Sentencia 2005-00262 de febrero 16 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Exp.: 11001-03-25-000-2005-00262-00(10318-05)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades nacionales

Actora: Lucrecia Murcia Lozada

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar si los actos administrativos expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales fue sancionada(14) la señora Lucrecia Murcia Lozada, se ajustan a la Constitución y a la ley.

Previo a decidir la cuestión planteada, la Sala se pronunciará sobre las excepciones propuestas por la entidad demandada, tal y como pasa a exponerse.

1. De las excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

La entidad demandada propuso como excepciones i) la caducidad de la acción, ii) la ineptitud sustantiva de la demanda y iii) la genérica.

1.1. De la caducidad de la acción.

En criterio de la Procuraduría, la acción incoada caducó, toda vez que el fallo sancionatorio de segunda instancia fue notificado por edicto que se desfijó el 12 de agosto de 2005 y “la demanda fue presentada el 31 de marzo de 2006”, es decir, por fuera del término de caducidad.

A efectos de resolver la excepción propuesta, la Sala advierte que i) la demanda fue radicada el 7 de diciembre de 2005 (no el 31 de marzo de 2006 como equivocadamente lo afirmó la entidad accionada) y ii), que el 31 de marzo de 2006, la accionante presentó un escrito de corrección a la demanda, el cual posteriormente retiró(15). De hecho, a folio 81 (vuelto) del cuaderno principal del expediente, aparece visible el sello que acredita que la demanda fue presentada oportunamente, teniendo en cuenta que el fallo sancionatorio de segunda instancia fue notificado por edicto desfijado el 12 de agosto de 2005.

En ese orden, la excepción que se estudia no está llamada a prosperar si se tiene en cuenta, además, que:

i) De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, el término de caducidad de 4 meses se cuenta a partir del día siguiente al de la notificación del acto.

ii) De conformidad con el documento visible a folios 134 y 135 del cuaderno principal del expediente, la providencia que resolvió el recurso de apelación que interpuso la señora Lucrecia Murcia Lozada contra la decisión sancionatoria; quedó notificada el 13 de agosto de 2005 (un día después de que se desfijó el edicto) y,

iii) La demanda fue presentada el 7 de diciembre de 2005 (no el 31 de marzo de 2006, día en el que fue radicado un escrito de corrección a la demanda).

De este modo, como el plazo con el que contaba la accionante para presentar la demanda vencía el 13 de diciembre de 2005 y ella interpuso la acción el 7 de diciembre de ese año, en el caso concreto no operó la caducidad.

1.2. De la excepción de “Inepta demanda”.

En criterio de la Procuraduría, la parte actora no presentó la demanda en debida forma, pues no agotó la vía gubernativa, si se tiene en cuenta que en el escrito de adición/modificación al libelo, la señora Murcia Lozada planteó cargos relacionados con la vulneración a normas superiores por infracción al debido proceso, contradicción de premisas, inadecuada tipificación de los hechos y formulación de cargos, manejo irregular del indicio, incidencia de la sentencia penal sobre el proceso disciplinario, improcedencia de la sanción e interpretación de la ley disciplinaria; temas que a su juicio no fueron planteados como argumentos en la vía gubernativa y, por ende no es viable que sean estudiados en sede judicial pues respecto de ellos la Procuraduría no tuvo la oportunidad de pronunciarse.

1.2.1. De la vía gubernativa como requisito de procedibilidad.

Sobre el requisito de “agotamiento de la vía gubernativa”, cabe reiterar lo que consideró esta Subsección, en la sentencia de 3 de febrero de 2011(16), en el sentido de que el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo condiciona la solicitud de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, y por ende el restablecimiento del derecho del actor, al agotamiento de la vía gubernativa ante la misma administración, la cual finaliza mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

Se trata entonces de un requisito de procedibilidad necesario para acudir ante esta Jurisdicción el cual, lejos de ser una mera exigencia formal del derecho de acción, es un presupuesto que permite a la administración efectuar un pronunciamiento previo a ser llevada a juicio y que como tal le genera la confianza legítima de que por razones no discutidas no va a ser sorprendida(17).

A su vez, es concebido en dos sentidos, a) como una garantía y b) como una obligación. Lo primero porque constituye un instrumento del cual goza el administrado para que las decisiones adoptadas por la administración, a través de un acto administrativo particular que perjudique sus intereses, sean reconsideradas por ella misma sin necesidad de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, es decir, se busca que la administración pueda enmendar los posibles errores subyacentes en sus propios actos administrativos sin necesidad de acudir a la vía judicial. Con ello se quiere garantizar los derechos de los administrados en cumplimiento de los principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política y 3º del Código Contencioso Administrativo.

La jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional coinciden en afirmar que la vía gubernativa es una modalidad de “justicia interna” con la que cuenta la administración, pues con ella se busca satisfacer plenamente las pretensiones del interesado sin necesidad de acudir ante un juez(18).

Por otro lado, esa etapa garantiza el derecho de defensa del administrado frente a la administración, en razón a que lo faculta para interponer los recursos legales, como los de reposición, apelación y queja, contra los actos administrativos.

Ahora bien, el artículo 63 del Código Contencioso Administrativo consagra que se agota la vía gubernativa: i) cuando contra los actos administrativos no proceda ningún recurso, ii) cuando siendo procedentes los recursos ya fueron decididos y iii) cuando los actos administrativos queden en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o queja.

Es de resaltar que la interposición del recurso de apelación, en contra de los actos administrativos susceptibles de él, es imperativa para el agotamiento de la actuación administrativa tal como lo señala el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo. Si bien es cierto, la interposición del recurso de apelación es perentoria, no acontece lo propio con el recurso de reposición en razón a que este es facultativo, pues si proceden los dos recursos, podrá interponerse el de apelación de manera directa o como subsidiario al de reposición.

Sin embargo, no solo el uso de los recursos agota la vía gubernativa, pues la ley ha consagrado algunos modos de impugnar que cumplen el mismo cometido. En todo caso, para que se cumpla este requisito de procedibilidad, resulta necesario que el administrado exprese con claridad el objeto de su reclamación o los motivos de su inconformidad, según el caso, pues lo que se busca con dicha exigencia es que ante los jueces no se inicien conflictos no planteados previamente ante la administración. No quiere ello decir que sea imposible exponer ante la jurisdicción argumentos nuevos para defender la misma pretensión invocada en sede administrativa, siempre que no se cambie el objeto de la petición. Así las cosas la persona que acude ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para interponer una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, podrá incluir nuevos argumentos y fundamentos de hecho y de derecho a los cuales no hizo mención al interponer los respectivos recursos en la vía gubernativa. Lo que no le es dable al demandante es incluir pretensiones distintas a las que adujo en sede administrativa o variar sustancialmente la reclamación(19).

En este orden de ideas, debe existir congruencia entre lo solicitado en la vía gubernativa y lo pedido en la posterior demanda contenciosa, pues resulta contrario a la finalidad de aquella, que se eleve una petición ante la administración y se interponga una demanda con la inclusión de puntos que no se pusieron en consideración de la entidad administrativa.

1.2.2. Del cumplimiento en el presente asunto del requisito de “agotamiento de vía gubernativa”.

En el presente asunto la Sala observa que la demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión disciplinaria de primera instancia, mediante escrito(20) en el que formuló como pretensión “proferir fallo absolutorio”. En esa oportunidad sostuvo, en cuanto al primer cargo, que es incoherente y que carece de sustento real, pues está fundado en apreciaciones especulativas derivadas de una prueba deficiente, precaria e incompleta (la filmación sin audio). Sostuvo que con base en el video (y conjuntamente con el informe del CTI) que analizó la entidad, se pueden llegar a una infinidad de hipótesis, todas ellas posibles y muchas de ellas contradictorias, lo que, dentro de la lógica probatoria significa ausencia de certeza, que impide formular un cargo y proferir una sanción. Agregó que frente al análisis de los elementos de convicción y su valoración dentro de las reglas de la sana crítica, se debe rechazar el tratamiento fraccionado que se le dio a su versión de los hechos, pues se le tuvo en cuenta para unas cosas y para otras no. En suma, afirmó que la valoración probatoria fue ligera y arbitraria.

Agregó que del análisis del expediente del proceso disciplinario, se advierte claramente que existió una profunda contradicción que afecta el derecho al debido proceso y que se originó al darle un valor inmerecido a una prueba incompleta.

Respecto del segundo cargo, sostuvo que el concepto de omisión implica la existencia de un referente objetivo y adecuado y que, como ni la Constitución ni la ley señalan un término perentorio para cumplir el deber de denunciar, el mismo está acompañado de una calificación discrecional de oportunidad razonable a cargo del servidor público quien de acuerdo con las circunstancias mide, en primer lugar, si realmente hay motivos para una denuncia; segundo, si a partir de la denuncia el interés público podría sufrir algún tipo de alteración frente a la reacción de los implicados, por ejemplo, manipulando pruebas; y, tercero si su integridad personal puede resultar afectada.

Agregó que “si bien no existe un término (…) para el ejercicio del deber de denuncia, resulta innegable a la luz de la legislación disciplinaria y penal, que sí existe un término denominado de prescripción de la acción penal y disciplinaria” que en su caso, es de 5 años.

Señaló que su omisión de denunciar, se explica por las intimidaciones de las que fue víctima que pretendían amedrentarla, lo cual la forzó a acudir ante la Oficina del Alto Comisionado para los Refugiados (Acnur).

En cuanto al concepto de antijuridicidad, indicó que es aplicable el previsto en la Ley 200 de 1995 por ser más favorable, pues de acuerdo con este, solo son reprochables las conductas de los funcionarios que afecten o pongan en peligro el cumplimiento de los fines y funciones del Estado.

Ahora bien, analizado el contenido de los escritos de la demanda y de la adición/modificación a la misma, se advierte que tanto en el recurso interpuesto en vía gubernativa como en esta instancia judicial, la demandante solicita revocar la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 5 años que le fue impuesta, siendo esta su pretensión principal. De este modo, encuentra la Sala que hay coherencia entre el querer de la accionante expresado en vía gubernativa y el que manifestó en sede judicial. Y, en lo que tiene que ver con los argumentos expuestos por la señora Murcia Lozada en una y otra, se advierte que en esencia son los mismos pues se refieren a la violación al derecho al debido proceso, a la deficiente valoración probatoria por parte de la entidad demandada, a la indebida formulación de los cargos y a la improcedencia de la sanción.

En ese orden de ideas, la Sala desestimará la excepción propuesta y procederá a estudiar el fondo del asunto.

Comoquiera que en este caso la demandante cuestiona la legalidad de dos decisiones proferidas por la Procuraduría General de la Nación, la Sala debe precisar el alcance de la competencia de esta corporación en materia del control al ejercicio de la potestad disciplinaria y, posteriormente, analizará los cargos planteados en la demanda junto al material probatorio que obra en el expediente de la referencia.

2. Sobre la función constitucionalmente atribuida a la jurisdicción contencioso administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta Sección ha señalado reiteradamente(21) que según el diseño constitucional, la Procuraduría General de la Nación tiene la titularidad de la acción disciplinaria y goza de un poder preferente, que no excluye la facultad atribuida a algunas entidades para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009(22) en la cual consideró:

“De esta manera la posibilidad de demandar ante la jurisdicción contenciosa administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la jurisdicción contenciosa administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

(…).

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando esta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa prueba hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (…) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de un mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U.” (negrillas de la Sala).

Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, en el evento en el que trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad del Estado, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

Dentro del anterior marco, la Sala abordará el estudio del caso concreto. Para ello, analizará los cargos propuestos por la demandante, los argumentos de defensa expuestos por la entidad demandada y, el caudal probatorio obrante en el expediente.

3. Del caso concreto.

A juicio de la accionante, los actos demandados están viciados de nulidad porque, con su expedición, la Procuraduría General de la Nación desconoció la Constitución y la ley y, además, le vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa.

Antes de abordar el estudio de cada uno de los fundamentos de derecho que expuso la señora Lucrecia Murcia Lozada en la demanda, se hace necesaria la referencia a los hechos probados, relacionados con el trámite del proceso disciplinario que se adelantó en contra de la actora.

3.1. Hechos probados:

De los documentos que obran en el caso de autos, los cuales fueron legal y oportunamente allegados al proceso, la Sala encuentra demostrado que:

— La señora Lucrecia Murcia Lozada, se desempeñó como alcaldesa del municipio de Florencia (Caquetá), durante el periodo comprendido entre 1998 y 2000(23).

— Mediante Auto del 18 de febrero de 2002, la Procuraduría General de la Nación dispuso (de oficio) la apertura de la investigación disciplinaria en contra de la demandante y de los concejales de Florencia, por hechos relacionados con la presunta entrega de dineros por parte de la primera a los miembros del concejo municipal, a fin de obtener su concurso para la aprobación de los proyectos relacionados con el plan de desarrollo(24).

— A través de proveído del 26 de agosto de 2003(25), la entidad accionada le formuló a la señora Murcia Lozada los siguientes cargos:

a) Primero. Que, en su condición de alcaldesa de Florencia, presuntamente entregó la suma de $ 10.000.000 a algunos de los concejales de ese municipio para la aprobación de unos proyectos de acuerdo que ella presentó, con lo que “posiblemente” incurrió en falta disciplinaria al tenor de lo previsto en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995 por i) infringir los artículos 2º, 6º, 315 (nums. 1º y 10) de la Constitución, ii) desconocer los deberes señalados en los artículos 40, numerales 1º, 2º y 21 de la Ley 200 de 1995 (en concordancia con el artículo 34, numerales 1º y 2º de la Ley 734 de 2002) y iii) desatender las prohibiciones contenidas en el artículo 41, numerales 2º y 21, en concordancia con el artículo 35 (nums. 9º y 17) de la Ley 734 de 2002.

b) Segundo. Que, como funcionaria pública, omitió formular denuncia en contra de los concejales implicados en los hechos materia de investigación, teniendo en cuenta que, según ella, fue víctima de una extorsión que pretende acreditar mediante una filmación sin audio. Dicha conducta se encuentra tipificada en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995, por i) infringir los artículos 6º y 315 (num. 1º) de la Constitución y, ii) incumplir los deberes previstos en los artículos 40 (nums. 19, 21 y 25) de la Ley 200 de 1995, en concordancia con los artículos 55 (num. 7º) y 48 (num. 4º) de la Ley 734 de 2002.

— Surtido el trámite procesal, dentro del cual la demandante formuló sus descargos y contó con la posibilidad de solicitar, aportar y controvertir pruebas; el Viceprocurador General de la Nación dictó el fallo disciplinario de primera instancia el 14 de junio de 2005(26), sancionando a la demandante con destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 5 años. En esa oportunidad, la referida entidad sintetizó los cargos, se refirió a los escritos de descargos y de alegatos de conclusión de los funcionarios investigados, analizó el material probatorio y, finalmente, se pronunció sobre la responsabilidad de los procesados.

Respecto del primer cargo imputado a la señora Murcia Lozada afirmó, en lo que tiene que ver con los hechos acaecidos entre el 2 y el 10 de agosto de 2000 (lapso en el que se verificó la entrega del dinero a los concejales y la aprobación de los proyectos de acuerdo), tipificados como violaciones al deber previsto en el artículo 40 numeral 1º de la Ley 200 de 1995; precisó que la señora Murcia Lozada “omitió el deber de cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes. Pues a pesar de que la Fiscalía se pronunció en el proceso penal favoreciéndola con preclusión, disciplinariamente está demostrado que incurrió en tal conducta indebida porque logró la aprobación de unos proyectos entregando un dinero a los ediles, quienes lo recibieron porque lo habían exigido, y ello de por sí es indebido e ilegítimo”.

Sostuvo:

“Considera el despacho que la intención de la alcaldesa no fue la de servirle a la comunidad de Florencia, porque aunque puso de por medio su propio dinero para ello, la movía también el ánimo de lograr su cometido a como diera lugar.

(…).

La filmación con todo y sus errores, es indicio necesario de responsabilidad frente a la prueba contenida en el CTI de la Fiscalía, que informó que del 2 al 10 de agosto se aprobaron casi todos los proyectos en que estaba interesada la alcaldesa.

(…).

Es decir, LUCRECIA MURCIA LOSADA (sic) dio u ofreció dinero a servidores públicos por realizar un acto propio de sus funciones”.

Frente a la infracción disciplinaria contenida en el artículo 40 (num. 2º) de la Ley 200 de 1995 “por no cumplir con diligencia ni eficiencia su desempeño como alcaldesa”, señaló que se demostró que la demandante entregó dinero para la aprobación de unos proyectos de acuerdo, lo cual es un acto indebido y que si bien ella recibió amenazas contra su vida, esa circunstancia no se puede considerar como excluyente de responsabilidad porque no dio a conocer los hechos a la autoridad competente. En ese orden, dijo que la violación a dicho deber funcional no pudo ser desvirtuada.

En cuanto a la infracción del deber previsto en el artículo 40 (num. 21) de la Ley 200 de 1995 [no se ciñó a los postulados de la buena fe], afirmó que se encuentra probada si se tiene en cuenta que empleó su dinero sin necesidad, pues para ello existía el libre debate al interior del concejo municipal y, si se trató de una extorsión, no denunció los hechos ante las autoridades competentes.

En lo que tiene que ver con las prohibiciones que vulneró, precisó que de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 (num. 11) de la Ley 200 de 1995, a los servidores públicos les está prohibido “ejecutar en el lugar de trabajo actos que atenten contra la moral o las buenas costumbres”. Sostuvo que del material probatorio que obra en el expediente, se desprende claramente que hubo un concierto previo para la entrega del dinero y que, las sumas percibidas lo fueron con el indebido propósito de aprobar los proyectos de acuerdo que tenían un tránsito difícil en el concejo municipal y “efectivamente, varios lo fueron hasta el 10 de agosto de 2000”.

Indicó que la accionante también desconoció la disposición contenida en numeral 21 el artículo 41 de la Ley 200 de 1995, en la medida en que ejerció coacción moral a través del dinero sobre los servidores públicos para obtener de estos decisiones en determinado sentido.

La señora Murcia Lozada infringió los artículos 2º y 6º de la Constitución, pues no cumplió con la obligación constitucional de procurar los fines esenciales del Estado de una manera lícita. Y que “de nada sirven sus excusas de que fue víctima de las circunstancias por lo que tuvo que pedir protección como probable víctima de amenazas de muerte contra ella y su familia acudiendo a una instancia internacional como la Acnur, en lugar de acudir a la justicia de su país, y cuando lo hizo ante la Fiscalía fue por requerimiento de esta (indagatoria) y no libremente denunciando los hechos”.

Respecto del segundo cargo. Afirmó que la demandante violó los deberes descritos en el artículo 40 (nums. 19, 21 y 25) de la Ley 200 de 1995, pues no denunció los delitos de los que tuvo conocimiento, y que a su juicio cometieron los concejales [los cuales perjudicaron a la administración]; y no se ciñó a los postulados de la buena fe.

Sostuvo que el deber previsto en el numeral 19 del citado artículo, fue asimilado a la falta gravísima descrita en el artículo 25 (num. 3º) de la Ley 200 de 1995, pues la accionante obró con manifiesta negligencia al no denunciar los hechos punibles de que tuvo conocimiento en razón del ejercicio de su cargo. “Esta sola era la indispensable porque la del numeral 19 precitado es falta grave pero la del 25-3 es gravísima, por consiguiente esta subsume la anterior”.

Manifestó que el cargo está probado, porque fundamentalmente la alcaldesa de Florencia no denunció directamente los hechos investigados, sino que trató de utilizar prueba pre constituida de la corrupción en el concejo, la que resultó sin sonido, comentándolo ante los medios de comunicación y no directamente a la ley, incumpliendo su deber esencial.

Frente a la omisión de poner en conocimiento de su superior los hechos que perjudicaron la administración, resulta claro que el alcalde popular y todo ciudadano tiene como superior a la justicia de su mismo pueblo a quien le rinde cuentas con su buena gestión por su actividad como administradora nombrada con ese fin pro la comunidad. “Si hizo mal, su mandato puede ser revocado. Si viola la Constitución o la ley, etc., podrá ser investigada y sancionada por la justicia penal, por la disciplinaria y por la fiscal”.

Finalmente, a efectos de graduar la sanción, la entidad demandada, indicó:

“La falta disciplinaria endilgada como segundo cargo cometida por la exalcaldesa de Florencia LUCRECIA MURCIA LOSADA (sic) está descrita en el artículo 25-3 de la Ley 200 de 1995, como de carácter gravísima per se, y por lo mismo debe ser sancionada con destitución, acompañada de la inhabilidad para ejercer o desempeñar funciones públicas de conformidad con lo estatuido por los artículos 30 numeral 1º y parágrafo 32-3 ibídem (hoy arts. 45-2 e inc. final y 46-1 de la L. 734/2002), en cuyo caso se impondrá por el término de cinco (5) años por ser más favorable dada la época de ocurrencia de los hechos, o sea entre el 2 y el 10 de agosto de 2000”.

La falta disciplinaria endilgada como primer cargo cometida por la misma, tiene sanción menor, pero queda subsumida por la segunda dado que la sanción es la máxima”.

— En contra de la anterior decisión la demandante interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Procurador General de la Nación el 26 de julio de 2005, en el sentido de confirmar la sanción impuesta a la accionante(27).

— Como no se pudo surtir la notificación personal del fallo de segunda instancia, dicha decisión fue notificada a la demandante por edicto que se fijó el 10 de agosto de 2005 y se desfijó el día 12 siguiente, día en el que la sanción quedó debidamente notificada(28).

— Mediante escrito presentado el 1º de septiembre de 2005, la demandante le solicitó a la Procuraduría General de la Nación declarar la prescripción de la acción y el archivo de las diligencias, argumentando que habían transcurrido más 5 años contados desde la ocurrencia de los hechos (2 y 4 de agosto de 2000) y la notificación del fallo sancionatorio de segunda instancia (12 de agosto de 2005)(29).

— A través del proveído de 20 de septiembre de 2005, el Viceprocurador General de la Nación resolvió negativamente la anterior solicitud(30). Precisó que a pesar de que la petición de la demandante es notoriamente extemporánea si se tiene en cuenta que cuando la radicó la decisión sancionatoria estaba ejecutoriada; es claro que ella fue sancionada con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 5 años, por infringir el artículo 25 (num. 3º) de la Ley 200 de 1995(31), la cual es falta gravísima, situación aunada a la comisión de las otras faltas graves que también resultaron probadas, todas las cuales fueron imputadas a título de dolo.

Indicó que la señora Murcia Lozada obró con manifiesta negligencia en la denuncia de los hechos punibles de que tuvo conocimiento en razón del ejercicio de su cargo, considerando que ostentó la calidad de alcaldesa del municipio de Florencia desde el 1º de enero de 1998 al 31 de diciembre de 2000, fecha en la cual expiró su periodo y por lo mismo hasta esa oportunidad, como funcionaria, tuvo la obligación [la cual podía cumplir] de denunciar los hechos y no lo hizo.

Asimismo, afirmó que “el no hacer, o el omitir cuando se tiene el deber jurídico de actuar, es una conducta de carácter permanente, la antijuridicidad se renueva día a día, esto es, por cada día que pasa la conducta se renueva y por tanto quebranta también permanentemente la ley mencionada”.

Agregó que en los fallos sancionatorios quedó claro que la falta en la que incurrió la señora Murcia Lozada, corresponde a una conducta de carácter de ejecución permanente, puesto que el deber funcional de denunciar un hecho punible, surgió desde que tuvo conocimiento del mismo y se prolongó en el tiempo de manera indefinida, sin que la accionante procediera a denunciarlo o a comunicarlo a la autoridad competente, situación que se prolongó hasta la fecha en que ejerció el cargo.

3.2. La cuestión de fondo.

Teniendo en cuenta que en criterio de la demandante la acción disciplinaria prescribió, por lo cual pide que se anulen los actos administrativos sancionatorios y la decisión mediante la cual la Procuraduría le negó la solicitud de prescripción; la Sala procederá a determinar si en el sub-lite operó dicha figura procesal, pues una respuesta afirmativa haría inocuo el pronunciamiento respecto de los demás argumentos planteados en la demanda.

3.2.1. Sobre la prescripción de la acción disciplinaria.

De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, “la obligación de adelantar las investigaciones sin dilaciones injustificadas, como parte del debido proceso, se aplica a toda clase de actuaciones, por lo que la justicia impartida con prontitud y eficacia no solo debe operar en los procesos penales —criminales—, sino en los de todo orden, administrativos, contravencionales, disciplinarios, policivos, etc., de forma tal que la potestad sancionatoria no quede indefinidamente abierta, y su limitación en el tiempo con el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general, además de cumplir con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración”(32).

Así las cosas, la prescripción en materia disciplinaria es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción, por dejar pasar el lapso indicado en la ley lo cual implica la pérdida de la potestad de imponer sanciones. El fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, correspondiéndole al legislador establecer el plazo que se considera suficiente para que la entidad a la cual presta sus servicios el empleador o la Procuraduría General de la Nación inicien la investigación y adopten la decisión pertinente(33).

En el caso que nos ocupa, la demandante estima que la acción disciplinaria seguida en su contra prescribió, en tanto que los hechos que originaron el proceso disciplinario tuvieron lugar entre el 2 y el 4 de agosto del año 2000, cuando presuntamente le entregó a los concejales del municipio de Florencia la suma de $ 10.000.000; y la decisión sancionatoria de segunda instancia fue notificada por edicto que se desfijó el 12 de agosto de 2005, es decir, después de 5 años de acaecidos los hechos.

Por su parte, la entidad demandada [en el acto administrativo de 20 de septiembre de 2005], negó la solicitud de prescripción que había formulado la demandante, al considerar que la falta que determinó la imposición de la sanción, fue la omisión de denuncia en la que incurrió, la cual es de carácter gravísimo y per se sancionable con destitución; si contar con que además, encontró acreditado el otro cargo que le atribuyó consistente en infringir la Constitución y las leyes por el hecho de que como servidora pública, hizo entrega (indebida) de un dinero a los concejales.

Para determinar si en este caso operó o no la prescripción, resulta necesaria la referencia al artículo 34 de la Ley 200 de 1995 —aplicable al caso de autos—, según el cual, la acción disciplinaria prescribe en cinco (5) años así: si se trata de una falta instantánea el término se cuenta desde el día en el que la misma se consumó, mientras que si la conducta investigada es de carácter permanente o continuado, el cómputo se debe efectuar desde la realización del último acto.

Así las cosas, se debe establecer el momento a partir del cual han de contarse los cinco (5) años, teniendo en cuenta que las conductas endilgadas a la demandante, fueron i) haber entregado indebidamente a los concejales del municipio de Florencia la suma de 10 millones de pesos, con lo cual violó los artículos 2º, 6º y 10 de la Constitución, desconoció los deberes previstos en el artículo 40 (nums. 1º y 2º) de la Ley 200 de 1995 y desatendió las prohibiciones señaladas en el artículo 41 (nums. 11 y 21) ibídem y, ii) haber omitido denunciar a los concejales, habida cuenta de que ella afirma que fue víctima de una extorsión perpetrada por dichos funcionarios, con lo que infringió los artículos 6º y 315 de la Constitución y los deberes previstos en los numerales 19 y 25 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, incurriendo de este modo en la falta gravísima establecida en el artículo 25 (num. 3º) de dicha ley.

De la simple lectura del fallo disciplinario de primera instancia, cuyos principales apartes quedaron consignados en el acápite de hechos probados, se deduce claramente que si bien la entidad accionada encontró acreditados los dos cargos que le formuló a la señora Murcia Lozada, la falta que determinó la imposición de la sanción, fue la omisión en la que incurrió al no denunciar ni poner en conocimiento de las autoridades competentes la presunta extorsión de la cual fue víctima a manos de los señores concejales del municipio; la cual, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3º de la Ley 200 de 1995, es de carácter gravísimo. En este punto se debe tener en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley 200 de 1995 “para la selección o graduación de las sanciones se tendrán en cuenta la gravedad de la falta, el resarcimiento del perjuicio causado, así fuera en forma parcial, la situación económica del sancionado y el estipendio diario derivado de su trabajo y las demás circunstancias que indique su posibilidad de pagarla”.

De este modo, vale la pena reiterar lo que consideró el Viceprocurador General de la Nación, en el fallo sancionatorio de primera instancia, en el cual sostuvo:

“La falta disciplinaria endilgada como segundo cargo cometida por la exalcaldesa de Florencia LUCRECIA MURCIA LOSADA (sic) está descrita en el artículo 25-3 de la Ley 200 de 1995, como de carácter gravísima per se, y por lo mismo debe ser sancionada con destitución, acompañada de la inhabilidad para ejercer o desempeñar funciones públicas de conformidad con lo estatuido por los artículos 30 numeral 1º y parágrafo 32-3 ibídem (hoy arts. 45-2 e inc. final y 46-1 de la L. 734/2002), en cuyo caso se impondrá por el término de cinco (5) años por ser más favorable dada la época de ocurrencia de los hechos (…)”.

La falta disciplinaria endilgada como primer cargo cometida por la misma, tiene sanción menor, pero queda subsumida por la segunda dado que la sanción es la máxima(las negrillas y subrayas son de la Sala).

Esta Sala comparte lo que consideró la Procuraduría General de la Nación en el sentido de que la omisión de denuncia es una conducta de carácter permanente que tiene lugar desde el momento en el que el servidor público debió denunciar y no lo hizo, y que se sigue ejecutando hasta tanto no cumpla con dicho deber. Si bien no se desconoce el hecho de que la accionante fue investigada además, por haberle entregado dinero a los concejales [en forma indebida], resulta que la conducta que tuvo mayor incidencia en la imposición de la sanción fue la omisión de denuncia y en ese orden de ideas, mal puede considerarse que la acción en este caso prescribió, siendo que en el expediente no hay prueba alguna que demuestre que la demandante puso en conocimiento de las autoridades el delito presuntamente perpetuado por los concejales. Si bien contra dichos funcionarios se adelantó una investigación penal y otra disciplinaria, las mismas iniciaron de oficio, persistiendo en todo caso, la conducta omisiva de la accionante.

Es por ello que, sin entrar al debate sobre la manera en que debe interpretarse el término de 5 años de prescripción(34), es claro que, considerando que la falta que incidió y prácticamente determinó la sanción impuesta a la accionante, fue la omisión de denuncia, la cual es de carácter permanente; es claro que en este caso la acción disciplinaria no prescribió.

3.2.2. Sobre los demás argumentos de la demanda.

Analizado el material probatorio y los documentos que obran en el plenario, la Sala no encuentra violación alguna a los derechos al debido proceso y a la defensa de la accionante.

En efecto, la señora Murcia Lozada contó con la oportunidad para rendir sus descargos, para solicitar, aportar y controvertir pruebas, para alegar de conclusión y, además, tuvo conocimiento de todas las decisiones proferidas en sede administrativa.

De otro lado, y teniendo en cuenta que la accionante formuló varios argumentos para intentar desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, procede la Sala a pronunciarse respecto de ellos, tal y como se expresa a continuación:

• Imposibilidad de ser sancionada por los cargos que se le atribuyeron. La demandante afirma en síntesis que los cargos con fundamento en los cuales fue sancionada, carecen de sustento real y son contradictorios, pues el primero estuvo sustentado en apreciaciones especulativas derivadas de un documento fílmico sin audio y, respecto del segundo (omisión de denuncia) existió una causal de exclusión de responsabilidad.

La Sala precisa que no le asiste la razón a la accionante pues contrario a lo que afirmó, de la lectura de los fallos sancionatorios se desprende que la Procuraduría General de la Nación —con buen juicio— encontró acreditado el primer cargo no solo con fundamento en el video sin audio sino a raíz de la valoración conjunta de dicha filmación con las demás pruebas practicadas en el proceso. Así las cosas en lo que respecta al análisis probatorio (particularmente de los indicios) efectuada por la entidad accionada tanto en primera como en segunda instancia, la Sala encuentra que la misma fue razonada, estuvo soportada y fundada en las reglas de la lógica y de la sana crítica sin que se advierta una arbitrariedad que logre invalidar todo el proceso administrativo sancionador. En este punto vale la pena recordar lo que quedó consignado en líneas anteriores en el sentido de que el control que ejerce esta jurisdicción respecto de los actos dictados con ocasión del ejercicio de la potestad disciplinaria, no es ni puede asimilarse a una tercera instancia para reabrir el debate que, sobre la responsabilidad del (la) sancionado(a) se surtió en sede administrativa.

Adicionalmente, no está demostrada la existencia de alguna causal de exclusión de responsabilidad ni las presuntas amenazas de las cuales fue víctima la señora Murcia Lozada pues, aunque en los actos demandados se mencionan algunos elementos de convicción con los que se pretenden probar dichas intimidaciones, los mismos no dan cuenta de que estas fueron de tal entidad que le impidieron cumplir el deber que tenía como funcionaria pública, de denunciar los hechos delictivos de los cuales tuvo conocimiento.

• Violación al derecho al debido proceso. La señora Murcia Lozada indicó que de acuerdo con el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución, el auto de cargos no puede ser contradictorio. Dijo que en su caso particular, los cargos que le formuló la Procuraduría son incompatibles entre sí, pues como se le acusó de haber entregado un dinero a los concejales, mal pudo habérsele atribuido la falta de omisión de denuncia, si se tiene en cuenta que acuerdo con lo previsto en el artículo 33 de la Carta Política, no estaba obligada a autoincriminarse.

Frente a este punto, encuentra la Sala que la argumentación de la demandante es deficiente y riñe con toda lógica; antes bien, los cargos de ninguna manera son contradictorios como lo pretende hacer ver ya que i) de un lado, para la entidad demandada resultó claro que la entrega del dinero a los concejales fue un acto indebido y ii) de otro, comoquiera que la demandante intentó justificar dicha conducta señalando que fue víctima de una extorsión; ha debido formular la denuncia ante las autoridades competentes sin que resultara aplicable la garantía de no autoincriminación prevista en el artículo 33 de la Carta Política, pues si era cierta su versión de los hechos (la extorsión de la cual fue víctima), la denuncia de los mismos de ninguna manera la habría podido comprometer [o hubiese podido significar autoincriminación].

Adicionalmente, esta Subsección no entiende por qué la demandante no denunció a los concejales, si ella fue presionada a entregarles el dinero. Así, la omisión de denuncia lejos de ser incompatible con el primero de los cargos que se le formuló, resulta ser un indicio de que los 10 millones de pesos que el dio a dichos funcionarios fue, en efecto, un acto indebido.

En ese orden de ideas, los cargos relacionados con la vulneración al derecho al debido proceso por i) contradicción de premisas, ii) inadecuada tipificación de los hechos y iii) inadecuada formulación de los cargos; tampoco tienen vocación de prosperar.

• Manejo irregular del indicio. Afirma la señora Murcia Lozada que la Procuraduría General de la Nación la sancionó considerando como indicio necesario de su responsabilidad la filmación sin audio, frente a la prueba contenida en el informe del CTI. Respecto de este cargo, cabe precisar que si bien los anteriores elementos de convicción fueron trascendentales dentro de la valoración probatoria efectuada por la entidad accionada, no se observa que los mismos se hayan analizado con arbitrariedad o con violación al derecho al debido proceso. Antes bien, la demandante tuvo la oportunidad de controvertir dichas pruebas sin que le sea dable en sede judicial intentar reabrir el debate de su responsabilidad, impugnándoles.

• Indecencia de la sentencia penal absolutoria frente al fallo disciplinario. A juicio de la demandante, la decisión de la Procuraduría debió ser absolutoria, si se tiene en cuenta que el proceso penal respecto de ella, concluyó con preclusión y, respecto de los concejales, con absolución. Cabe precisar que es errado el argumento de la parte actora, por cuanto i) la finalidad de uno y otro proceso es diferente ii) la decisión que se adopte en uno, no está supeditada a las resultas del otro y, iii) además, las conductas que se investigaron tanto penal como disciplinariamente si bien estuvieron asociadas a los mismos hechos, eran jurídica y sustancialmente distintas. En efecto, la Fiscalía la investigó por el presunto delito de cohecho por dar u ofrecer agravado por la posición que ostentaba en su condición de alcaldesa(35); al paso que la Procuraduría General de la Nación adelantó el trámite administrativo contra la parte demandante, porque su conducta encuadraba en las faltas disciplinarias relativas i) al incumplimiento de sus deberes, funciones y prohibiciones previstos en la Constitución y la ley (por haber entregado un dinero en forma indebida a los concejales del municipio) y; ii) a la omisión de denuncia. De este modo, en atención a que dentro de la lógica del derecho disciplinario deben ser sancionados quienes con su conducta incumplan los deberes, funciones y prohibiciones propios de su calidad de servidores públicos, es claro para esta Sala que sin mayor consideración, al verificarse el desconocimiento de uno o algunos de dichos deberes, funciones o prohibiciones, el funcionario ha de ser sancionado.

Finalmente, para la Sala es claro que la sanción que le fue impuesta a la parte accionante si era procedente, por lo que la petición de nulidad de los actos demandados, así como las solicitudes indemnizatorias y las demás pretensiones que formuló, no están llamadas a prosperar.

De este modo, por las consideraciones expuestas hasta aquí, es claro para la Sala que la señora Murcia Lozada no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos que demandó por lo que, se impone negar las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda instaurada por Lucrecia Murcia Lozada contra la Procuraduría General de la Nación, por la cual pretendía la nulidad de los actos administrativos proferidos por esa entidad los días 14 de junio, 26 de julio y 20 de septiembre de 2005; mediante los cuales, i) fue sancionada en primera y segunda instancia con destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 5 años y, ii) se resolvió negativamente la solicitud que elevó de declarar la prescripción de la acción; por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese y, una vez ejecutoriada esta sentencia, archívense las diligencias. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(14) Con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 5 años.

(15) Folio 143 del cuaderno principal del expediente.

(16) Número Interno 0880-2010. Actor: Julio César Bayona Cárdenas. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(17) Así lo ha sostenido la Sala en varios de sus pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 15 de julio de 2010. Expediente 0426 de 2009, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 18 de noviembre de 2010. Expediente 2292 de 2008, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(18) Al respecto la Corte Constitucional sostuvo en Sentencia C-060 de 15 de febrero de 1996, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell. Referencia: Expediente D-1037. Actor: Luis Antonio Vargas Álvarez, que “Con dicha institución se le da la oportunidad a la administración de ejercer una especie de justicia interna, al otorgársele competencia para decidir, previamente a la intervención del juez, sobre la pretensión del particular y lograr de este modo la composición del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio, consistente en que puede obtener a través de la referida vía, en forma rápida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial”.”

(19) Así lo ha considerado el Consejo de Estado v.gr., en sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, de 6 de agosto de 1991, C.P. Clara Forero de Castro. Expediente S-145. Actor: Financiera Colpatria.

(20) Visible a folios 824 a 844 del cuaderno 6 del expediente.

(21) Ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Subsección Segunda, Subsección B: i) Número interno 2108-2008, del 7 de abril de 2011, actor: José Néstor González Romero, ii) Número interno: 532-2010, del 12 de mayo de 2011, actor: David Turbay Turbay, iii) Número interno: 2157 de 2005, del 19 de mayo de 2001, actor: Remberto Enrique Corena Silva y, iv) Número interno: 1460-2009, del 23 de junio de 2011, actor: Miguel Ángel García López.

(22) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente 11001032500020050011300. Nº Interno: 4980-2005. Actor Diego Luis Noguera Rodríguez contra la Nación - Procuraduría General de la Nación.

(23) El acta de posesión de la alcaldesa, obra a folio 366 del cuaderno 4 del expediente.

(24) Folios 334 a 340 del cuaderno 4 del expediente.

(25) Folios 432 a 442 del cuaderno 4 del expediente.

(26) El fallo de primera instancia, obra a folios 104 a 127 del cuaderno principal del expediente.

(27) Folios 114 a 127 del cuaderno principal del expediente.

(28) Folio 134 y 135 ibídem.

(29) Folios 941 a 944 del cuaderno 6 del expediente.

(30) Folios 948 a 952 del cuaderno 6 del expediente.

(31) ART. 25.—Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas: 3. Obrar con manifiesta negligencia en la investigación y sanción de las faltas disciplinarias de los empleados de su dependencia o en la denuncia de los hechos punibles de que tenga conocimiento en razón del ejercicio de su cargo”.

(32) Corte Constitucional, Sentencia C-401 de 2010. Demandante: Carlos Andrés Echeverri Restrepo. Magistrado Ponente: Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

(33) Corte Constitucional, ibídem.

(34) Debe tenerse en cuenta que en esta materia se destaca que la Sala Plena de esta corporación, en la sentencia de 29 de septiembre de 2009, Expediente 200300442-01 (Consejera Ponente, Dra. Susana Buitrago Valencia), dio una interpretación al término prescriptivo. Cabe resaltar que dicha sentencia de Sala Plena, fue revocada mediante fallo de tutela del 1º de marzo de 2011, proferido por la Sala de Conjueces de la Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado (tomo 350, fl. 193), el cual no se encuentra en firme, pues contra el mismo cursa una impugnación que no se ha resuelto.

(35) Folios 202 a 218 del cuaderno 3.