Sentencia 2005-00236 de agosto 29 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 2005-00236-00

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades nacionales

Actora: Opin Marketing Ltda.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

La actora solicita declarar la nulidad de la Resolución 5950 de 2005 (mar. 18), mediante la cual la jefe de la División de Signos Distintivos de la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca Opin Marketing, para distinguir servicios de la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza. En este orden de ideas, se observa que el acto acusado dispuso lo siguiente:

“Resolución 5950 de 2005

(18 de marzo)

Por la cual se decide una solicitud de registro de marca

La jefe de la División de Signos Distintivos

En ejercicio de sus facultades legales, y

CONSIDERANDO

1. Mediante escrito de fecha 8 de junio de 2004, la sociedad Open Marketing Ltda., a través de apoderado, presentó solicitud de registro de la marca Opin Marketing Ltda. (mixta) para distinguir servicios comprendidos en la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza.

(...)

Así, tenemos que la marca solicitada Opin Marketing Ltda. pretende distinguir: “realización de estudios de mercados y prestación de asesorías en el área del mercadeo a través de consultoría profesional”, servicios comprendidos en la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, octava edición.

De otra parte, la marca opositora, Open Market, está registrada para distinguir “servicios de distribución, mercadeo, recepción, despacho y movilización de toda clase de mercancías, comprendidos en la clase 42 internacional.

De acuerdo a lo anterior, concluimos que si bien los servicios están clasificados en diferentes clases, encontramos que tienen una estrecha relación con el área del mercadeo, sea a través de asesoría o realización de estudios sobre su comportamiento o a través de la distribución de mercancías obrantes dentro de dicho sector. De este modo el consumidor al encontrar dicha relación tan estrecha y complementaria ente los servicios, no podrá diferenciar de manera clara el origen empresarial de quien los presta.

Como consecuencia de lo expuesto los signos confrontados no pueden coexistir en el mercado, ya que de concederse el signo solicitado puede causar riesgo de asociación o confusión con la marca base de la negación, en otras palabras, podría generar perjuicio a los consumidores y afectar el derecho de exclusiva de terceros.

Por lo tanto, la marca objeto de la solicitud, está comprendida en la causal de irregistrabilidad establecida en el artículo 136 literal a) de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina.

RESUELVE:

ART. 1º—Declarar fundada la oposición presentada por la sociedad Operaciones Nacionales de Mercadeo Ltda.

ART. 2º—Negar el registro de la marca mixta Opin Marketing solicitado por la sociedad Opin Marketing Ltda., para distinguir servicios de la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza, octava edición.

ART. 3º—Notifíquese personalmente a los doctores Dora Herli Solano, apoderado (sic) de la sociedad solicitante; y Mauricio Pinzón Pinzón, apoderado de la sociedad opositora, o a quienes hagan sus veces, el contenido de la presente resolución, entregándoles copia de la misma, advirtiéndoles [que] contra ella proceden los recursos de reposición, ante la jefe de la División de Signos Distintivos, y el de apelación, ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuestos dentro del os cinco (5) días siguientes a la fecha de notificación.

ART. 4º—Háganse las anotaciones respectivas, en firme la actuación archívese el expediente” (se resalta).

Ahora bien, la Sala advierte que se encuentra inhibida para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda, pues observa que la actora no agotó la vía gubernativa, siendo este un requisito indispensable de procedibilidad de la demanda.

En efecto, según lo dispone el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo “La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio administrativo”.

Precisamente, sobre el agotamiento de la vía gubernativa, los artículos 62(6) y 63(7) de la misma normativa señalan que este acontece cuando: i) contra los actos administrativos no procede ningún recurso, ii) los recursos interpuestos contra los mismos se han decidido o iii) el acto queda en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición y queja.

En el caso que no ocupa, se advierte que ninguno de los supuestos señalados acaeció, pues pese a que contra la decisión procedían “los recursos de reposición, ante la jefe de la División de Signos Distintivos, y el de apelación, ante el Superintendente Delegado para la Propiedad Industrial, interpuestos dentro del os cinco (5) días siguientes a la fecha de notificación”; lo cierto es que la actora no hizo uso de ellos, como se advierte en los antecedentes administrativos que obran a folios 68 a 117.

De hecho, debe recordarse que ha sido el sentir reiterado de la Sala afirmar que debe agotarse la vía gubernativa cuando se niega un registro marcario, para poder acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, como lo indicó en sentencia de 18 de junio de 2004 (M.P. Olga Inés Navarrete Barrero) al manifestar:

“Tampoco es de recibo la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa, pues tal exigencia solo es de forzoso cumplimiento en los casos en que se niegue el registro de una marca, evento en el cual el solicitante, antes de acudir en acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción, deberá agotar previamente la vía gubernativa(8) (se resalta).

Por lo anterior, la Sala debe inhibirse de fallar el presente asunto, pues la actora debió agotar previamente la vía gubernativa para demandar la decisión mediante la cual la Superintendencia de Industria y Comercio negó el registro de la marca Opin Marketing, para distinguir servicios de la clase 35 de la Clasificación Internacional de Niza.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE de oficio la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa. En consecuencia, la Sala se inhibe de decidir de fondo el presente asunto.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(6) Código Contencioso Administrativo. “ART. 62.—Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos.

4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos”.

(7) Código Contencioso Administrativo. “ART. 63.—Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja”.

(8) Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 18 de junio de 2004, Actora: Industria Licorera y Embotelladora del Norte - Ilensa EMA, Radicado: 1100103240000648401, M.P. Olga Inés Navarrete Barrero