Sentencia 2005-00253 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad. 11001032400020050025301

Referencia: acción de nulidad

Consejera Ponente:

Dra. María Elizabeth García González

Actor: Corporación “Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo”

Demandado: Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Combita

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «III. Consideraciones de la Sala

Para dilucidar la controversia, la Sala analizará los siguientes temas: 1) El objeto del litigio; y, 2) De la legalidad de los artículos demandados en el caso concreto.

1) El objeto del litigio.

Está circunscrito a la solicitud de la actora, relativa a la declaratoria de nulidad de los artículos 15 parcial, 33 parcial, 34 parcial, 48 parcial, 52 parcial, 71 parcial, 77 parcial y 80 parcial de la Resolución 2047 de 27 de diciembre de 2004, expedida por la directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Cómbita, EPCAMSCO, contentiva del reglamento aprobado por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, mediante Resolución 7049 de 29 de diciembre de 2004.

2) De la legalidad de los artículos demandados en el caso concreto.

Disponen las normas acusadas, en lo pertinente:

• Artículo 15 parcial

“ART. 15.—Consejo de disciplina. Es el órgano encargado de evaluar y calificar la conducta de los internos conforme lo dispone el artículo 77 del Acuerdo 11 de 1995 y dentro de sus funciones además de las establecidas en el artículo 76 del precitado acuerdo y el artículo 133 de la Ley 65 de 1993 (...).

El consejo de disciplina estará integrado por:

— El director del establecimiento, quien lo presidirá (...).

— El responsable de talleres.

— El responsable de la sección educativa.

— El psicólogo.

— El trabajador social.

— El comandante de vigilancia del establecimiento.

— El personero municipal o su delegado.

— Un representante de la población reclusa, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 118 de la Ley 65 de 1993, quien participará con voz pero sin voto.

— El asesor jurídico, quien hará las veces de secretario” (se resalta por la Sala el aparte demandado).

La Ley 65 de 1993 —Código Penitenciario y Carcelario—, dispone en su artículo 118 que:

“En cada establecimiento de reclusión funcionará un consejo de disciplina. El reglamento general determinará su composición y funcionamiento. En todo caso, de él hará parte el personero municipal o su delegado y un interno con su respectivo suplente de lista presentada por los reclusos al director del establecimiento para su autorización, previa consideración del delito y de la conducta observada por los candidatos. La elección se organizará de acuerdo con las normas internas” (destaca la Sala).

A su vez, el artículo 133 de la misma ley establece que:

“El director del centro de reclusión tiene competencia para aplicar las sanciones correspondientes a las faltas leves. El consejo de disciplina sancionará las conductas graves. El directos otorgará los estímulos a los reclusos merecedores a ello, previo concepto del consejo de disciplina”.

Como se observa de las normas transcritas, el consejo de disciplina de los centros de reclusión y carcelarios ostenta una doble función: por una parte, son órganos decisorios, como cuando sancionan las faltas graves de los reclusos; y, por otro lado, son órganos consultivos, como cuando emiten concepto al director del centro de penitenciario referente al otorgamiento de estímulos a los reclusos.

En cualquiera de los dos eventos mencionados, la Ley 65 de 1993 quiso que en ese consejo de disciplina tuvieran representación los directamente beneficiados o perjudicados con las decisiones que se adopten en el mismo, esto es, los internos del respectivo centro penitenciario.

A juicio de la Sala, la ley no distinguió la participación que tendrían los reclusos en la toma de decisiones dentro del consejo de disciplina; no obstante, el artículo 118 citado, otorgó potestad a los directores de los centros de reclusión para que mediante “el reglamento general determinaran su composición y funcionamiento”.

El valor constitucional de la participación contenida en el Preámbulo de la Constitución Política y en el artículo 1º de la misma Carta, supone no solo intervenir en la toma de decisiones, sino también que abarca un margen más amplio, como es el poder de manifestar respetuosa y pacíficamente las opiniones, pensamientos o apreciaciones sobre determinados temas que atañen al medio en que el individuo se desenvuelve.

La Corte Constitucional ha manifestado en relación con este principio que:

“El principio de participación democrática expresa no solo un sistema de toma de decisiones, sino un modelo de comportamiento social y político, fundamentado en los principios del pluralismo, la tolerancia, la protección de los derechos y libertades así como en una gran responsabilidad de los ciudadanos en la definición del destino colectivo.

(...) [Este principio] no comprende simplemente la consagración de mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos o en consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano pueda participar en los procesos decisorios no electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida”(1) (destacado fuera de texto).

Concluye la Sala que el aparte del artículo 15 demandado, que otorgó una participación a los reclusos dentro del consejo de disciplina, con la posibilidad exclusiva de manifestar sus opiniones y la salvedad de que no tendrían derecho a voto, contraría el espíritu normativo contenido en el artículo 118 de la Ley 65 de 1993, pues de su texto no se colige que el legislador quisiera imponer restricción alguna en este aspecto. Además, se opone a la finalidad pretendida en los artículos 1º y 40 de la Constitución Política, pues, conforme lo expresó la agencia del Ministerio Público, la participación en la toma de decisiones constituye un elemento determinante en el derecho de participar, frente a los aspectos que puedan afectar a un determinado grupo social, como en este caso lo es la población reclusa.

Por tal motivo, la Sala declarará la nulidad de la expresión “quien participará con voz pero sin voto” contenida en el artículo 15 del reglamento acusado.

De ahí que se declare nulo parcialmente el artículo 15 acusado, en cuanto no permite el derecho al voto.

• Artículos 33, 34, 48 y 71 parciales

Estas disposiciones se refieren a los elementos que se encuentran permitidos y prohibidos para efectos de ser ingresados tanto al penal como a la respectiva celda, así:

“ART. 33.—Elementos de ingreso permitidos. Se autoriza a los visitantes el ingreso de los elementos que a continuación se relacionan considerados de permitida tenencia, los cuales podrán guardarse en la celda del interno condenado, en el tiempo, periodicidad y cantidad máxima que se señala:

Mensualmente:

(...).

Semestralmente:

(...).

También será de permitido ingreso y tenencia los siguientes elementos que podrán ser renovados siempre y cuando se devuelvan los que tenga en su poder:

Tres (3) fotografías hasta tamaño postal.

Tres (3) libros de pasta blanda.

— Fotocopia del expediente en el cual se encuentra vinculado.

También se autoriza el ingreso por una sola vez de una colchoneta de espuma de 180 cm de largo por 90 cm de ancho y hasta 12 cm de grosor, forrada en tela.

PAR. 2º—La periodicidad de recepción a que hace referencia esta norma regirá de la siguiente manera:

Semestral: los meses de enero y julio de cada año, bien sea por vía de encomienda o entrega directa al establecimiento de reclusión.

Mensual: ingresan por la primera visita femenina o masculina que reciba el pabellón.

En caso que el interno ingrese en fechas diferentes a las anteriores se le recepcionará los elementos permitidos en forma excepcional, previa autorización del director del establecimiento” (resalta la Sala los apartes demandados).

“ART. 34.—Elementos prohibidos. Además de los descritos en este reglamento, también se prohíbe el ingreso por parte de los internos de los siguientes elementos:

Radios transmisores, y pilas de cualquier tipo, correas, cuerdas o elementos similares, billeteras, material de proselitismo político, bebidas embriagantes, armas de cualquier tipo, explosivos, sustancias narcóticas o psicotrópicas, cables de conducción eléctrica, objetos propios para el juego de azar, hornos corrientes, hornos microondas, electrodomésticos de cualquier tipo, elementos de comunicaciones tales como busca personas, celulares, teléfonos inalámbricos, radios de comunicaciones, cámaras fotográficas o de video, cualquier tipo de prendas de vestir de color azul oscuro, negro o verde oliva, gorras, pasamontañas, brazaletes, pelucas, maquillaje femenino, prendas femeninas, gabanes y abrigos, animales de cualquier especie, envases de cualquier tipo, resistencias, ruanas, guantes, bufandas, medicamentos sin fórmula ordenada o avalada por el médico del establecimiento, dinero, joyas, relojes, objetos de valor, documentos o literatura que esté en contra del ordenamiento jurídico o disciplinario y que contengan temas subversivos o que hagan apología al delito...” (se resaltan por la Sala los apartes demandados).

“ART. 48.—Recibo y uso de la celda asignada. El comandante del pabellón entregará al interno de alta seguridad la celda asignada, debidamente inventariada, quien la devolverá en el mismo estado, salvo el deterioro normal causado por el uso, debiendo responder por los daños ocasionados a título de dolo o culpa.

PAR.—Se prohíbe el uso de cortinas y otro elemento en las puertas de las celdas, camarotes, baño y ventanas que impidan parcial o totalmente el control visual sobre la celda o el interno.

Se prohíbe el uso decorativo de cuadros, afiches, objetos artesanales o papel de colgadura sobre las paredes” (resalta la Sala el aparte demandado).

“ART. 71.—Información externa. La información externa a que tiene derecho todo interno de alta seguridad, relacionada con noticias sobre acontecimientos de la vida nacional e internacional, se desarrollará de conformidad con el artículo 11 de la Ley 65 de 1993. Lo anterior se desarrollará a través de dos (2) sistemas, así:

(...).

Escrito. La dirección del establecimiento permitirá el ingreso de periódicos, revistas, publicaciones y similares, siempre y cuando no atenten contra la legalidad de las instituciones, la moral y las buenas costumbres. Estos solo podrán permanecer en las áreas comunes. El comandante del pabellón será responsable del cumplimiento de esta disposición” (resalta la Sala el aparte demandado).

Observa la Sala que una lectura sistemática de cada una de las normas transcritas, permite colegir que todas hacen referencia a un mismo asunto, y es la posibilidad de ingresar y utilizar determinados implementos y elementos dentro del establecimiento penitenciario así como en la celda asignada al recluso.

No puede perderse de vista que el interno o recluso se encuentra en particulares condiciones de desigualdad respecto de los individuos o personas que integran el resto del conglomerado social, ya que está allí, precisamente, cumpliendo una pena que ha sido impuesta por la sociedad y con el consecuente propósito de resocializarlo. Por tal motivo, se debe limitar de manera razonable y ponderada el ingreso y utilización de determinados elementos e implementos para su uso personal dentro del respectivo establecimiento penitenciario y carcelario.

Ello, además de ser razonable, en nada puede violar sus derechos fundamentales y humanos contenidos en la Constitución Política y en convenios y tratados internacionales, y per se, no podría colegirse un trato indigno e inhumano, como lo señala la parte actora.

Es perfectamente entendible que las medidas adoptadas para el ingreso y utilización de determinados elementos señalados en el reglamento acusado, tienen como propósito permitir unas mejores condiciones de convivencia y coexistencia dentro del centro penitenciario, en la medida en que contribuye a la salubridad, evita en cierta forma problemas de hacinamiento así también disminuye eventuales situaciones de violencia que pudieran presentarse entre los internos.

No debe perderse de vista que el Estado asume una responsabilidad y un deber de vigilancia, custodia y protección respecto de toda la población reclusa en los establecimientos penitenciarios. Por tal motivo, “... y dadas las condiciones de encarcelamiento, los reclusos no están en capacidad de repeler por sí mismos agresiones o ataques de agentes estatales, de otros reclusos o de terceros”(2) asumiendo el Estado una obligación de seguridad para con los internos de dichos establecimientos. De ahí que resulte razonable limitar el ingreso de ciertos elementos que en un momento dado puedan ser utilizados para atentar contra la integridad personal de cualquiera de los reclusos, e incluso del mismo personal de guardia.

Cabe resaltar que el artículo 71 acusado, no consagra en sí una prohibición, sino que, por el contrario, expresamente autoriza el ingreso de publicaciones, periódicos, revistas, etc., obviamente en la medida en que no atente contra la moral y las buenas costumbres.

Al respecto es pertinente traer a colación la Sentencia C-184 de 6 de mayo de 1998, de la Corte Constitucional, prohijada por esta Sala en providencia de 8 de abril de 2010 (Exp. 2009-00527, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno), que al declarar inexequible el parágrafo del artículo 110 de la Ley 65 de 1993 —Código Nacional Penitenciario y Carcelario—, señaló:

“Resulta extraño que la ley pretenda limitar actividades que dependen de la libre opción de cada individuo, es decir, del ejercicio de sus gustos y aficiones, y de las cuales no se deriva perjuicio o atentado contra los derechos ajenos. Como ha tenido oportunidad de sostenerlo la Corte: el establecimiento de un régimen disciplinario que busque el orden en los recintos carcelarios, ‘no implica que el recluso no pueda poseer material pornográfico —o de cualquier otro tipo—, porque cada persona es libre de escoger sus lecturas y pasatiempos mientras no afecte los derechos de los demás’. Junto al reconocimiento que hace esta corporación de la libertad que los internos tienen para poseer material pornográfico, hay que advertir que el ingreso o circulación de este tipo de documentos debe cumplir con los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para el ingreso y circulación de cualquier otro tipo de material cuya tenencia sea permitida. Con esta aclaración se busca prevenir el surgimiento de mecanismos clandestinos de comercialización de este tipo de material y reiterar la prohibición legal aplicada a los guardianes de las instituciones carcelarias en el sentido de actuar como divulgadores de pornografía, y en general, como comercializadores de cualquier tipo de sustancia lícita o ilegal (...) [Por tal motivo] el parágrafo del artículo 110 de la Ley 65 de 1993 será declarado inexequible por las razones expresadas y con las aclaraciones hechas, pues viola reglas constitucionales que garantizan la libertad de información, de expresión y el libre desarrollo de la personalidad”.

Sin embargo, en lo que respecta al artículo 33 acusado, que limita al número de “Tres (3) libros de pasta blanda” por cada recluso, considera esta Sala que dicha disposición vulnera el artículo 9º de la Ley 65 de 1993(3), ya que de su texto se infiere que el fin fundamental de la pena es la resocialización. Siendo ello así, no resulta ajeno al desarrollo integral de la persona recluida en un establecimiento carcelario, que tenga la oportunidad de ilustrarse y adquirir conocimientos a través de los libros, siempre y cuando, como ya se dijo, los mismos no atenten contra el orden público y las buenas costumbres.

No debe olvidarse que el Estado es el primer garante del ciudadano en el acceso al conocimiento y a la información; por tal motivo, debe promover y fomentar el acceso a la cultura, erudición e ilustración de todos los colombianos en igualdad de oportunidades.

Por este motivo, la Sala declarará la nulidad de la limitación de hasta tres (3) libros de pasta blanda contenida en el artículo 33 del reglamento acusado.

• Artículo 52 parcial

El artículo 52 del reglamento Interno acusado reza así:

“ART. 52.—Higiene personal. Es deber de todo interno de alta seguridad bañarse y afeitarse diariamente salvo prescripción médica. Sin excepción, no está permitido el uso de barba ni el cabello largo” (resalta la Sala el aparte demandado).

Considera la actora que el aparte cuestionado viola los artículos 12 de la Constitución Política y 7º del Pacto internacional de derechos civiles y políticos, según los cuales “... nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas, ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes”; que, de igual forma, viola el artículo 5º de la Convención americana sobre derechos humanos, que señala que “toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.

En sentir de la parte demandante, se violan, adicionalmente, los artículos 14 y 16 de la Constitución Política, que reconocen los derechos fundamentales a la personalidad jurídica de cada individuo y a su libre desarrollo de la personalidad.

Al respecto, la Sala advierte lo siguiente:

La manera de usar el cabello de un individuo, su decisión de llevar barba o no, la vestimenta que porta, etc., son formas de expresar su derecho al libre desarrollo de la personalidad, contenido en el artículo 16 de la Carta Política de 1991. Sin embargo, una persona que se encuentra privada de la libertad en establecimiento carcelario y penitenciario está bajo una particular forma de sumisión o subordinación obligacional en relación con el Estado, precisamente, por su condición de recluso. Para la Sala es perfectamente entendible que la disposición del reglamento que limita el uso del cabello largo y de la barba, no pretende mermar el libre desarrollo a la personalidad, sino que más bien obedece a proteger las condiciones de salubridad e higiene que por lo general se ven afectadas por causa del hacinamiento carcelario existente.

Así pues, el cargo en estudio no está llamado a prosperar.

• Artículos 77 y 80 parciales

Estas normas, consagran:

“ART. 77.—Visita íntima para internos sindicados en alta seguridad y capturados con fines de extradición. El director del establecimiento de reclusión, previa solicitud del interno sindicado en alta seguridad, podrá conceder la visita íntima cada treinta (30) días, y para los capturados con fines de extradición será cada cuarenta y cinco (45) días siempre que se den los siguientes requisitos...” (resalta la Sala el aparte censurado).

“ART. 80.—Visita íntima para condenados en alta seguridad. El director del establecimiento, previa solicitud del interno de alta seguridad, podrá conceder la visita íntima cada seis (6) semanas, siempre que se den los siguientes requisitos...” (destaca la Sala el aparte acusado).

Según la parte actora, las disposiciones parcialmente acusadas, violan los artículos 13 de la Constitución Política, 26 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y 24 de la Convención americana sobre derechos humanos, en el sentido que establecen un trato desigual para tres (3) tipos de reclusos: los sindicados, los condenados y los detenidos con fines de extradición.

El inciso final del artículo 112 de la Ley 65 de 1993 establece que: “la visita íntima será regulada por el reglamento general, según principios de higiene, seguridad y moral”.

Observa la Sala que la intención del legislador fue otorgar al reglamento la libertad y posibilidad de regular razonablemente las visitas íntimas, atendiendo las particulares necesidades y condiciones del establecimiento penitenciario de que se trate.

Sin embargo, un régimen de visitas diferenciado, atendiendo la condición del interno (condenado, sindicado y extraditable) viola per se, el derecho constitucional fundamental a la igualdad, más aún cuando este último parte del supuesto de impartir un mismo tratamiento a quienes se encuentren en las mismas condiciones, como sucede en este caso, con internos en un centro de reclusión, pues todos están privados de la libertad.

De ahí que la Sala declarará la nulidad de los apartes de los artículos resaltados en negrilla, que son objeto de demanda.

Ahora bien, encuentra la Sala que obra prueba en el expediente (fl. 149) de que a partir del mes de mayo de 2007, el establecimiento penitenciario de Cómbita cambió la programación de visitas íntimas, lo que significa que desde esa fecha todos los reclusos reciben en la actualidad visita íntima cada treinta (30) días, sin distingos de su situación procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLÁRASE LA NULIDAD de las siguientes expresiones: “quien participará con voz pero sin voto” contenida en el artículo 15; “Tres (3) libros de pasta blanda” contenida en el artículo 33; y, “podrá conceder la visita íntima cada treinta (30) días, y para los capturados con fines de extradición será cada cuarenta y cinco (45) días” y “podrá conceder la visita íntima cada seis (6) semanas” contenidas en los artículos 77 y 80 respectivamente, de la Resolución 2047 de 27 de diciembre de 2004, expedida por la directora del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Cómbita, de acuerdo con lo precisado en la parte motiva de la presente sentencia.

2. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de julio de 2013.

(1) Sentencia C-180 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara.

(2) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2011, Expediente 1997-05005-01 (20587), M.P. Danilo Rojas Betancourth.

(3) “ART. 9º—Funciones y finalidad de la pena y de las medidas de seguridad. La pena tiene función protectora y preventiva, pero su fin fundamental es la resocialización. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación, tutela y rehabilitación”.