Sentencia 2005-00231 de abril 2 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad. 11001-03-25-000-2005-00231-00(9901-05)

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: Cristian Albert Uscátegui Sánchez

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., dos de abril de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en decidir si procede la anulación, solicitada por el ciudadano, Cristian Albert Uscátegui Sánchez, del Decreto 4235 del 16 de diciembre de 2004, proferido por el Gobierno Nacional por haberse excedido en el ejercicio en las facultades reglamentarias, a el conferidas.

Cuestión previa

La norma acusada, publicada en el Diario Oficial 45.764, de 16 de diciembre de 2004, es del siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Modifícase el inciso 1º del artículo 7º del Decreto 3238 de 2004, el cual quedará así:

“ART. 7º—Requisitos para el ingreso. Podrán inscribirse en el concurso de docentes quienes reúnan los requisitos señalados en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, en concordancia con lo establecido en los artículos 3º, 10, 12 parágrafo 1º, 21 del Decreto-Ley 1278 de 2002. Para efectos del concurso de ingreso a la carrera administrativa docente, el título de tecnólogo en educación será equivalente al de normalista superior”.

El artículo 1º del antes citado Decreto 4235 de 2004, acto acusado, fue derogado por el artículo 21 del Decreto 3982 de 2006(1), pero el artículo 7º conservó idéntica previsión(2) en lo que se refiere a los requisitos para participar en el concurso de méritos para ingresar a la Carrera Administrativa Docente, es decir títulos en educación superior(3).

Como ya lo ha precisado la Sala Plena(4), pese a la existencia de una norma que deroga la aquí juzgada es procedente un pronunciamiento de mérito respecto del decreto acusado porque pudo haber producido efectos jurídicos durante su vigencia.

Fondo del asunto

Como se lee del texto transcrito la norma censurada se fundamentó en su expedición en los artículos 5º, numeral 5.7, de la Ley 715 de 2001 y 9º del Decreto Ley 1278 de 2002(5), normas que en su orden preceptúan:

“ART. 5º—Competencias de la nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural:

[...].

5.7. Reglamentar los concursos que rigen para la carrera docente(6).

[...].

ART. 9º—Etapas del concurso para ingresar al servicio educativo estatal. Cuando no exista listado de elegibles respectivo, la entidad territorial certificada convocará a concurso público y abierto para cargos docentes y directivos docentes, el cual se realizará según reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, y tendrá las siguientes etapas:

a) Convocatoria;

b) Inscripciones y presentación de la documentación;

c) Verificación de requisitos y publicación de los admitidos a las pruebas;

d) Selección mediante prueba de aptitudes y competencias básicas.

Tiene por objeto la escogencia de los aspirantes más idóneos que harán parte del correspondiente listado de elegibles;

e) Publicación de resultados de selección por prueba de aptitud y competencias básicas;

f) Aplicación de la prueba psicotécnica, la entrevista y valoración de antecedentes;

g) Clasificación. Tiene por objeto establecer el orden en el listado de elegibles, según el mérito de cada concursante elegible, asignando a cada uno un lugar dentro del listado para cada clase de cargo, nivel y área del conocimiento o de formación, para lo cual se tendrán en cuenta los resultados de la prueba de aptitudes y competencias básicas; la prueba psicotécnica; la entrevista y la valoración de antecedentes. Para los directivos se calificarán los títulos de postgrado relacionados con las funciones del cargo y la experiencia adicional;

h) Publicación de resultados;

i) Listado de elegibles por nivel educativo y área de conocimiento, en orden descendente de puntaje para cada uno de ellos.

PAR.—El Gobierno Nacional reglamentará (de manera general el contenido y los procedimientos de) cada una de las etapas del concurso, la elaboración de las pruebas de selección y señalará los puntajes correspondientes para la selección y clasificación, (determinando cuáles de ellas admiten recursos y su procedimiento)”(7).

De otro lado la norma acusada se remite, para efectos de requisitos de acceso al concurso de méritos, a las normas previstas en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994(8), en concordancia con lo establecido en los artículos 3º, 10, 12 parágrafo 1º, 21 del Decreto-Ley 1278 de 2002(9), normas que, en general, ordenan la denominada profesionalización de la educación.

El demandante alega, conforme al concepto de violación arriba sintetizado, que el Gobierno Nacional omitió incluir a los bachilleres pedagógicos escalafonados participar en la convocatoria efectuada por el decreto acusado, con lo cual les impide ejercer la labor docente; en otras palabras; esta alegando la existencia de una violación normativa y constitucional por la omisión del ejecutivo en incluir a los bachilleres pedagógicos entre los opcionados a inscribirse en la carrera administrativa docente.

Con respecto a la inconstitucionalidad por omisión la Sala de la Sección Segunda en reciente providencia(10) ha sentenciado que es procedente alegar la existencia de esta figura en los decretos del Gobierno Nacional, al respecto señaló: “en la inconstitucionalidad por omisión se juzga la conducta negativa, de inercia o inactividad de un órgano del poder que no adecuó su conducta, total o parcialmente, al cumplimiento de la obligación de dictar una norma tendiente a garantizar la efectividad de los mandatos constitucionales y legales.

A los ciudadanos se les deben proporcionar las vías procesales idóneas con el fin de que los afectados con la omisión inconstitucional puedan acceder a la administración de justicia con el fin de obtener la descalificación de la conducta omisiva, pues un derecho sin acción o posibilidad de ejercicio resulta inexistente”(11).

Esta Sala también consideró que a través de la acción de nulidad se puede discutir la existencia de una omisión reglamentaria, cuando, se excluye o se omite incluir en un reglamento, sin razón justificada, a un grupo de personas beneficiarias o posibles beneficiarias de una preceptiva legal, que sería el supuesto alegado por la parte demandante en lo que se refiere a los bachilleres pedagógicos.

Ahora bien, en el presente asunto debe verificarse si la omisión regulatoria alegada fue causada por el Gobierno Nacional, o sí se trata de una exclusión del legislador con respecto a la participación de los bachilleres pedagógicos dentro de la carrera administrativa docente.

En criterio de la Sala ocurre lo segundo, es decir, que el legislador voluntariamente y por políticas estatales, que luego se revisarán, dejó por fuera del concurso docente a los bachilleres pedagógicos.

En efecto las normas que reglamenta el decreto acusado, especialmente el Decreto Ley 1278 de 2002 “por el cual se expide el estatuto de profesionalización docente”, excluyeron del concurso de acceso a la carrera administrativa docente a los bachilleres pedagógicos, norma que, además, fue revisada en su constitucionalidad y declarada ajustada a derecho, entre otras razones, por las omisiones alegadas por el recurrente.

En efecto, en Sentencia C-422 de 2005, la Corte Constitucional concluyó que “el criterio “nivel de preparación”, como fundamento para dar un trato diferente en punto de ingreso y ascenso a la carrera docente, no resulta sospechoso. Lo anterior en tanto todas las personas, en principio, tienen la posibilidad de acceder al sistema educativo y en ese sentido, acreditar la preparación necesaria para ocupar determinado cargo con los títulos que así lo acrediten. En segundo lugar, porque en el caso concreto de los bachilleres pedagógicos la normatividad de reestructuración de las escuelas normales les reconoció la posibilidad de obtener el título de normalista superior, si cursaban los cuatro semestres requeridos. En tercer lugar porque el criterio “preparación académica”, pretende ser un parámetro objetivo para evaluar la capacidad para desempeñar determinada labor sin que el mismo pueda ser desconocido de manera arbitraria por el nominador”.

Posición, además reiterada por esa misma corporación en Sentencia C-647 de 2006 que declaró la exequibilidad de los artículos 2º, 3º, 18 y los incisos primero y segundo del artículo 21 del Decreto Ley 1278 de 2002, reiteró que la exigencia de títulos de idoneidad resultan razonables y acordes con los fines del legislador “de procurar una educación de calidad superior”.

Además, el Consejo de Estado, a través de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en Concepto del 7 de abril de 2005, Radicación 1630, solicitante: Ministro de Educación Nacional, Consejera Ponente: Dra. Gloria Duque Hernandez, señaló que a partir de la vigencia del Decreto Ley 1278 de 2002, estatuto de profesionalización docente, conceptos como necesidades del servicio o carencia de personas licenciadas o escalafonadas no resultan imperantes al momento proveer las vacantes de un cargo docente.

Conforme a lo antes expuesto el decreto acusado se ajusta en un todo a las normas superiores en que se fundamenta porque la profesionalización de la labor docente con el fin de procurar la una educación de calidad a través de la exigencia de mayores requisitos académicos esta dentro de la potestad regulatoria del legislador y la norma reglamentaria acusada debe respetar esa intención del legislador.

En consecuencia no se existe una omisión del Gobierno Nacional cuando por el decreto reglamentario acusado excluyó a los bachilleres pedagógicos del concurso de méritos, pues se insiste, el precepto demandado no podía variar o modificar la intención del legislador.

En lo que se refiere a la presunta violación de los derechos adquiridos de los bachilleres pedagógicos que obtuvieron el título antes del año de 1997, la Sala simplemente hace notar que estos empleados gozan de las prerrogativas del antiguo escalafón docente y continúan prestado sus servicios, porque la norma no ordena su exclusión del escalafón docente y no regula aspectos relacionados con la permanencia de ellos, simplemente regula lo atinente al ingreso de los nuevos concursantes a la carrera docente.

De otro lado es cierto es que para ingresar y ascender en el nuevo escalafón de carrera administrativa docente, los bachilleres pedagógicos deben concursar y para acceder al concurso deben cumplir con los nuevos requisitos que la ley ha establecido.

La anterior circunstancia, no implica, como lo alega la parte demandante, que los bachilleres pedagógicos se quedaran sin posibilidades de acceder a la carrera docente sino que deben adquirir un mejor nivel académico y para ello pueden optar por actualizarse, adelantando los dos (2) años faltantes para obtener el título de normalista superior(12).

Sobre este punto conviene señalar que el decreto acusado también establece la equivalencia, para efectos del concurso de ingreso a la carrera administrativa docente, del título de tecnólogo en educación equiparándolo al de normalista superior.

De manera que no existe un trato discriminatorio ni violación de los derechos adquiridos de los bachilleres pedagógicos pues su exclusión de la carrera administrativa tiene plenas justificaciones y, en todo caso, no se hizo por el decreto demandado, que simplemente cumple con la voluntad del legislador de profesionalizar la labor docente.

Conforme a lo antes expresado la Sala no comparte lo alegado por el Ministerio Público, en el concepto fiscal, en el que indica que debe modularse la sentencia para precisar que los bachilleres pedagógicos pueden inscribirse en el concurso para los niveles de preescolar y básica primaria, pues esto iría en contra de los preceptos arriba citados y la profesionalización de la educación que quiere dar el legislador para el mejoramiento de la calidad de la educación.

El Ministerio Público, pide que se anule la expresión “el título de tecnólogo en educación será equivalente al de normalista superior”, porque, en su criterio, esta equivalencia es competencia del legislador.

La petición de la procuradora delegada ante esta corporación, en principio, debe desestimarse porque el cargo no fue propuesto con la demanda inicial, y de tenerla en cuenta en el momento procesal implicaría una violación del derecho al debido proceso y defensa de las partes involucradas.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala señala que la asimilación de normalista superior al de tecnólogo en educación, se deduce del artículo 116, parágrafo 2º, de Ley 115 de 1994, norma que, en lo pertinente establece: “Quienes en el momento de entrar en vigencia la presente ley, se encuentren cursando estudios en programas ofrecidos por instituciones de educación superior conducentes al título de tecnólogo en educación podrán ejercer la docencia en los establecimientos educativos estatales al término de sus estudios, previa obtención del título e inscripción en el escalafón nacional docente”(13).

Efectivamente, del parágrafo aludido, se deduce que legislador les permitió a los tecnólogos en educación el ejercicio de la docencia, luego, entonces, por el decreto acusado la asimilación ordenada no traspasa los linderos de lo reglamentado.

Al respecto, conviene indicar, como ya lo ha precisado la Sala que las facultades del Gobierno no se limitan a repetir el texto de las leyes sino que pueden y deben contener ordenamientos que hagan efectiva y eficiente la ley(14).

En este caso el Gobierno Nacional debió expedir el reglamento que no dejara por fuera a los tecnólogos en educación que tienen, además del bachillerato, estudios superiores en educación, es decir que se cumple con la finalidad de la profesionalización de la educación y el efectuar este reconocimiento, por la norma acusada, no vulnera ni el sentido ni el contenido de la ley.

Conforme a lo antes expuesto la Sala denegará las pretensiones formuladas con la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Niéganse las pretensiones de la demanda.

Reconócese a la doctora Adriana María Sánchez Vergara, identificada con cédula de ciudadanía 51.975.762 de Bogotá y tarjeta profesional 67768 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Nación, Ministerio de Educación, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder visible al folio 123 del expediente.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. En firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) “ART. 21.—Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga los decretos 3238 de 2004, 3755 de 2004, 4235 de 2004 y 3333 de 2005”.

(2) Norma que en lo pertinente, establece: “ART. 7º—Requisitos para participar en el concurso. Podrán inscribirse en el concurso de docentes y directivos docentes quienes reúnan respectivamente los requisitos señalados en los artículos 116 y 118 de la Ley 115 de 1994, los artículos 3º y 10 del Decreto-Ley 1278 de 2002. Para efectos del concurso de ingreso a la carrera administrativa docente, el título de tecnólogo en educación será equivalente al de normalista.

(3) ART. 116.—Título exigido para ejercicio de la docencia. Para ejercer la docencia en el servicio educativo estatal se requiere título de licenciado en educación o de postgrado en educación, expedido por una universidad o por una institución de educación superior nacional o extranjera, o el título de normalista superior expedido por las normas reestructuradas, expresamente autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, y además estar inscrito en el Escalafón Nacional Docente, salvo las excepciones contempladas en la presente ley y en el estatuto docente [inciso declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-473 de 2006, en forma condicionada, en el entendido de que los bachilleres pedagógicos que hayan obtenido el título correspondiente y hayan sido inscritos en el Escalafón Nacional Docente de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley 2277 de 1979, podrán ser nombrados para ejercer la docencia en planteles oficiales de educación en las condiciones previstas en el mismo decreto. Para este efecto, los títulos de normalista, institutor, maestro superior, maestro, normalista rural con título de bachiller académico o clásico, son equivalentes al de bachiller pedagógico, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1º del artículo 10 de dicho decreto, siempre y cuando hayan sido inscritos en el escalafón].

PAR. 1º—Para ejercer la docencia en educación primaria, el título de educación a que se refiere el presente artículo, deberá indicar, además, el énfasis en un área del conocimiento de las establecidas en el artículo 23 de la presente ley.

PAR. 2º—Quienes en el momento de entrar en vigencia la presente ley, se encuentren cursando estudios en programas ofrecidos por instituciones de educación superior conducentes al título de tecnólogo en educación podrán ejercer la docencia en los establecimientos educativos estatales al término de sus estudios, previa obtención del título e inscripción en el escalafón nacional docente”.

“ART. 118.—Ejercicio de la docencia por otros profesionales. Por necesidades del servicio, quienes posean título expedido por las instituciones de educación superior, distinto al de profesional en educación o licenciado, podrán ejercer la docencia en la educación por niveles y grados, en el área de su especialidad o en un área afín. Estos profesionales podrán también ser inscritos en el escalafón nacional docente, siempre y cuando acrediten estudios pedagógicos en el país o en el extranjero, en una facultad de educación o en otra unidad académica responsable de la formación de educadores, con una duración no menor de un año. Decreto Nacional 272 de 1998.

PAR.—El personal actualmente vinculado en las anteriores condiciones, tiene derecho a que se les respete la estabilidad laboral y a incorporarse al escalafón nacional docente, siempre y cuando llenen los requisitos indicados en este artículo”.

(4) Sala Plena de 14 de enero de 1991, Expediente S-157, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla, al respecto concluyó: "Y por ello mismo es necesario el pronunciamiento sobre actos administrativos de carácter general, impugnados en ejercicio de la acción pública de nulidad, pues su derogatoria expresa o tácita no impide la proyección en el tiempo y el espacio de los efectos que haya generado, ni de la presunción de legalidad que los cubre, la cual se extiende también a los actos de contenido particular que hayan sido expedidos en desarrollo de ella y durante su vigencia. De lo contrario, el juzgamiento de tales actos particulares, por la jurisdicción contenciosa resultaría imposible, pues tendría que hacerse, entre otros, a la luz de una norma, la disposición derogada, cuya legalidad no podía controvertirse por el hecho de no tener vigencia en el tiempo".

(5) Decreto declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-208-07 de 21 de marzo de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, "siempre y cuando se entienda que el mismo no es aplicable a las situaciones administrativas relacionadas con la vinculación, administración y formación de los docentes y directivos docentes en los establecimientos educativos estatales ubicados en territorios indígenas que atienden población indígena, con la aclaración de que, mientras el legislador procede a expedir un estatuto de profesionalización docente que regule de manera especial la materia, las disposiciones aplicables a los grupos indígenas serán las contenidas en la ley general de educación y demás normas complementarias".

(6) Numeral declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-618-02 de 8 de agosto de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, "con relación al cargo de violación del principio de unidad de materia".

(7) Parágrafo declarado exequible por el cargo formulado, salvo los apartes entre paréntesis que se declararon inexequibles por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-734-03 de 26 de agosto de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

(8) Ver nota al pie 3.

(9) Las normas citadas preceptúan: “ART. 3º—Profesionales de la educación. Son profesionales de la educación las personas que poseen título profesional de licenciado en educación expedido por una institución de educación superior; los profesionales con título diferente, legalmente habilitados para ejercer la función docente de acuerdo con lo dispuesto en este decreto; y los normalistas superiores”.

ART. 10.—Requisitos especiales para los directivos docentes. Para participar en los concursos para cargos directivos docentes de los establecimientos educativos, los aspirantes deben acreditar los siguientes requisitos:

a) Para director de educación preescolar y básica primaria rural: Título de normalista superior, o de licenciado en educación o de profesional, y cuatro (4) años de experiencia profesional;

b) Para coordinador: Título de licenciado en educación o título profesional, y cinco (5) años de experiencia profesional;

c) Para rector de institución educativa con educación preescolar y básica completa y/o educación media: Título de licenciado en educación o título profesional, y seis (6) años de experiencia profesional.

PAR.—El Gobierno Nacional establecerá los perfiles para cada uno de los cargos directivos y el tipo de experiencia profesional que será tenida en cuenta para estos concursos.

ART. 12.—Nombramiento en período de prueba. La persona seleccionada por concurso abierto para un cargo docente o directivo docente será nombrada en período de prueba hasta culminar el correspondiente año escolar en el cual fue nombrado, siempre y cuando haya desempeñado el cargo por lo menos durante cuatro (4) meses [...].

PAR. 1º—Los profesionales con título diferente al de licenciado en educación, deben acreditar, al término del período de prueba, que cursan o han terminado un postgrado en educación, o que han realizado un programa de pedagogía bajo la responsabilidad de una institución de educación superior, de acuerdo con la reglamentación que al respecto expida el Gobierno Nacional.

[...].

ART. 21.—Requisitos para inscripción y ascenso en el escalafón docente. Establécense los siguientes requisitos para la inscripción y ascenso de los docentes o directivos docentes estatales en los distintos grados del escalafón docente:

Grado uno:

a) Ser normalista superior;

b) Haber sido nombrado mediante concurso;

c) Superar satisfactoriamente la evaluación del período de prueba.

Grado dos:

a) Ser licenciado en educación o profesional con título diferente más programa de pedagogía o un título de especialización en educación;

b) Haber sido nombrado mediante concurso;

c) Superar satisfactoriamente la evaluación del período de prueba; o la evaluación de competencias en caso de que esté inscrito en el grado uno.

Grado tres:

a) Ser licenciado en educación o profesional;

c) Haber sido nombrado mediante concurso;

d) Superar satisfactoriamente la evaluación del período de prueba; o la evaluación de competencias en caso de que esté inscrito en el grado uno o dos.

PAR.—Quien reúna los requisitos de los grados dos o tres puede aspirar a inscribirse directamente a uno de estos grados, previa superación de la evaluación del período de prueba.

Una vez inscrito, se considera ascenso pasar de un grado a otro dentro del escalafón docente, previa acreditación de requisitos y superación de las correspondientes evaluaciones de desempeño y de competencias, y existencia de disponibilidad presupuestal”.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de octubre de 2008, Ref.: Expediente 110010325000200400092-00, número interno: 1017-2004, Actor: Asociación Nacional de Pensionados de Álcalis de Colombia y Carlos Arturo Pérez Ayarza, C.P. Jesús María Lemos Bustamante.

(11) Ver entre otros, Universidad de Talca, Facultad de ciencias jurídicas y sociales, Revista semestral del centro de estudios constitucionales, julio de 2006, Autor: Luz Bulnes Aldunate. La insconstitucioanlidad por omisión, Teoría general, José Julio Fernández Rodríguez, Civitas.

(12) Cfr. Decreto 2903 de 1994 por el cual se reestructuran las escuelas normales.

(13) Ver Decreto Nacional 804 de 1995 Decreto Nacional 2903 de 1994. Educación en escuelas normales superiores. Ver Decreto Nacional 272 de 1998.

(14) Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 3 de marzo de 2005, Expediente 110010325000200200262 01 (5427-02), Actor: Nixon José Torres Carcamo, M.P. Jesús María Lemos Bustamante.