Sentencia 2005-00247 de julio 7 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expedientes acumulados 2005 00247 01 y 2006 00145 00

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Acción: Nulidad.

Actores: Jorge Iván González Moreno y Rafael Antonio Vargas González

Bogotá, D.C., siete de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones de la Sala

Pretende la parte actora que se declare la nulidad parcial del Decreto 1465 de 2005 por considerar que los artículos 1º y 4º, inciso segundo, vulneran, respectivamente, el artículo 10 de la Ley 828 de 2003 y el artículo 15 de la Ley 797 de 2003.

El Decreto 1465 de 2005, “por medio del cual se reglamentan los artículos 9º de la Ley 21 de 1982, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 89 de 1988, 287 de la Ley 100 de 1993, el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 119 de 1994, 15 de la Ley 797 de 2003 y 10 de la Ley 828 de 2003”, en lo pertinente, dispone:

“El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de las facultades que le confieren los numerales 11 y 25 del artículo 189 de la Constitución Política, el literal b) del artículo 154 de la Ley 100 de 1993, los literales a) y j) del artículo 48 del estatuto orgánico del sistema financiero, con sujeción a lo previsto en los literales b), d), e) y h) del artículo 46 del citado estatuto y en desarrollo de los artículos 9º de la Ley 21 de 1982, el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 89 de 1988, 287 de la Ley 100 de 1993, el numeral 4º del artículo 30 de la Ley 119 de 1994, 15 de la Ley 797 de 2003, 10 de la Ley 828 de 2003,

DECRETA:

ART. 1º—Obligatoriedad. En desarrollo de lo señalado en los decretos 3667 de 2004 y 187 de 2005, las administradoras del sistema de seguridad social integral y el SENA, el ICBF y las cajas de compensación familiar, deberán permitir a los aportantes el pago de sus aportes mediante la planilla integrada de liquidación de aportes, por medio electrónico, la cual será adoptada mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social”.

ART. 2º—Definiciones. Para los efectos de este decreto se entiende: ...

2.3. Por “Administradora(s)” se entienden las entidades administradoras de pensiones del régimen solidario de prima media con prestación definida, las entidades administradoras de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, a las entidades promotoras de salud, EPS y demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, las entidades administradoras de riesgos profesionales, ARP, así como el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF y a las cajas de compensación familiar y, en lo pertinente, a la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP y para las escuelas industriales e institutos técnicos nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, distritales y municipales.

2.4. Por “Operador de información”, se entiende el conjunto de funciones que se enumeran a continuación, las cuales serán asumidas por las entidades que se señalan en el artículo 4º de este decreto:

2.4.1. Suministrar al aportante el acceso a la planilla integrada de liquidación de aportes, por vía electrónica.

2.4.2. Permitir al aportante el ingreso de los conceptos detallados de pagos, así como su modificación o ajuste previo a su envío o su corrección posterior. El ingreso de la información detallada de los pagos se podrá realizar mediante la digitación de la información directamente en la planilla integrada de liquidación de aportes a la seguridad social o de la actualización de los datos del período anterior, si lo hubiere; o la captura de los datos de un archivo generado por el aportante u otros.

2.4.3. Aplicar las reglas de validación y generar los informes con las inconsistencias encontradas, para su ajuste o modificación previa a su envío, el cual se hará dentro de los términos establecidos en la ley, así como contar con una validación respecto de los elementos propios del pago y solicitar autorización para efectuar la transacción financiera.

2.4.4. Generar los archivos de salida, los reportes e informes que se requieran para los actores del sistema o para las autoridades.

2.4.5. Almacenar durante un período de tiempo no inferior a tres (3) meses, el registro de identificación de aportantes y la información histórica de la planilla.

2.4.6. Mantener la conexión con la (las) institución(es) financiera(s) y/o los sistemas de pago, que permitan al aportante efectuar el débito a su cuenta y a las administradoras recibir los créditos correspondientes.

2.4.7. Suministrar a quien corresponda, oportunamente, la información necesaria para efectuar la distribución de los pagos.

2.4.8. Realizar los procesos de conciliación y contingencias del proceso de intercambio de información.

2.4.9 Cumplir con el estándar de seguridad ISO 17799, de manera que sus políticas y prácticas de seguridad se enmarquen dentro de dicha norma que garantiza la seguridad necesaria en el proceso de remisión y recepción de la información.

2.4.10. Si ello se requiere, interactuar directamente con sistemas de pago electrónico, para efectuar la liquidación de los débitos a las cuentas de los aportantes y de los créditos netos a las cuentas de los administradores. Para los efectos de lo señalado en este numeral, los operadores de información serán responsables de las funciones señaladas en el numeral siguiente.

2.5. Para efectos de este decreto “Instituciones financieras” se entiende la persona o personas que estando autorizadas para ello por la ley, ejecutan las siguientes funciones:

2.5.1. Servir de intermediario entre el aportante y las administradoras, para la realización de las transacciones de débito y de crédito en las cuentas respectivas. Para este efecto, no se podrán modificar los valores de los aportes contenidos en la planilla única de autoliquidación, por tanto las operaciones de débito y de crédito solo se realizarán por los montos establecidos en dicha planilla.

Para efectos del costo de la transacción financiera, se entiende como una sola transacción la operación de débito de una cuenta de un titular y su abono a una o varias cuentas de otro u otros titulares.

2.5.2. Comunicar la información de las transacciones financieras a los aportantes y a las administradoras y a las autoridades pertinentes.

2.5.3. Aplicar las reglas de seguridad y validación definidas para el sector financiero.

2.5.4. Realizar los procesos de conciliación y contingencias relacionados con el proceso de las transacciones financieras.

(...).

ART. 4º—Del operador de información. Las administradoras del sistema podrán asumir en forma conjunta por cada subsistema las funciones del operador de información, por sí o a través de sus agremiaciones en representación de sus afiliados o contratarlas con terceros, garantizando en todo caso que la operación cumpla con todas las especificaciones establecidas en el presente decreto, lo cual constará en los acuerdos o convenios que se suscriban para el efecto.

También podrán prestar dichas funciones las instituciones financieras, directamente o contratarlas con terceros, cumpliendo para ello los mismos requisitos exigidos a las administradoras en el inciso anterior, lo cual también constará en los acuerdos o convenios suscritos con las administradoras para el efecto (se resalta, fuera de texto, los apartes acusados).

En relación con el decreto parcialmente acusado, la parte actora, considera:

1. Que el artículo 1º, viola el artículo 10 de la Ley 828 de 2003, “Por la cual se expiden normas para el control a la evasión del sistema de seguridad social”. Dicho artículo reza:

“ART. 10.—Proceso de recaudo. Para garantizar la eficiencia en el pago de los aportes a cargo de los empleadores y los trabajadores, las entidades promotoras de salud, las administradoras de riesgos profesionales, las administradoras de fondos de pensiones, el SENA, las cajas de compensación familiar y el ICBF podrán convenir el pago a través de medios electrónicos, así como la presentación del documento de pago por este mismo medio, con estricta sujeción a las condiciones que fijen las partes y aquellas que determine el gobierno buscando dar seguridad al esquema y para realizar el principio de transparencia. Será igualmente procedente ejecutar el sistema de novedades por este medio, siempre que se cuente con los soportes documentales” (resalta la Sala).

El problema jurídico consiste en dilucidar si la disposición demandada excedió la facultad reglamentaria que tenía el gobierno, para garantizar la seguridad y transparencia en el pago de los aportes del sistema de seguridad social, al imponer a las administradoras de que trata el artículo 2º del decreto acusado, la obligación de aceptar el pago de los aportes a través de medios electrónicos, desconociendo que la Ley 828 de 2003 en su artículo 10 establece que la adopción de ese medio de pago es potestativa.

De conformidad con las normas señaladas en la parte considerativa del decreto demandado, los empleadores y los trabajadores deben realizar aportes al sistema de seguridad social integral, así como también, aportes parafiscales al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, a la Escuela Superior de Administración Pública, ESAP, y a las cajas de compensación.

El Decreto 3667 de 2004, citado en el artículo 1º acusado del Decreto 1465 de 2005, “Por medio del cual se reglamentan algunas disposiciones de la Ley 21 de 1982, la Ley 89 de 1988 y la Ley 100 de 1993, se dictan disposiciones sobre el pago de aportes parafiscales y al sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, consagra que a más tardar el 1º de febrero de 2005 (el Decreto 187 de 2005, modificó esta fecha y dispuso que fuera el 30 de junio de 2005), la autoliquidación y el pago de aportes al sistema de seguridad social integral y de aportes parafiscales, deberá realizarse mediante un formulario único o integrado, que podrá ser presentado en forma física o por medios electrónicos.

De conformidad con el artículo 10 de la Ley 828 de 2003, en concordancia con en el Decreto 3667 de 2004, las administradoras tienen la posibilidad de acordar que el pago de los aportes a cargo de los empleadores y los trabajadores se realice a través de medios electrónicos, con el fin de garantizar la eficiencia del pago, siempre y cuando se efectúe con sujeción a las condiciones fijadas por las partes y el gobierno.

De acuerdo con la norma acusada, artículo 1º del Decreto 1465 de 2005, las administradoras del sistema deben permitir a los aportantes realizar sus pagos mediante la planilla integrada de liquidación de aportes, a través de medios electrónicos, por lo que dichas entidades están obligadas a tener a su disposición los elementos necesarios para que hagan su aporte por medio electrónico, si así lo hubieren acordado, de conformidad con el artículo 10 de la Ley 828 de 2003.

Como bien lo señala el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el artículo 10 ídem resultaría inane si los aportantes que quisieran recurrir a la posibilidad del pago electrónico contemplada en la ley, no pudieran acogerse a esta alternativa porque el administrador no ha adoptado las medidas conducentes para el efecto.

Lo que sí resulta obligatorio, de conformidad con el artículo acusado, es que la planilla integrada de liquidación de aportes, por medio electrónico, debe ser la adoptada mediante resolución expedida por el Ministerio de la Protección Social.

Por lo anterior, no prospera el cargo de violación de la norma superior que se considera transgredida, ya que no se desvirtúa la presunción de legalidad de que goza el acto acusado.

2. Según el actor, el artículo 4º, inciso 2º, del Decreto 1465 de 2005, viola el artículo 15 de la Ley 797 de 2003, “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los regímenes pensionales exceptuados y especiales”. Dicha disposición consagra:

“ART. 15.—Sistema de registro único. Corresponde al gobierno definir el diseño, organización y funcionamiento de:

a) El registro único de los afiliados al sistema general de pensiones, al sistema de seguridad social en salud, al sistema general de riesgos profesionales, al SENA, ICBF, y a las cajas de compensación familiar, y de los beneficiarios de la red de protección social. Dicho registro deberá integrarse con el registro único de aportantes y la inclusión de dicho registro será obligatorio para acceder a los subsidios o servicios financiados con recursos públicos a partir de su vigencia;

b) El sistema que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales a las entidades mencionadas en el inciso anterior, así como los demás aportes previstos para el sistema de seguridad social y protección social. El sistema será manejado por entidades de economía mixta de las cuales hagan parte las entidades de seguridad social, autorizadas para manejar los recursos de la seguridad social, tendrá a su cargo también la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente;

c) El número único de identificación en seguridad social integral y la protección social, el cual deberá ser registrado por todas las entidades que realicen las transacciones que señale el gobierno en la forma que este establezca. ...” (se resalta fuera de texto).

A juicio del actor, como ya se vio, el acto acusado viola la norma transcrita, pues esta prevé que el sistema sea manipulado por entidades de economía mixta, en tanto que la norma cuestionada autoriza a las entidades financieras.

Al respecto, cabe observar lo siguiente:

Del texto del artículo 15 se colige que el mismo faculta al gobierno para definir el diseño, la organización y el funcionamiento de un sistema que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales y dispone que este sistema será manejado por entidades de economía mixta de las calidades mencionadas, que además de manejar el sistema, estarán a cargo de la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente.

El decreto demandado establece que las entidades financieras podrán asumir las funciones de operador de información, mencionadas en el artículo 2º, funciones estas diferentes de las que corresponden a las entidades de economía mixta, a que alude el literal b), del artículo 15, de la Ley 797 de 2003, por lo cual mal puede endilgarse violación de esta norma.

En efecto, el sistema que deben manejar las empresas de economía mixta mencionadas en la norma superior, es el que permita la integración de los pagos de cotizaciones y aportes parafiscales, para lo cual sus funciones son el manejo del sistema y la liquidación, administración y procesamiento de la información correspondiente.

Mientras que, en términos generales, las funciones del operador de información, se centran en: suministrar al aportante la planilla por vía electrónica, permitirle el ingreso, validar los datos y generar los informes y los archivos de salida, reportes e informes que requieran los actores del sistema o las autoridades, mantener la conexión con las instituciones financieras y/o los sistemas de pago, que permitan al aportante efectuar el débito a su cuenta y a las administradoras recibir los créditos correspondientes, suministrar la información para efectuar la distribución de los pagos, garantizar la seguridad en el proceso; luego las entidades financieras, cuando actúan como operadores de información, cumplen funciones de intermediación, al facilitar y garantizar la entrega de la información y del aporte a la administradora, encargada de las funciones, ya relacionadas.

Para los efectos del decreto acusado parcialmente, el artículo 2º, numeral 5º, señala qué se debe entender por entidad financiera y cuáles son sus funciones, entre las que tampoco se vislumbra que sean las que corresponden a las entidades de economía mixta, de que trata el artículo 15 de la Ley 797 de 2003.

Lo anterior se explica en el hecho de que es el aportante el que efectúa su autoliquidación, la cual realiza de acuerdo con las novedades de la nómina, lo que necesariamente afecta el valor de sus cotizaciones, y lo que hace el operador de información es recoger esta autoliquidación, llevarla a un banco del que recibe el valor de los aportes que el aportante reconoce deber y luego llevar a cada administradora del sistema, tanto la información como el dinero del aporte, todo lo anterior de manera electrónica.

La planilla integrada, que como ya se observó en la explicación del anterior cargo es un acto administrativo —Resolución— emanada del Ministerio de la Protección Social, “señala cada uno de los múltiples ítems que constituyen los diferentes pagos a cada subsistema y las tasas o porcentajes de cotización de cada uno y las novedades que pueden afectar esos pagos, de manera uniforme y sistemática, que diligencia cada aportante para que el operador la distribuya”, según lo explica esta entidad en la contestación de la demanda, lo que no es equivalente a que el operador de información la procese, la utilice o realice operaciones con ella, como lo entiende el actor, pues lo que hace este es recibirla y distribuirla. Como lo estima el citado ministerio, el operador de información no es más que un “mensajero electrónico”.

Luego se colige que las “entidades de economía mixta” de que trata la ley, no es la misma figura o institución denominada “Operador de información”.

Por lo anterior, el cargo en estudio no tiene vocación de prosperidad.

Debe entonces la Sala denegar las pretensiones de las demandas acumuladas, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de las demandas acumuladas en los expedientes de la referencia.

RECONÓCESE a las abogadas Jennifer del Rosario Bendek Rico y Bertha Cecilia Ospina Giraldo, como apoderadas del Ministerio de la Protección Social, para los fines y en los términos de los poderes otorgados, en los procesos 2005- 00247-01 y 2006-00145-00, visibles a folios 115 y 117, respectivamente.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».