Sentencia 2005-00248 de febrero 4 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad.: 76001-23-31-000-2005-00248-01(1435-08)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Rosa Elvia Pino Moreno

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., cuatro de febrero de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del que enseguida se ocupa el Consejo de Estado, concierne a establecer 1. Si la Asamblea Departamental del Valle del Cauca incurrió en desviación de poder al expedir la Ordenanza 101 de 5 de enero de 2001; 2. La existencia y alcance del estudio técnico que precedió la expedición de la Ordenanza y 3. Si la Ordenanza cumplió las formalidades inherentes a su trámite.

El acto cuya nulidad se solicita es del siguiente tenor:

“Ordenanza 101 de enero 5 de 2001

Por medio de la cual se adopta la nueva estructura administrativa de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, se determinan las funciones generales de sus dependencias, se adopta la planta de personal, se determina la remuneración, se hacen ajustes al manual de funciones y a los requisitos mínimos de los cargos y se dictan otras disposiciones.

La honorable Asamblea Departamental del Valle del Cauca,  en ejercicio de sus atribuciones legales, especialmente la contenidas en el inciso segundo del artículo 65 de la Ley 42 de 1993, numeral 7º del artículo 300 de la Constitución Nacional, artículo 3º de la Ley 330 de diciembre 11 de 1996 y

CONSIDERANDO:

Que le corresponde a la Asamblea Departamental, determinar la organización y funcionamiento de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, según lo preceptuado por el inciso segundo del artículo 65 de la Ley 42 de 1993.

Que el artículo 267 de la Carta Política de 1991, y el artículo 3º de la Ley 42 de 1993 concordantes con el artículo 3º de a Ley 489 de 1998 establecen que el control fiscal se funda en los postulados de la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

Que conforme a los principios consagrados en la mencionada Ley 489 de 1998, según los cuales la modificación de la estructura de una entidad de control debe obedecer a la prevalecía de los principios de eficiencia y racionalidad de la gestión y la modernización del Estado, evitando la duplicidad de funciones, y haciendo uso de las innovaciones científicas y tecnológicas a las que puede acudir la gerencia pública.

(...).

Que es necesario adoptar medidas tendientes a mejorar las condiciones estructurales de desarrollo institucional en la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, con el fin que sea viable administrativa y financieramente para que pueda cumplir su misión institucional y legal, de acuerdo con el estudio técnico que fundamenta la reforma administrativa de la entidad.

(...).

Que por Ordenanza 555 de noviembre 27 de 1998 se hizo un ajuste a la nomenclatura y clasificación de los empleados de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca de conformidad con él artículo 65 de la Ley 443 de 1998.

(...).

Que como la adopción de la nueva estructura administrativa de la Controlaría Departamental del Valle del Cauca, requiere para su desarrollo la supresión de empleos de la entidad, contenida igualmente en la presente ordenanza, su implementación se ajusta a la existencia de la disponibilidad presupuestal y al flujo efectivo de  caja en la Tesorería General de la entidad.

Que con la expedición de la Ley 617 de 6 de octubre de 2000 se hace imperativo ajustar los gastos de funcionamiento de la Controlaría Departamental del Valle a las nuevas exigencias

Publíquese y cúmplase.

2. Acusa la demandante que la asamblea departamental carecía de competencia para expedir el acto, en tanto en él se hizo un manual específico de funciones y de requisitos mínimos de los empleos. Dice la actora que con ese proceder de la Asamblea violó la Resolución Reglamentaria 88 del Contralor del Departamento y las ordenanzas 55 de 1998 y 074 de 1999. (fl. 477) Como se aprecia, las disposiciones que la demandante dice fueron violadas, no son normas superiores al acto acusado, por tal motivo, no podría prosperar la acción de nulidad creada para la defensa del ordenamiento jurídico, si es que la acusación viene montada sobre la supuesta violación de normas de igual o menor entidad jurídica a la que es objeto de juzgamiento. Tampoco se incurrió en vicio de incompetencia, en tanto es propio de las Asambleas la definición de la planta de personal de las entidades territoriales y sus organismos de control, pues tal autorización le viene del inciso segundo del artículo 65 de la Ley 42 de 1993, numeral 7º del artículo 300 de la Constitución Nacional y del artículo 3º de la Ley 330 de diciembre 11 de 1996.

En efecto el numeral 7º del artículo 300 de la Constitución Nacional, corresponde a las asambleas departamentales:

“Determinar la estructura de la administración departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.”

La nitidez de este mandato constitucional no deja duda de la competencia de la Asamblea para expedir la Ordenanza 101 de 5 de enero de 2001, por medio de la cual se adoptó la nueva estructura administrativa de la Contraloría Departamental del Valle del Cauca, se determinan las funciones generales de sus dependencias, se adoptó la planta de personal, se fijó la escala de remuneración, y se hicieron ajustes al manual de funciones y a los requisitos mínimos de los cargos.

Pero si alguna duda subsistiera sobre la competencia de la asamblea, véase como el artículo 272 de la Constitución establece que a ella le corresponde “organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.” Carece de razón entonces la impugnante, cuando acusa que la Asamblea al expedir la Ordenanza 101 de 5 de enero de 2001 incurrió en desviación de poder. En la Sentencia C-272 de 1996 la Corte Constitucional dictaminó a manera de conclusión que “en materia de función pública, a los servidores de las entidades territoriales se les aplica fundamentalmente la ley en lo referente a los aspectos antes relacionados, y las ordenanzas y los acuerdos en lo que atañe a los asuntos no reservados a aquella y que corresponde a la competencia propia de dichas entidades, en los términos de los artículos 300-7, 305-7, 313-6, 315-7 y 322 de la Constitución.”   Este precedente, sumado al mandato de la Ley 330 de 1996, que desarrolló parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política, ratifica la competencia constitucional de las asambleas y no deja duda de la legalidad del acto acusado, en lo que a la competencia para su expedición se refiere.

3. Sobre el estudio técnico. La parte demandante no pudo desconocer que la ordenanza que ha sido acusada, estuvo precedida del correspondiente estudio técnico que justificaba la reestructuración con fines de saneamiento fiscal. En efecto, obra en el expediente el estudio técnico que ordena el artículo 41 de la Ley 443 de 1998, y que igualmente sirve como explicación de las reformas a la luz de la Ley 617 de 2000. En ese estudio técnico se determinó la inviabilidad de la contraloría departamental, que consumía el 94% de su presupuesto en el pago de la nómina y que revela el colapso de su estructura financiera. Como objetivamente el estudio técnico reposa como antecedente de la expedición del acto, la impugnación se dirige a mostrar las que, en opinión de la parte demandante, serían las deficiencias notorias del estudio técnico. Por lo que acaba de decirse, la parte demandante pierde el rumbo, pues ya no plantea una confrontación entre la ordenanza acusada y el ordenamiento jurídico para ver si aquella contraviene una norma superior, sino que el debate se desplaza hacia el contenido del estudio técnico para juzgar su idoneidad, no desde los parámetros de la ley sino desde las opiniones de la parte demandante. Dicho de otra manera, ya la acusación no es por haber violado normas superiores sino por haber admitido un estudio técnico que, según el criterio de la parte demandante es deficiente, sin que hubiera cumplido dicho demandante la carga de demostrar la precariedad del estudio técnico con referencia a alguna metodología científica, sino enfrentando las opiniones del demandante vertidas en un alegato.

Cita la impugnante los artículos 1º a 7º y 31 a 36 del Decreto 1569 de 1998, para intentar demostrar las deficiencias del estudio técnico. No obstante, los preceptos citados que hacen parte de las reglas por las que se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales a la luz de la Ley 443 de 1998, en ninguna parte vinculan como requisito del estudio técnico el análisis que sugiere el impugnante, con lo cual sigue la acusación en la indeterminación sobre cuál fue la norma superior que resultó violada, pues se repite, ninguno de esos preceptos pone condiciones y requisitos al estudio técnico, ni trae las exigencias que plantea la demandante.

De otro lado, refiere la recurrente que el estudio técnico no se ajusta a las previsiones de la Ley 443 de 1998, sin explicar de modo concreto a cuál de las previsiones concretas se contrapone la ordenanza acusada. Lejos de desconocer los mandatos de la Ley 443  1998, es de ver como el artículo 22 de la Ordenanza, de modo general dispuso que en caso de ser menester la supresión de cargos, ella debería ajustarse a las previsiones de la Ley 443 de 1998.

En la Sentencia C-994 de 2 de agosto de 2000, de la que fue magistrado ponente el Dr. Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional, a propósito de la preservación de las garantías de los servidores públicos estableció:

“8. El artículo 39 de la Ley 443 de 1998 protege los derechos del empleado de carrera administrativa, en caso de que haya habido supresión de su cargo, para lo cual establece que estos funcionarios pueden optar entre ser incorporados a un empleo equivalente o recibir una indemnización. La disposición señala entonces las reglas que gobiernan el proceso de incorporación a un empleo equivalente, y en especial establece las plantas de personal en donde esta puede operar, para lo cual indica un orden de preferencias. Así, en primer término, la incorporación se hace en la propia entidad, si ésta no ha sido suprimida. En segundo término, en las entidades que asuman las funciones de los empleos suprimidos. En tercer término, en las entidades del sector administrativo al cual pertenecían las entidades, las dependencias, los empleos o las funciones suprimidas. O, por último, como lo establece literalmente el ordinal 1.4., del cual hace parte la expresión impugnada, "en cualquier entidad de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial, según el caso".

De esta manera, no hay cómo decir que hay irregularidad alguna en el acto, si es que impone perentoriamente la aplicación de la Ley 443 de 1998. Naturalmente que si el presupuesto de la entidad estaba copado al 94% por el pago de la nómina, es impensable una reestructuración y ajuste fiscal preservando intacta dicha nómina, como sugiere la demandante.

La exigencia que recae en los hombros de la parte actora, cuando pretende impugnar un estudio técnico, no solo comprende la demostración de su existencia, cosa que se cumplió, sino que en presencia objetiva de tal estudio demostrar su absoluta ineficiencia, es decir, que si el informe proviene de una autoridad técnica, tal opinión versada no se combate con las simples apreciaciones y conjeturas de la demandante, sino que en principio es menester que haya una experticia que demuestre la inconveniencia o insuficiencia del estudio técnico. En principio, es inadmisible que una apreciación técnica fruto del tratamiento de especiales conocimientos sea controvertida con la simple conjetura de un demandante, que expresa opiniones sobre un tema de expertos. No debe olvidarse que la entidad que produjo el dictamen, lo hizo bajo convenio con el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD (Convenio Col. 98/007), con la coordinación del Contralor Departamental del Valle del Cauca, y que no se trata del aporte de un profano en la materia. Por lo demás, la parte demandante oscila, pues en unos pasajes de la demanda abona méritos al estudio técnico y en otros se duele de su inaplicabilidad y protesta por sus deficiencias.

Sobre la Carga de la prueba en punto de estudios técnicos ha dictaminado el Consejo de Estado:

“En criterio de la Sala le correspondía al demandante demostrar que el estudio técnico no cumplía con las exigencias establecidas en precedencia, pues así lo establece la presunción de legalidad del acto administrativo, conforme a la cual le corresponde a quien pretende su invalidez probar tal circunstancia. En el expediente obran a folios 24 y 25 dos hojas que el demandante señala como estudio técnico, empero de su lectura se deriva que el mismo corresponde en realidad a la exposición de motivos de la Ordenanza 01 de 2001, que sin embargo condensa las razones que obligan a la supresión de cargos y a la reestructuración del ente. Era necesario que el actor arrimara al plenario el texto del estudio técnico pues sin el mismo resulta imposible constatar el cumplimiento de los requisitos enunciados. El artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al  caso por remisión del artículo 168 del Código Contencioso Administrativo, dice que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. El actor no cumplió con esta carga de la prueba y, por ello, se negarán las pretensiones de la demanda. No existe prueba que demuestre fehacientemente que la decisión de adoptar una nueva estructura de personal así como la supresión de cargos obedecieran al simple capricho de la administración departamental. Hubiese podido demostrarse, por los menos mediante prueba documental o pericial idónea, que las razones expuestas para la reestructuración no obedecieron a una realidad presupuestal, laboral o funcional de la entidad, pero ningún esfuerzo se advierte sobre el particular(1)” (negrillas intencionales de la Sala)

No se acreditó entonces el supuesto fáctico de la pretensión y por ello la demanda debía fracasar, como en efecto aconteció.

4. Se ha acusado así mismo que la Ordenanza 101 de 5 de enero de 2001, en su fase de estudio, y cuando era apenas un proyecto, no cumplió los rigores propios para su aprobación, porque no se discutió el contenido de sus normas artículo por artículo. No obstante las actas de las comisiones y del plenario dejan ver lo contrario. Las actas números 047 de noviembre 6 de 2000, 118 de 13 de diciembre de 2000 y 119 de diciembre 14 de 2000 señalan que sí se cumplieron las reglas propias de la expedición del acto acusado.

El Acta 47 de noviembre 6 de 2000, que obra entre los folios 119 y 135, en que se rindió ponencia para el proyecto número 063, obra la participación de los diputados y las modificaciones y adiciones introducidas a los artículos luego de su estudio.

El Acta 118 de 13 de diciembre de 2000 obra entre los folios 136 a 153 del cuaderno principal, en ella consta el segundo debate dado al Proyecto No. 063 aprobado el 4 de diciembre de 2000 y los debates que se hicieron sobre el contenido de los artículo 10, 11, 12, 15, 18, 19, 22 y 27. En dicha sesión fue aprobado con las mayorías necesarias, tras el estudio individual de cada artículo, pues no de otro modo se explican las modificaciones individuales a la mayoría de normas.

El Acta 119 de diciembre 14 de 2000, folios 154 a 178 del cuaderno principal, da cuenta de la presentación y aprobación en tercer debate del proyecto de Ordenanza 63. El desacuerdo del demandante reside en sobrevalorar la constancia individual de una diputada, que no es la voz de toda la corporación que aprobó el acto acusado. Entonces, no fue acreditada la irregularidad denunciada por la parte demandante, sino el reclamo aislado de un miembro de la Asamblea que dejó esa constancia solitaria contra lo que evidencia la aprobación del acto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de septiembre de 2007, por la cual, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, negó  las pretensiones de la demanda instaurada por Rosa Elvia Pino Moreno contra el Departamento del Valle del Cauca.

Cópiese, notifíquese  y, una vez, en firme este proveído remítase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de PáezGerardo Arenas Monsalve—Víctor Hernando Alvarado Ardila.


 

(1) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección“b”, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de octubre de 2006, Radicación número: 20001-23-31-000-2002-00768-01(2724-04), actor: Laureano Domínguez Martínez.