reprochada al demandante está descrita en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, según el cual “[…] [c]onstituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses […]”.

Adujo que la misma se concreta en la violación de los artículos 123 y 209 de la Constitución Política; 23, 24 numerales 1 y 8, 25 numeral 3, 26 numerales 1, 2 y 4, y 29 de la Ley 80 de 1993; así como el 40 numerales 1, 2, 3, 13, 22 y 23 de la Ley 200 de 1995.

Estas conductas se le imputaron como faltas graves a título de dolo por haber actuado con pleno conocimiento de la ilicitud en contra de la correcta administración pública como interés jurídico protegido por la ley disciplinaria.

Comportamiento reprochado.

En aras de dar cuenta de la conducta que se le enrostró al hoy demandante, el titular de la acción disciplinaria puso de presente los siguientes hechos. En primer lugar, explicó que el Instituto Colombiano del Deporte, Coldeportes, y el municipio de Tunja suscribieron el Convenio Interadministrativo 107 del 23 de diciembre de 1998, adicionado el 27 de diciembre de 1999, que tuvo por objeto la entrega de $ 500.000.000 al municipio para que este los destinara a la adecuación y mejoramiento de la pista de atletismo en Tunja.

Seguidamente, explicó que, para el desarrollo de tal convenio, el hoy actor, en calidad de alcalde de la entidad territorial en cuestión, suscribió con la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, OEA, el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica 25 del 18 de noviembre de 1999. El objeto de este consistía en aunar esfuerzos con el fin de preparar a la ciudad de Tunja para el desarrollo de los “juegos nacionales año 2000”, lo que comprendía realizar todas las acciones, proyectos y gestiones tendientes a la celebración de aquel evento en la ciudad.

Asimismo, indicó que entre la OEI y el consorcio Alfonso Gómez León - José Ignacio Quintero Corzo se celebró el contrato de obra civil 323 del 1º de marzo de 2000 en aras de que este último se encargara de la adecuación y mejoramiento de la pista de atletismo de Tunja, acuerdo de voluntades que se financió con cargo a los recursos de la nación, provenientes del Convenio Interadministrativo 107 de 1998 que suscribieron Coldeportes y dicho municipio.

Establecido lo anterior, el primer reproche que formuló la hoy demandada consistió en que, si bien la OEI puede suscribir convenios y acuerdos para el cumplimiento de sus propósitos, entre sus finalidades no está la de celebrar contratos de obra pública, motivo por el cual consideró que se había pactado el objeto del convenio en forma imprecisa y confusa en aras de esconder la inexistencia de capacidad contractual del organismo internacional. Con base en ello, concluyó que se habían violado los principios de planeación, economía y responsabilidad a los que debía sujetarse la entidad territorial.

En segundo lugar, censuró el hecho de que, por esa vía, se hubiere omitido el proceso licitatorio que prevé la Ley 80 de 1993 para la contratación de obra pública, lo que implica el desconocimiento de la selección objetiva.

En ese orden de ideas, sostuvo que se utilizó una estrategia para celebrar todo tipo de contratación sin sometimiento a la Ley 80 de 1993, valiéndose de una entidad que no está sujeta a aquella.

Cuestiones previas

— Competencia de la Procuraduría General de la Nación.

Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2017, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado(15) estudió la competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad a un servidor público elegido popularmente.

En dicha oportunidad, la corporación concluyó que la Sentencia C-028 de 2006 proferida por la Corte Constitucional constituyó cosa juzgada constitucional de manera parcial en cuanto dispuso que la competencia del mentado órgano de control para investigar y sancionar disciplinariamente a funcionarios públicos de elección popular se acompasa con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos únicamente en cuanto el objeto de su actuación sea prevenir hechos de corrupción o conjurar actos que promuevan o constituyan casos de tal naturaleza.

De esta forma, el Consejo de Estado advirtió que la atribución de sancionar con destitución e inhabilidad para el ejercicio de derechos políticos a funcionarios de elección popular por conductas no constitutivas de corrupción no había sido objeto de análisis por el máximo juez constitucional, asunto que procedió a revisar, concluyendo lo siguiente:

[…] Es así como, a la luz de las facultades otorgadas por la Constitución de 1991 al poder judicial, y de la integración de estas con la salvaguarda a los derechos políticos que ostentan los servidores públicos de elección popular, es dable establecer que, a la luz del artículo 23 convencional, solo los jueces de la República resultan competentes para imponer las sanciones que impliquen la destitución y la inhabilidad general de derechos políticos cuando quiera que estas provengan de acciones u omisiones que, no obstante ser contrarias a derecho, no constituyan casos de corrupción.

En este sentido, la interpretación que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado hace del artículo 277 de la Constitución Política, en su numeral 6, que dispone como una de las funciones del Procurador General de la Nación la de “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”, debe corresponder a una hermenéutica que mejor armonice con la protección de los derechos humanos, en aplicación del principio de favorabilidad o pro hominem, en este caso, de los derechos políticos de los servidores de elección popular. Derechos que, conforme con el artículo 23.2 de la CADH, no pueden ser restringidos sino por un funcionario con jurisdicción, mediante una sentencia judicial dictada dentro de un proceso de la misma naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política debe interpretarse así: “las respectivas sanciones” que puede imponer el Procurador General de la Nación “conforme a la ley”, tratándose de servidores públicos de elección popular, como resultado de una investigación disciplinaria cuyo origen no se trate de conductas constitutivas de actos de corrupción, son todas aquellas establecidas en el ordenamiento interno, distintas a las señaladas en el artículo 44 del CDU, que implican restricción de derechos políticos de tales servidores, como la destitución e inhabilidad general (numeral 1) y la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial (numeral 2) […].

Como puede observarse, tratándose de faltas disciplinarias que no involucren actos de corrupción, la competencia disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación respecto de funcionarios públicos de elección popular tan solo se encuentra restringida cuando la sanción a imponer supondría una limitante a los derechos políticos de aquellos, lo que sucede con la destitución e inhabilidad general, así como con la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial.

Establecido lo anterior, es preciso señalar que aunque en el dossier el disciplinado ostentaba la calidad de funcionario de elección popular como alcalde del municipio de Tunja, la competencia del titular de la acción disciplinaria no puede ponerse en entredicho ya que, aunque la falta no lleva inmersa actos de corrupción, fue objeto de una sanción de naturaleza económica, como es la multa, la que en modo alguno restringió sus derechos políticos.

Problema jurídico

Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, es preciso recordar que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional no solo en virtud del principio de la “non reformatio in pejus” sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la providencia objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso sino que se precisa la sustentación del mismo a efectos de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación ya que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem.

En el sub lite, se observa que la parte recurrente solamente manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia en lo que respecta a la tipificación de la falta disciplinaria, la que estima no se configuró. Por tanto, la competencia de esta corporación para conocer de la alzada se concentrará en la definición de tal aspecto.

En ese orden de ideas, de conformidad con el acto administrativo sancionatorio y el motivo de inconformidad que invocó el apelante, el problema jurídico se concreta en el siguiente interrogante:

¿La conducta del señor Jairo Aníbal Díaz Márquez, investigada y sancionada por la Procuraduría General de la Nación, es típica?

En aras de resolver este cuestionamiento, la Sala procederá al estudio de (i) la tipicidad de la falta disciplinaria (ii) el régimen de contratación de las entidades territoriales (iii) contratos estatales especiales celebrados con organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público, organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales (iv) tipicidad en el caso concreto.

1.1. La tipicidad de la falta disciplinaria.

La tipicidad como categoría dogmática del derecho disciplinario encuentra su razón de ser en el principio de legalidad como expresión del debido proceso que implica que nadie puede ser juzgado si no por una infracción, falta o delito descrito previamente por la ley. En efecto, el artículo 29 de la Constitución Política impone que “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. En términos de la Corte Constitucional(16) este principio “cumple con la función de garantizar, por un lado, la libertad y seguridad individuales al establecer en forma anticipada, clara e inequívoca qué comportamientos son sancionados, y de otro proteger la seguridad jurídica”.

Así las cosas, le corresponde exclusivamente al legislador definir, de forma abstracta y objetiva, qué conductas desplegadas por quienes tienen a su cargo el ejercicio de funciones públicas deben ser objeto de sanción por afectar el correcto desarrollo del servicio que le ha sido encomendado o por el abuso en su ejercicio(17).

El proceso de adecuación típica supone la comprobación lógica y razonada de la relación de subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la efectivamente desplegada por el sujeto activo, de lo cual surge a su vez, una relación de contrariedad entre el comportamiento de quien tiene a su cargo el ejercicio de funciones públicas y el deber presuntamente incumplido.

El análisis de la tipicidad es un apartado fundamental en la motivación del acto administrativo que impone una sanción disciplinaria y dentro del mismo, la autoridad cuenta con un margen de interpretación más amplio que el que se encuentra en el derecho penal, pues la precisión con la cual deben estar descritos los comportamientos disciplinariamente reprochables tiene una mayor flexibilidad al concebido en materia criminal, ante la dificultad de que la ley haga un listado detallado de absolutamente todas las conductas constitutivas de falta(18); como consecuencia de ello se ha avalado, desde un punto de vista constitucional(19), la inclusión de conceptos jurídicos indeterminados y la formulación de los tipos abiertos y en blanco que están redactados con una amplitud tal que hace necesario remitirse a otras normas en las que se encuentren consagrados los deberes, las funciones o las prohibiciones que se imponen en el ejercicio del cargo, y que exigen un proceso de hermenéutica sistemática lógica que demuestre en forma congruente cómo la conducta investigada se subsume en la descrita por la ley.

Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como “aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas”(20), son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad(21).

Ahora bien, en cuanto a los tipos abiertos y los tipos en blanco(22), se observa que la jurisprudencia constitucional se ha referido a ellos de manera indistinta, para dar a entender que se trata de aquellas descripciones legales constitutivas de falta disciplinaria, que precisan la remisión a otras normas a fin de completar el sentido del precepto.

Lo anterior se desprende del concepto jurídico avalado en las Sentencia C-818 de 2005(23), entre otras, en la cual se sostuvo que los tipos abiertos son:

[…] aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos. Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria […].

En relación con los tipos en blanco, aquella corporación también considera que apunta a preceptos que requieren de una remisión normativa para completar su sentido(24) bajo la condición de que se “verifique la existencia de normas jurídicas precedentes que definan y determinen, de manera clara e inequívoca, aquéllos aspectos de los que adolece el precepto en blanco”, exigencia que trasciende al campo disciplinario, según lo señalado por la Sentencia C-343 de 2006.

No obstante, la doctrina distingue los tipos en blanco de los abiertos, para señalar que los primeros requieren de un suplemento normativo para completar su alcance(25), mientras que los segundos se pueden delimitar así:

[…] El tipo abierto, como lo ha definido su creador, es aquel en el cual el legislador no ha determinado de manera completa la materia de la prohibición, correspondiéndole cerrarlo al juez: “la materia de la prohibición no está descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos”(26), afirma Hans Welzel […](27)

Es así como los tipos en blanco se han incluido en la clasificación de tipos según su estructura formal(28), mientras que los abiertos ingresan en la división de acuerdo a su contenido(29).

Otro aspecto que conviene precisar en tanto hace referencia a la redacción del tipo y a su contenido, es el hecho de que el derecho disciplinario colombiano acude a un sistema genérico de incriminación denominado numerus apertus

[…] en virtud del cual no se señalan específicamente cuales comportamientos requieren para su tipificación ser cometidos con culpa –como sí lo hace la ley penal-, de modo que en principio a toda modalidad dolosa de una falta disciplinaria le corresponderá una de carácter culposo, salvo que sea imposible admitir que el hecho se cometió culposamente como cuando en el tipo se utilizan expresiones tales como “a sabiendas”, “de mala fe”, “con la intención de” etc. Por tal razón, el sistema de numerus apertus supone igualmente que el fallador es quien debe establecer cuales tipos disciplinarios admiten la modalidad culposa partiendo de la estructura del tipo, del bien tutelado o del significado de la prohibición […](30) (subraya la sala).

1.2. El régimen de contratación de las entidades territoriales.

El ordenamiento normativo colombiano distingue la actividad contractual de los particulares de aquella que desarrollan las entidades estatales, últimas a las que les fija un régimen jurídico especial debido a las peculiaridades que caracterizan las relaciones bilaterales de la administración, las que, en virtud del fin público al que obedecen, deben propender siempre por la satisfacción del interés general(31). Ello justifica la existencia de una normativa propia en la que hay preeminencia de la posición estatal, con la consecuente ruptura de los parámetros de igualdad en los que suele desenvolverse la contratación entre privados.

La existencia y justificación de esta normativa propia responde a lo que se conoce como la teoría de la sustantividad del contrato administrativo, sobre la cual la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-932 de 2007(32):

[…] A partir de la teoría denominada “de la sustantividad del contrato administrativo”, según la cual es indispensable un régimen jurídico propio para los contratos públicos, dadas las peculiaridades y la especialidad de ese negocio jurídico, la posición mayoritaria adoptada por las legislaciones y la doctrina administrativista es clara en sostener que la finalidad pública del contrato estatal es el factor primordial […] la singularidad del contrato público se explica por el hecho de que, a diferencia de la contratación entre particulares, existe una evidente desigualdad entre las partes, en la medida en que el Estado representa el interés general y la otra exhibe el interés propio que debe ceder respecto de la finalidad social que representa la realización de la tarea contratada. De esta forma, como advertía Riveró “el único propósito que debe mover a la administración en cualquier actuación es el de satisfacer el interés público”, para lo cual el Estado “pone en marcha un cierto número de prerrogativas vinculadas a la primacía del interés general del cual tiene la guarda” […].

La Ley 80 de 1993, que contiene el llamado estatuto de general de contratación de la administración pública, estableció en el numeral 1 del artículo 2º ejusdem una lista enunciativa de las entidades estatales que, en lo que tiene que ver con dicha norma, gozan de competencia para celebrar contratos estatales.

“ART. 2º—De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta Ley:

1. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.

[…]

“PAR.—Derogado por el artículo 32, Ley 1150 de 2007. Para los solos efectos de esta ley, también se denominan entidades estatales las cooperativas y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas entidades.

De la anterior disposición se extrae la consagración de un criterio subjetivo u orgánico en virtud del cual, para que un contrato puede caracterizarse como estatal, basta con que una de las partes que en él intervenga sea alguna entidad estatal de aquellas a las que, en forma enunciativa, alude la norma, con independencia del régimen jurídico que le sea aplicable a esta.

Esta última consideración ha conducido a que jurisprudencialmente se reconozca una única categoría de contrato estatal en la cual es posible distinguir entre los denominados contratos estatales propiamente dichos, entendidos como aquellos que se someten al régimen general de contratación, y los contratos estatales especiales, que siendo celebrados por entidades estatales están sujetos a los regímenes excepcionales. Sobre el particular ha dicho esta corporación:

[…] [E]n las diversas regulaciones normativas sobre contratación de la administración pública, es posible identificar dos grandes categorías de actos contractuales:

1ª Contratos estatales, propiamente dichos, que son aquellos que celebran las entidades públicas a que se refiere la Ley 80 de 1993, y que por ende se regulan íntegramente por el régimen establecido en esta ley. Por regla general, adquieren este carácter en razón del ente público contratante, es decir, se definen desde el punto de vista orgánico. Las controversias que se deriven de este tipo de contratos y de los procesos de ejecución o cumplimiento serán de conocimiento de la jurisdicción contenciosa administrativa.

2ª Contratos especiales sujetos a un régimen legal propio. Por regla general, el juez a quien compete conocer de sus controversias es el juez administrativo, en razón de que su celebración y ejecución constituye una actividad reglada, es decir, es el ejercicio pleno de una función administrativa, de conformidad con el artículo 82 del CCA antes referido.

De lo anterior, es jurídicamente viable considerar que la categoría “contratos estatales” no puede quedar exclusivamente referida a los actos contractuales que celebren las entidades del Estado relacionadas en la Ley 80 de 1993, sino que habría que reconocer que desde el punto de vista material y técnico formal, constituye una acertada categoría jurídica que tiene la virtud de englobar todos los contratos que celebren las entidades públicas del Estado, ya sea que se regulen por el estatuto general de contratación administrativa o que estén sujetos a regímenes especiales […](33).

Así las cosas, es claro que la categoría de contrato estatal no define el régimen jurídico aplicable ya que aquellos podrán regirse bien por la normativa general consagrada para los mismos o bien por disposiciones de orden excepcional cuando la Constitución o la ley, expresamente, han previsto la aplicación de normas especiales.

En este punto es importante señalar que como el régimen de contratación general aplicable a la administración pública se justifica en la necesidad de satisfacción de los fines esenciales del Estado y del interés general, teleología que no es de escaso valor en un Estado Social y Democrático de Derecho, su aplicación debe efectuarse en términos estrictos y rigurosos, por consiguiente, la admisibilidad de cualquier régimen especial que lo exceptúe ha de interpretarse restrictivamente.

En ese orden, en los casos en que el constituyente o el legislador no han establecido en forma clara un régimen exceptuado, la contratación estatal se rige por lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 80 de 1993, según el cual:

[…] ART. 13.—De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2º del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero podrán someterse a la ley extranjera.

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pagos y ajustes(34) […]

De acuerdo con este artículo, los contratos estatales propiamente dichos se regirán, en primera medida, por la normativa general dictada para regular la actividad contractual de la administración pública y, en lo no previsto allí, por las disposiciones de derecho privado que resulten pertinentes. A pesar de la pretensión de unificación de aquel régimen, en la actualidad este se encuentra disperso en el ordenamiento jurídico en diferentes disposiciones, entre las cuales es importante destacar la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, la Ley 1882 de 2018, la Ley 1474 de 2011 y el Decreto-Ley 019 de 2012.

De esta forma, las entidades estatales sometidas al estatuto general de contratación deberán aplicar íntegramente y a lo largo de todo el iter contractus no solo las reglas contenidas en aquel sino también los principios generales de la contratación, que son los propios de la función administrativa y de la gestión fiscal, al igual que los principios específicos de dicha actividad, tales como el de transparencia, economía, responsabilidad, equilibrio económico contractual, buena fe, igualdad, debido proceso, eficiencia y planeación, último que sin gozar de consagración legal resulta plenamente exigible y su cumplimiento de esencial relevancia para la ejecución exitosa del contrato estatal.

Establecido lo anterior, es preciso concluir que los celebrados por las entidades territoriales, al tenor del artículo 2º, numeral 1, literal a) de la Ley 80 de 1993, son contratos estatales de aquellos que la jurisprudencia denomina propiamente dichos toda vez que, en principio, deben regirse por el estatuto general de contratación, salvo que en virtud de ciertas variables, como la naturaleza del contrato, la de la entidad contratista o el origen de los recursos financieros, el acuerdo de voluntades tenga que someterse a una normativa excepcional.

Para citar algunos ejemplos, en este último caso estarían los contratos celebrados por dichas entidades para la concesión de minas (Ley 685 de 2001); aquellos suscritos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo (artículo 355 de la Constitución Política); los que se pacten en virtud del sistema nacional de gestión del riesgo de desastres (Ley 1523 de 2012); los celebrados con organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público, organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional bajo ciertas condiciones, entre otros. En estos supuestos, el régimen de contratación estatal no será el general por el que en condiciones normales debe regirse la entidad territorial sino el que especialmente se ha dispuesto en cada una de estas normas.

1.3. Contratos estatales especiales celebrados con organismos multilaterales de crédito, personas extranjeras de derecho público, organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales.

El inciso cuarto del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, hoy derogado, contenía una hipótesis en la que, sin importar el régimen de la entidad contratante, el celebrado por esta sería un contrato estatal especial sometido a una regulación de excepción. Aunque la disposición no se encuentre vigente en la actualidad, si lo estaba para la época en que ocurrieron los hechos objeto de debate. Al respecto, señalaba la norma:

[…] Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pagos y ajustes […].

En concordancia con lo señalado, el alcance que se le otorgue a este precepto debe ser restringido, motivo por el cual ha de entenderse que en virtud de aquel es dable que una entidad estatal sometida al estatuto general de contratación excluya su aplicación cuando el origen de los recursos económicos que va a utilizar en su actividad contractual provenga de organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales. Ello es así pues, en esos casos, la lógica que se pretende salvaguardar es la protección de la voluntad del ente internacional que, deseando favorecer los intereses de la administración pública, colabora con esta otorgándole recursos a título de donación o empréstito, lo que en tales condiciones hace razonable que el Estado beneficiado se someta a los reglamentos propios de la persona extranjera.

En consecuencia, no se encuentran cobijados por ese régimen excepcional aquellos contratos estatales que, siendo suscritos con entidades internacionales, se financien con recursos del presupuesto general de la Nación o del presupuesto público territorial pues en tales casos no será posible encontrar una justificación constitucional razonable para apartarse del estatuto general de contratación. Tal es el entendimiento que debe dársele a la norma pues lo contrario podría propiciar la utilización desviada de este mecanismo excepcional en aras de evadir las reglas y los principios de la contratación estatal, con ejecuciones presupuestales ajenas a los fines esenciales del Estado.

Ahora bien, en la actualidad el asunto se encuentra regulado en la Ley 1150 de 2007, que además de derogar la disposición en comento, introdujo una regulación mucho más precisa en la materia. Sobre el particular indicó el artículo 20 ejusdem(35):

[…] ART. 20.—De la contratación con organismos internacionales. Los contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario, se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.

Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos, con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

“PAR. 1º—Los contratos o acuerdos celebrados con personas extranjeras de derecho público, podrán someterse a las reglas de tales organismos.

“PAR. 2º—Las entidades estatales tendrán la obligación de reportar la información a los organismos de control y al Secop relativa a la ejecución de los contratos a los que se refiere el presente artículo.

“PAR. 3º—En todo proyecto de cooperación que involucre recursos estatales se deberán cuantificar en moneda nacional, los aportes en especie de la entidad, organización o persona cooperante, así como los del ente nacional colombiano. Las contralorías ejercerán el control fiscal sobre los proyectos y contratos celebrados con organismos multilaterales.

1.4. Tipicidad en el caso concreto.

1.4.1. Pruebas.

De las pruebas debida y oportunamente aportadas al proceso, la Sala destaca las siguientes en virtud de su relevancia para resolver el objeto de controversia:

• Oficio D.P. 093 del 1º de junio de 2000 en el que el jefe de la división de presupuesto de la Alcaldía Mayor de Tunja informa que:

[…] con cargo al rubro 20.2.3.2.002.49 se expidió disponibilidad presupuestal 1346 cuyo concepto es adecuación y mejoramiento pista atlética Tunja. Ficha 8524 y el registro de disponibilidad presupuestal 2624 a nombre de Estados Iberoamericanos cuyo objeto es adecuación y mejoramiento pista atlética Convenio 025/99. Estos recursos corresponden al aporte de Coldeportes […](36).

• Certificado de disponibilidad presupuestal 1346 por concepto de “adecuación y mejoramiento pista atlética Tunja” y detalle “Conv. interad. inst. Col. depo. Pista atletic adecuación y mejoramiento pista atlética Tunja 500,000,00.00”(37).

• Registro de disponibilidad presupuestal 2624 de 31 de diciembre de 1999 por concepto “adecuación y mejoramiento pista atlética Convenio 025/99”(38) y detalle “Conv. interad. inst. Col. depo. Pista atletic adecuación y mejoramiento pista atlética Convenio 025/99 500,000,00.00”(39).

• Convenio Interadministrativo 0107 suscrito entre el Instituto Colombiano del Deporte “Coldeportes” y el municipio de Tunja el 23 de diciembre de 1998(40) en el que se pactaron, entre otras, las siguientes cláusulas:

[…] PRIMERA.- OBJETO: Coldeportes entrega al municipio recursos y éste se compromete a destinarlos a la adecuación y mejoramiento de la pista de atletismo en Tunja. El proyecto incluirá estudio de suelos, diseños estructurales, arquitectónicos, hidrosanitarios y eléctricos, obras de infraestructura y demás necesarias para dejarla en funcionamiento […] QUINTA.- DURACIÓN: El presente convenio tendrá una duración de 1 año contado a partir de la fecha de perfeccionamiento del mismo. SEXTA.- VALOR Y FORMA DE PAGO: El valor del presente convenio es de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 500.000.000) que Coldeportes cancelará de la siguiente manera: 50% como anticipo una vez perfeccionado el presente convenio y el saldo dentro de la vigencia del Convenio, de acuerdo con la disponibilidad de PAC […].

• Adición al convenio anterior suscrita el 27 de diciembre de 1999, por medio de la cual se amplía su término de duración en un año más(41).

• Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica 025 del 18 de noviembre de 1999 suscrito entre el municipio de Tunja y la OEI(42), en el que puede leerse:

[…] hemos acordado celebrar el presente convenio de cooperación y Asistencia Técnica, que se someterá a lo estatuido por el inciso 4º del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 y las siguientes cláusulas, con las siguientes CONSIDERACIONES previas: 2. Que el artículo 13 de la Ley 80 de 1993 establece que los contratos que las entidades estatales celebren con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, “Podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes” […] PRIMERA: OBJETO: Por el presente convenio las partes aúnan esfuerzos para el desarrollo del programa “Juegos Nacionales 2000” a través de la realización conjunta de las diferentes acciones, proyectos y gestiones orientadas a preparar integralmente a la ciudad de Tunja para la realización de dichos juegos en todo lo relacionado con la construcción, adquisición, dotación, adecuación y ampliación de los espacios deportivos, así como las demás actividades necesarias para alcanzar y garantizar la realización de dichos juegos en la ciudad de Tunja. SEGUNDA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES: 1- DE LA OEI: […] B.- Realizar todos los contratos necesarios para el cabal desarrollo del objeto del convenio […] e.- Contratar de conformidad con los reglamentos y procedimientos de la OEI las personas naturales o jurídicas necesarias para el desarrollo del objeto del presente convenio. Los reglamentos y procedimientos de la OEI corresponden al derecho privado civil y comercial colombiano […] i. Enviar dentro de los diez (10) primeros días del mes un informe financiero y copia de los contratos celebrados para conocimiento del municipio a través del responsable institucional que este designe […] 2- DEL MUNICIPIO: […] c- Entregar a la OEI la suma destinada para la ejecución del proyecto de conformidad con lo estipulado en la cláusula tercera del presente convenio […] TERCERA: VALOR DEL CONVENIO: El Convenio contenido en el presente documento tiene un valor de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($ 500.000.000) M/CTE […] QUINTA: IMPUTACIÓN PRESUPUESTAL: Los recursos que se utilizarán en el presente convenio serán con cargo al presupuesto de egresos, según certificado de disponibilidad presupuestal 1346 cuenta 19.1.3.2.002.49 por concepto de: Adecuación y mejoramiento pista atlética de Tunja, con fecha 26 de octubre de 1999 […].

• Contrato de obra civil 323-2000 suscrito entre la OEI y el Consorcio Alfonso Gómez León - José Ignacio Quintero Corzo, con cargo al Convenio 025 de 1999(43). En él puede leerse:

[…] se ha acordado celebrar el presente contrato de obra civil, contenido en las cláusulas que más adelante se expresan, previas las siguientes consideraciones: […] SEGUNDA: Que mediante oficio suscrito por el señor alcalde del municipio de Tunja de fecha veintiuno (21) de febrero del año 2000, una vez concluido el proceso de evaluación de las propuestas presentadas, se solicitó contratar al CONSORCIO ALFONSO GÓMEZ LEÓN Y JOSÉ IGNACIO QUINTERO CORZO, quien cumple con los requisitos exigidos para desarrollar la obra. CLAUSULA PRIMERA - OBJETO: El contratista se obliga a realizar por el sistema de precios unitarios y bajo su dirección y responsabilidad las obras: Primera Etapa - Construcción pista de atletismo del municipio de Tunja […] CLAUSULA SEXTA - VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO: El valor del presente contrato es por la suma de CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($ 499.664.962).

• Acta de iniciación del contrato 323-2000 para ejecutar la primera etapa de la obra construcción pista de atletismo del municipio de Tunja(44).

• Acta de liquidación suscrita el 18 de septiembre de 2000 relativa al contrato de obra civil 323 de 2000(45).

• Comunicación del 20 de junio de 2000 mediante la cual el entonces contralor municipal de Tunja solicitó a la Procuraduría General de la Nación adelantar la respectiva investigación disciplinaria por los hechos que se discuten en el presente proceso(46).

• Auto del 22 de mayo de 2001 mediante el cual la Procuraduría delegada para la moralidad pública ordena indagación preliminar con el fin de verificar las posibles irregularidades informadas por el contralor municipal de Tunja(47).

• Auto de apertura de investigación disciplinaria del 21 de enero de 2003(48).

• Auto de formulación de cargos disciplinarios dictado el 17 de julio de 2003(49).

• Decisión sancionatoria de primera instancia proferida el 7 de julio de 2004(50).

• Decisión disciplinaria de segunda instancia del 5 de octubre de 2004(51).

• Decreto 1424 del 29 de noviembre de 2004 mediante el cual se hace efectiva la sanción impuesta por la Procuraduría General de la Nación al señor Jairo Aníbal Díaz Márquez, en calidad de alcalde de Tunja(52).

• Oficio S.H. 4-66-2263 del 9 de noviembre de 2011 en el que la secretaría mayor de Tunja, Secretaría de hacienda, división de impuestos y cobranzas, informa que el hoy demandante “[…] firmó acuerdo de pago con la administración municipal, sobre el cual efectuó solo un pago por valor de TRESCIENTOS MIL PESOS MONEDA CORRIENTE […]”, así como recibo oficial de pago 13491(53).

• Resolución 1716 del 29 de mayo de 2007 expedida por la Alcaldía Mayor de Tunja, secretaría de hacienda, oficina de impuestos y cobro coactivo por medio de la cual se declara incumplida y sin efecto la facilidad de pago concedida al hoy demandante para la cancelación de la multa que le fue impuesta(54).

• Oficio DIAJI.GTAJI 70324 del 15 de noviembre de 2011 expedido por el Ministerio de Relaciones Exteriores por medio del cual allega copia de los estatutos de la OEI, así como del acuerdo suscrito entre Colombia y la Oficina de Educación Iberoamericana relativo a la representación de dicha organización en el territorio colombiano; además certifica que Colombia no formuló reservas frente a ninguno de estos dos instrumentos normativos(55).

1.4.2. Análisis de la Sala.

La infracción disciplinaria por la que se sancionó al hoy demandante es de aquellas que se conocen como tipos abiertos ya que su estructura responde a la integración sistemática de una norma que prescribe que el incumplimiento de funciones, órdenes o prohibiciones constituye una falta disciplinaria, como en el sub lite el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, junto con otros preceptos que consagran deberes, mandatos y prohibiciones para el disciplinado, que en el caso del señor Jairo Aníbal Díaz Márquez fueron los contenidos en los numerales 1, 2, 3, 13, 22 y 23 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, norma según la cual son deberes de los servidores públicos:

[…] 1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los tratados públicos ratificados por el gobierno colombiano, las leyes, las ordenanzas, los acuerdos municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos, los manuales de funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.

3. Formular, coordinar o ejecutar los planes, programas y presupuestos correspondientes y cumplir las leyes y normas que regulen el manejo de los recursos económicos públicos o afectos al servicio público.

[…]

13. Ejercer sus funciones consultando permanentemente sus intereses de bien común y tener siempre presente que los servicios que prestan constituyen el reconocimiento de un derecho y no liberalidad del Estado.

[…]

22. Desempeñar con solicitud, eficiencia, e imparcialidad las funciones de su cargo.

23. Vigilar y salvaguardar los intereses del Estado […].

El titular de la acción disciplinaria consideró a su vez que la vulneración de tales deberes se había concretado a través del desconocimiento tanto de la Constitución Política, artículo 209, como de la Ley 80 de 1993, artículos 23; 24 numerales 1 y 8; 25 numeral 3; 26 numerales 1, 2 y 4; y 29, disposiciones a cuyo estudio procederá la Sala a continuación.

De acuerdo con el artículo 209 superior, son principios de la función administrativa, entre otros, la satisfacción de los intereses generales, la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad. Dado que la consagración de estos principios es tan general, conviene analizar el alcance que jurisprudencialmente se les ha otorgado de cara a la actividad contractual del Estado. Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación ha sostenido lo siguiente(56):

[…] i) En virtud del principio de imparcialidad: Las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos (para el caso los de selección contractual) consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin ningún género de discriminación; por consiguiente, deberán darles igualdad de tratamiento, respetando el orden en que actúen ante ellos. Como puede apreciarse la definición legal de este principio es desarrollo del derecho a la igualdad establecido en el artículo 13 de la C.P (…).

ii) En virtud del principio de economía: Se tendrá en cuenta que las normas que fijan los procedimientos de selección contractual se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, que no se exijan más documentos y copias que lo estrictamente necesarios, ni autenticaciones ni notas de presentación personal sino cuando la ley lo ordene en forma expresa (…).

iii) En virtud del principio de eficacia: se tendrá en cuenta que los procedimientos de selección contractual deben lograr su finalidad, removiendo de oficio los obstáculos puramente formales y evitando decisiones inhibitorias (…).

iv) En virtud del principio de publicidad: Las autoridades deben dar a conocer sus actuaciones y decisiones mediante las comunicaciones, notificaciones o publicaciones que ordena la ley, con el propósito de que sean vinculantes y puedan ser acatadas pro sus destinatarios (…).

En efecto, los posibles oferentes y la comunidad en general deben tener conocimiento o la oportunidad de conocer tanto la convocatoria y reglas del proceso de selección o llamado a la licitación, como los actos y hechos del procedimiento y los participantes de presentar observaciones (art. 24 Nº 2 y 6 Nº 3 Ley 80 de 1993) (…).

v) En cuanto al principio de la moralidad administrativa: (…) Ha dicho la jurisprudencia que este principio se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas, determinadas por la satisfacción del interés general y no por intereses privados y particulares (…)

(…) ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y, específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concebidas al funcionario que lo ejecuta; en este sentido, existe una estrecha vinculación entre este principio y la desviación del poder […]

Adicionalmente, en lo que tiene que ver con la Ley 80 de 1993, la Procuraduría General de la Nación estimó que la actividad contractual del municipio de Tunja, encabezada por su entonces alcalde, desconoció la selección objetiva y los principios de economía, responsabilidad y planeación.

En cuanto a la selección objetiva(57) es preciso señalar que se trata de una regla, es decir, un mandato categórico cuyo cumplimiento no admite graduación. En virtud de ella, la elección del contratista debe efectuarse según el ofrecimiento que se ajuste de la mejor manera a las necesidades de la entidad estatal y, por consiguiente, aquel que satisfaga en mayor medida el interés público que motiva el contrato, sin que en la elección del mismo se lleguen a considerar razones de índole subjetivo. De esta forma, la legalidad del acto de selección y celebración del contrato pende del cumplimiento de las reglas y el trámite que previamente ha consagrado la normativa correspondiente, así como de la escogencia de una buena oferta o de la mejor, cuando existen opciones plurales.

De otro lado, el principio de economía, que se encuentra consagrado en el artículo 25 de la ley en comento(58), tiene como propósito velar por el ahorro o la preservación de los recursos en términos de tiempo y dinero, para lo cual el ordenamiento dispone una serie de reglas tendientes a fijar un trámite ágil, expedito y libre de sobrecostos.

El principio de responsabilidad, por su parte, tiene una íntima relación con los demás principios en tanto alude a la obligación que tienen los servidores públicos de propender por el cumplimiento de los fines de la contratación, verificando a lo largo de todas las etapas del contrato el sometimiento a las normas por las que esta se ha de regir, de manera que se protejan los derechos e intereses no solo de la administración pública, sino también del contratista y de terceros que se puedan ver impactados por la ejecución del contrato. Por consiguiente, se trata también de un postulado en virtud del cual se busca que el competente de la contratación estatal pueda asumir las consecuencias jurídicas de la desatención de los preceptos que está obligado a seguir.

A diferencia de los anteriores, el principio de planeación carece de consagración legal por lo que ha sido la jurisprudencia quien se ha dado a la tarea de realizar una construcción teórica en torno al mismo, señalando sobre el particular que

[…] la contratación adelantada por el Estado no puede ser el producto de la improvisación o de la discrecionalidad de las entidades o sus funcionarios, sino que debe obedecer a un procedimiento previo, producto de la planeación, orientado a satisfacer el interés público y las necesidades de la comunidad, fin último que se busca con la contratación estatal. Lo contrario conllevaría al desvío de recursos públicos o al despilfarro de la administración al invertir sus escasos recursos en obras o servicios que no prioritarios ni necesarios.

El principio de planeación reviste la mayor importancia para garantizar la legalidad de la contratación estatal, sobre todo en lo relacionado con la etapa previa a la celebración del contrato y aunque dicho principio no fue definido por la Ley 80 de 1993, se encuentra inmerso en varios de sus artículos, disposiciones todas orientadas a que la administración cuente, con anterioridad al proceso de selección, con las partidas presupuestales requeridas, los diseños y documentos técnicos, los pliegos de condiciones, estudios de oportunidad, conveniencia y de mercado […](59).

Como puede observarse, la aplicación armónica y articulada de los principios que rigen los contratos estatales, con las múltiples formas en que ellos se manifiestan, se convierte en la piedra angular que permite la realización plena de los fines que el Estado busca satisfacer a través de la celebración de aquellos.

Establecido lo anterior, el primer asunto que ha de definir la Sala es si, como afirmó la entidad demandada, la OEI carecía de competencia para celebrar contratos de obra, lo que en su sentir conllevó a que se distorsionara el objeto del Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica 025 del 18 de noviembre de 1999 suscrito entre el municipio de Tunja y aquella entidad.

Al respecto, se considera que la organización internacional en cuestión no tiene limitada su capacidad para la celebración de contratos de obra ya que tanto sus estatutos como el acuerdo que celebró con Colombia para definir su representación en el territorio nacional se encargaron de concederle plenas atribuciones para desplegar su actividad contractual, sin que se le impusiera alguna limitante que pudiera restringirla.

En efecto, la Ley 30 de 1989 se encargó de aprobar, por un lado, los estatutos de la Organización de los Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura (OEI), texto suscrito en Ciudad de Panamá el 2 de diciembre de 1985, que adecua y reemplaza al texto estatutario de la OEI de 1957; y, por otro, el Acuerdo entre el Gobierno de Colombia y la Oficina de Educación Iberoamericana, relativo a la representación de la OEI en Colombia, suscrito en la ciudad de Madrid el 17 de julio de 1978.

De conformidad con certificación allegada por el Ministerio de Relaciones Exteriores no existe registro alguno de que Colombia hubiese formulado reservas a ninguno de esos dos instrumentos internacionales(60). Es importante señalar que según el artículo tres de los estatutos de la OEI.

[…] ART. 3º—Para el cumplimiento de sus fines, la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura, podrá celebrar acuerdos y suscribir convenios y demás instrumentos legales con los Gobiernos Iberoamericanos, con otros Gobiernos, con Organizaciones Internacionales y con Instituciones, Centros y demás entidades educativas, científicas y culturales […]

Por su parte, en cuanto a la capacidad jurídica que le asiste a la OEI en Colombia, el referido Acuerdo dispuso en su artículo 3:

[…] ART. III.—La representación de la OEI gozará en el territorio de Colombia de la personalidad y capacidad jurídica necesaria para el ejercicio de sus funciones. La Representación tendrá capacidad para:

a) Contratar;

b) Adquirir bienes muebles e inmuebles y disponer de ellos, y

c) Actuar en justicia […]

Así las cosas, el hecho aislado consistente en que la OEI celebre un contrato de obra civil no es reprochable ya que dentro de las facultades que le fueron otorgadas se encuentra el relacionamiento con otras entidades privadas o gubernamentales por medio de la suscripción de los acuerdos de voluntades que estime necesarios para el cumplimiento de sus fines generales y específicos.

Ahora bien, lo que si debe ser objeto de censura es que el municipio de Tunja hubiese instrumentalizado el mecanismo que contemplaba el inciso final del artículo 13 original de la Ley 80 de 1993 para burlar la aplicación de los principios y reglas del régimen general de contratación estatal, a los que debía sujetarse en virtud de su condición de entidad territorial. Esto lo hizo al poner a figurar a la OEI como contratante en el contrato de obra en cuestión, a pesar de que los recursos dinerarios para la financiación de este provenían exclusivamente del presupuesto público territorial, como resultado del aporte económico que le realizó Coldeportes mediante el Convenio Interadministrativo 0107 del 23 de diciembre de 1998.

Nótese que aunque el Convenio de Cooperación y Asistencia Técnica 025 del 18 de noviembre de 1999 suscrito entre el municipio de Tunja y la OEI dice tener por objeto aunar “[…] esfuerzos para el desarrollo del programa “Juegos Nacionales 2000” a través de la realización conjunta de las diferentes acciones, proyectos y gestiones orientadas a preparar integralmente a la ciudad de Tunja para la realización de dichos juegos […]”, no se evidencia cual es la cooperación prestada por la OEI ya que el dinero para la ejecución de la obra provino en su totalidad de la entidad territorial. Esto impide que el Estado ceda para permitir la aplicación de un régimen de excepción, sometiéndose a los reglamentos de la organización internacional en desmedro de la normativa general que rige la actividad contractual y de la satisfacción del fin público que le caracteriza.

Así las cosas, lo que devela la conducta analizada es la tercerización que se presentó en la contratación de la construcción de la pista de atletismo del municipio de Tunja, con el fin único de evadir los principios y reglas a los que deben someterse los contratos estatales propiamente dichos. Ello apareja el indudable desconocimiento de algunos de los principios de la función administrativa como lo son la satisfacción del interés general, la imparcialidad, la publicidad, la moralidad administrativa, así como los principios especiales de contratación de responsabilidad, economía y planeación, y la regla de selección objetiva.

En conclusión: La conducta del señor Jairo Aníbal Díaz Márquez, investigada y sancionada por la Procuraduría General de la Nación, es típica como quiera que el desconocimiento de los principios de la función administrativa y los específicos de la contratación estatal se tradujo en el incumplimiento de los deberes que le correspondía cumplir según el artículo 40 de la Ley 200 de 1995, numerales 1, 2, 3, 13, 22 y 23.

Por consiguiente, el recurso de apelación no está llamado a prosperar.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto, la Subsección A confirmará la sentencia de primera instancia del 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, despacho de descongestión 6, Sala de Decisión 11, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas.

No hay lugar a la condena en costas porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del CCA, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia del 26 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, despacho de descongestión 6, Sala de Decisión 11, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jairo Aníbal Díaz Márquez en contra de la Procuraduría General de la Nación, que denegó las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.

Notifíquese y cúmplase».

13 Fls. 32-47, cuaderno 5.

14 Fls. 73-86, cuaderno 6.

15 Sentencia del 15 de noviembre de 2017, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Exp. 1131-2014, Rad. 11001032500020140036000, demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego.

16 Sentencia C-769 de 1999. M.P. Antonio Barrera Carbonell.

17 El artículo 6º de la Constitución Política prevé: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.

18 Al respecto la Corte Constitucional en la Sentencia C-404 de 2001 indicó “la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita —en principio— cierta flexibilidad”, posición reiterada en sentencias C-818 de 2005 y C-030 de 2012.

19 Frente a este punto se pueden ver varias sentencias de la Corte Constitucional, entre ellas, la C-393 de 2006.

20 Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras.

21 En la Sentencia C-530 de 2003, admitió el uso de conceptos jurídicos indeterminados en derecho administrativo sancionador “siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados. Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos”. Reiterado en las sentencias C-406 de 2004 y C-030 de 2012.

22 Sentencias C-404 de 2001, C-818 de 2005.

23 En este aparte cita la Sentencia C-401 de 2001.

24 Ver la Sentencia C-404 de 2001.

25 Gómez Pavajeau, Carlos Arturo. Dogmática del Derecho Disciplinario, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, pp. 433-445.

26 Claus Roxin. Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, Buenos Aires, Depalma, 1979, p. 6.

27 Gómez Pavajeau. Op. Cit., p. 431.

28 Reyes Echandía, Alfonso. Derecho Penal, Bogotá, Editorial Temis S.A. 2000, p. 115.

29 Ibídem, p. 118.

30 Sentencia C-155 de 2002.

31 Así lo prevé el artículo 3º de la Ley 80 de 1993 cuando señala: “ART. 3º—De los fines de la contratación estatal. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones”.

32 Sentencia C-932 de 2007, Exp. D-6794.

33 Auto del 20 de agosto de 1998. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 14202. En el mismo sentido pueden leerse el auto del 8 de febrero de 2001, Exp. 16661, y la sentencia del 27 de enero de 2016, Exp. 30543, última en la que se expuso “[…] [L]a jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, puesto que, según las normas legales vigentes, por cuya virtud se acogió un criterio eminentemente subjetivo u orgánico, deben considerarse contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza […]”.

34 Este inciso fue derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007, sin embargo se encontraba vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de controversia. Mediante la Sentencia C-249 de 2004 fue declarado condicionalmente exequible “[…] en el entendido de que la discrecionalidad allí prevista sólo puede ejercerse válidamente, en relación con los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, esto es, en relación con contratos de empréstito, donación, asistencia técnica o cooperación celebrados por las respectivas entidades estatales con entes u organismos internacionales […]”.

35 Esta norma no resulta aplicable al caso de marras como quiera que no se encontraba vigente al momento de ocurrencia de los hechos por los que fue sancionado el hoy actor.

36 Fl. 9, cuaderno 4.

37 Fl. 10, cuaderno 4.

38 Fl. 11, cuaderno 4.

39 Fl. 10, cuaderno 4.

40 Fl. 12, cuaderno 4.

41 Fl. 13, cuaderno 4.

42 Fls. 14-17, cuaderno 4.

43 Fls. 18-22, cuaderno 4.

44 Fl. 23, cuaderno 4.

45 Fl. 83, cuaderno 4.

46 Fls. 2-8, cuaderno 4.

47 Fls. 38-41, cuaderno 4.

48 Fls. 1-6, cuaderno 5.

49 Fls. 32-47, cuaderno 5.

50 Fls. 73-86, cuaderno 5.

51 Fls. 108-122, cuaderno 5.

52 Fls. 305-306.

53 Fls. 231-232.

54 Fls. 120-121, cuaderno anexo 2.

55 Fls. 273-301.

56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá, D.C. 3 de diciembre de 2007, Rads. 1100-10-326-000-2003-000-14-01 (24.715); 1100-10-326-000-2003-000-32-01 (25.206); 1100-10-326-000-2003-000-38-01 (25.409); 1100-10-326-000-2003-10-01 (24.524); 1100-10-326-000-2004-000-21-00 (27.834); 1100-10-326-000-2003-000-39-01 (25.410); 1100-10-326-000-2003-000-71-01 (26.105); 1100-10-326-000-2004-000-34-00 (28.244); 1100-103-26-000-2005-000-50-01 (31.447) acumulados.

57 “ART. 29.—La selección de contratistas será objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
Ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. Si el plazo ofrecido es menor al previsto en los pliegos de condiciones o términos de referencia, no será objeto de evaluación.
El administrador efectuará las comparaciones del caso mediante el cotejo de los diferentes ofrecimientos recibidos, la consulta de precios o condiciones del mercado y los estudios y deducciones de la entidad o de los organismos consultores o asesores designados para ello […]”.

58 Las reglas contenidas en este artículo fueron modificadas por la Ley 1150 de 2007 y por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011.

59 Sentencia del 1º de diciembre de 2008, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Exp. 15603.

60 Fls. 244-246.