Sentencia 2005-00264 de abril 27 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 110010324000 2005 00264 01

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Saludcoop EPS y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de la Protección Social

Referencia: recobros al Fosyga

Bogotá, D. C., veintisiete de abril de dos mil dieciséis.

Se decide, en única instancia, la demanda que, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo presentaran, la entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop, Café Salud Entidad Promotora de Salud S.A. y Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A., en contra de la Resolución 3797 de 2004, “(…) Por la cual se reglamentan los comités técnicos científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud - POS y de fallos de tutela (…)”, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

1. Antecedentes.

1.1. La demanda.

La Entidad Promotora de Salud Organismo Cooperativo Saludcoop, Café Salud Entidad Promotora de Salud S.A. y Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A., obrando a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentaron demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de solicitar la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” contenido en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 11 de noviembre de 2004, “(…) Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud - POS y de fallos de tutela (…)”, expedida por el Ministro de la Protección Social.

Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo y a título de restablecimiento del derecho, las entidades promotoras de salud demandantes solicitaron:

“(…) se le ordene a la Nación – Ministerio de la Protección Social, restablecer el derecho de mis representadas (…) consistente en que se les reconozca y pague el valor total equivalente al ciento por ciento de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo en dicho acuerdo, autorizados por el comité técnico científico u ordenados en el fallo de tutela y recobrados desde el 20 de noviembre de 2004. Así mismo, sobre la totalidad de las sumas objeto del restablecimiento del derecho, se deberán reconocer los respectivos intereses comerciales desde el momento en que las EPS´s solicitaron el recobro, e intereses moratorios desde la fecha en que el Ministerio de la Protección Social, a través del Fosyga, solamente canceló el 50% del valor de dicho medicamento. No obstante lo anterior, en todo caso deberáN reconocerse los intereses de toda índole que para tal efecto considere el H. Tribunal Administrativo. (…)”.

1.2. Normas violadas y concepto de la violación.

1.2.1. Las sociedades demandantes consideran que el acto administrativo demandado es ilegal, por las siguientes razones:

“(…) De conformidad con la Ley 100 de 1993 en su artículo 172, es competencia del CNSSS el de definir el plan obligatorio de salud para los afiliados al régimen contributivo y subsidiado, igualmente es de competencia exclusiva del citado consejo definir la unidad de pago por capitación que recibe la EPS por cada afiliado asegurado.

Por último, dicho artículo 172 en su numeral 5º es mandatorio en indicar que corresponde al CNSSS definir los medicamentos que hacen parte del plan obligatorio de salud.

Estas competencias del CNSSS son indelegables, y no puede en Ministerio (sic) de la Protección Social a través de una Resolución pretender modificar los medicamentos que hacen parte del POS, e indirectamente variar y afectar la UPC que reciben las EPS.

Pues bien, mediante el Acuerdo 228 de 2002 el CNSSS fijó el manual de medicamentos del plan obligatorio de salud. Dentro de dicho Acuerdo, se mencionan e indican todos los medicamentos que están cubiertos por el POS, y en el artículo segundo del mismo, expresamente indicó que los medicamentos señalados en ese Acuerdo son los que contempla el plan obligatorio de salud y a los que están obligados a suministrar las EPS.

Lo anterior significa que si a través del mecanismo de tutela, o como consecuencia de los Comités Técnicos Científicos se formula un medicamento que no está dentro del Acuerdo 228, o sea que no se encuentra dentro del POS, el Fosyga está obligado a reconocer el valor de dicho medicamento, y no existe razón alguna para que este recobro sea solamente por el 50%.

El único ente que podría ejercer esta limitación es el mismo CNSSS, lo cual hasta la fecha no lo ha realizado. Entonces, si el Ministerio de la Protección Social mediante una resolución y con fundamento en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 limita el cobro de dichos medicamentos al 50%, se está extralimitando en el ejercicio de sus funciones, o sea profiere este acto por fuera de su competencia, lo cual, de conformidad con el CCA es causal de nulidad del acto. Obviamente, se está violando el artículo 173 de la citada ley, pues en esta disposición no se establece como competencia del ministerio, el que puedan incorporar dentro del POS ciertos medicamentos y evitar el recobro por parte de ellos.

Por ello también, se desconocen los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, pues en el caso en estudio el Ministerio de la Protección Social, se encuentra ejerciendo funciones por fuera de su competencia.

Por todo lo anterior, se deberá proceder a decretar la nulidad de la norma demandada y restablecerse el derecho de mis poderdantes.

IV. Del restablecimiento del derecho y los perjuicios

El restablecimiento del derecho en esta demanda consiste en exigir que la Nación - Ministerio de la Protección Social a través del Fosyga reconozca y pague el valor total de los medicamentos no incluidos en el POS y sin homólogo y autorizados por los comités técnicos científicos y por vía de tutela, sobre los recobros que ha realizado la EPS y hasta que se dicte sentencia definitiva. Para ello, mediante la prueba pericial se determinará y establecerá el monto de estos recobros y la suma de dinero que sobre los mismos ha reconocido y pagado el Ministerio de la Protección Social.

Obviamente sobre estos valores deberá reconocerse (sic) y liquidarse intereses de conformidad con las pretensiones de la demanda.

1.3. Contestación de la demanda por parte del Ministerio de la Protección Social.

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de la Protección Social contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones con sustento en los siguientes argumentos:

“(…) El demandante señala como causales de anulación de la norma acusada, presuntas violaciones por ilegalidad, que carecen de sustento jurídico, pues lo dispuesto en la Resolución 3797 de 2004, no obedece a cosa distinta que a prever el trámite y a fijar los parámetros para efectos del cumplimiento, entre otras, de las decisiones judiciales, de lo cual no le es dable sustraerse a ninguna autoridad, de manera que dicha resolución a través de la cual se materializa el acatamiento de los fallos judiciales que ordenan suministrar medicamentos no contemplados en el plan obligatorio de salud, no constituye cosa distinta del cumplimiento de los mandatos judiciales y del deber legal impuesto en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993.

Olvida el demandante que es al Ministerio de la Protección Social, a quien se encuentra adscrito el Fosyga, el que ejerce la Dirección y Control Integral del mismo y debe garantizar el adecuado cumplimiento y desarrollo de sus objetivos.

(…)

Por lo tanto, si es con cargo a los recursos del Fosyga, cuya dirección y control integral recae en el Ministerio de la Protección Social, que deben efectuarse los reconocimientos y reembolsos por los conceptos analizados, nada obsta para que sea éste quien determine las condiciones mínimas con sujeción a las cuales procederán reconocimientos económicos como los referidos a los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 de 2002, con mayor razón aún si se tiene en cuenta que de conformidad con el Decreto 1283 de 2002, tanto la capacidad para contratar y comprometer, lo mismo que la ordenación del gasto, sobre las apropiaciones del Fosyga estarán en cabeza del Ministerio de Salud (hoy de la Protección Social) o en quien este delegue.

(…)

Así las cosas, el demandante no estructura ningún cargo relativo a la violación de la legalidad, pues no argumenta ni demuestra en forma concreta y precisa las normas presuntamente violadas, sino que lo que se limita a reclamar es el derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por medicamentos no incluidos en el POS bien sea como consecuencia de fallos de tutela o de autorización emitida por el comité técnico científico, como consecuencia de un presunto desequilibrio económico resultante del reconocimiento de un porcentaje distinto del 100% del valor de los medicamentos NO POS suministrados en estos eventos, porcentaje del 100% en relación con el cual no está acreditado en ninguna parte, sea el que deba reconocerse, como tampoco está demostrada la existencia de desequilibrio económico alguno en la relación existente entre el Estado y las EPS o insuficiencia de la UPC y tampoco es a través de la acción de nulidad como dicho desequilibrio, de ser cierto, resultaría dable establecerse o declararse.

(…)

En conclusión, la norma demandada no está determinando la violación de la legalidad alegada por el demandante, sino posibilitando la formulación de medicamentos que no estén en el listado, por fuera del listado, y en las circunstancias específicas que de acuerdo con la jurisprudencia resultan ineludibles, con el fin de garantizar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, tal como lo hizo en primera instancia el Acuerdo 83 de 1997 en su artículo 8º, luego el artículo 1º del Acuerdo 110 de 1998 y posteriormente el artículo 8º del Acuerdo 228 de 2002.

Tampoco resulta válido ni procedente afirmar que lo dispuesto en el artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 comporte una violación de la legalidad, pues dicha disposición en ninguna parte obliga a las entidades promotoras de salud a suministrar medicamentos no incluídos en el POS, sino que reglamenta el funcionamiento de los comités técnico - científicos y establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, en los eventos en que se suministran medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, previa aprobación del comité técnico científico, todo ello, se reitera, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de las personas, amparados constitucionalmente, y que el demandante ignora cuando afirma que lo que dichas normas comportan es la violación de normas constitucionales y legales que ni son ciertas ni resultan vulneradas, pues justamente la jurisprudencia constitucional sobre la materia ha fundado el amparo de los derechos fundamentales, en las normas que el demandante señala, sin fundamento, como vulneradas.

(…)

En conclusión, no se puede aceptar que en los eventos en que se disponga por vía de tutela, reconocer el pago del valor total del medicamento y que los reconocimientos que conforme a la norma demandada deban efectuarse tienen que serlo en el 100% del implicaría (sic) que en todos los casos, los fallos de tutela necesariamente ordenan el pago al 100% del medicamento de la EPS, lo cual no es cierto, y en todos los casos, el administrador de los recursos del Fosyga debe sujetarse a las normas legales que imponen el deber de garantizar la correcta destinación de los mismos, obligación que no se cumpliría si no se aplicara la norma cuestionada, con mayor razón en todos aquellos eventos en que como lo ha denunciado la propia Defensoría del Pueblo, las EPS adquieren medicamentos por hasta un 40%, 50%, 60% y más de descuento y pretenden recobrarle al Fosyga el 100% del mismo, actitud ésta que además de las consecuencias que acarrea respecto de los recursos del sistema, constituiría una indebida ordenación del gasto, contraria a los mandatos legales, que determinan que tanto la capacidad para contratar y comprometer, lo mismo que la ordenación del gasto, sobre las apropiaciones del Fosyga, están en cabeza del Ministerio de la Protección Social, lo mismo que a las reglas y principios del sistema presupuestal, entre otros, el principio de legalidad del gasto público. (…)”.

2. Alegatos de conclusión de las partes y concepto del agente del Ministerio Público.

El despacho corrió traslado para alegar a las partes y al señor Procurador Delegado para la Conciliación Administrativa.

La parte demandante informó que mediante fallo de 8 de julio de 2010, dentro de la acción de nulidad simple identificada con el número 110010324000 2005 00112 01, esta Sección declaró la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004, esgrimiendo para el efecto los mismos argumentos que el demandante ha expuesto en este proceso, precedente judicial que, en opinión del actor, debe tenerse en cuenta.

Insiste en solicitar el restablecimiento del derecho, junto con los intereses corrientes y moratorios, para lo cual considera que debe dársele plena validez al dictamen pericial practicado dentro de este proceso por el perito Fernando Vélez Guardo, quien estimó dicho restablecimiento en la suma de sesenta y cuatro mil quinientos treinta y seis millones trescientos dos mil ciento dieciocho pesos ($64.536.302.118), valor que resulta de suma los valores de los medicamentos dejados de reconocer en un 50%, más la indexación e intereses de mora generados para cada una de la entidades promotoras de salud demandadas.

La parte demandada no presentó sus alegatos de conclusión. El agente del Ministerio Público guardó silencio.

3. Consideraciones de la Sala.

Inicialmente, la Sala debe indicar que mediante auto de veintitrés (23) junio de dos mil seis (2006), el magistrado ponente de este proceso, acogiendo la tesis jurisprudencial vigente en aquella época, decidió admitir la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, realizando las siguientes precisiones:

“(…) Esta corporación mediante auto de 19 de diciembre de 2005, (Expediente 00345, Actora: Electricaribe S.A., Consejero Ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en el que reiteró la sentencia de 3 de septiembre de 2004 (Expediente núm. 2001-00653, Actora: Termocandelaria S.C.A. E.S.P.:, Consejero ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade), precisó, que si bien la jurisprudencia de la Corporación admite que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede intentarse también contra actos administrativos de carácter general, el acto de que se trate debe contener efectos concretos o individuales de manera directa, de tal forma que los eventuales perjuicios que pueda causar en particular se desprendan directamente de su texto; y que, partiendo de la consideración según la cual bien puede suceder que en relación con determinados actos de carácter general, impersonal y abstracto, puede ejecutarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debeobservarsequecuandoelactoesexpedidoporunaautoridadnacional,elcompetentepararesolverelasunto,enúnicainstanciadeberáserloelConsejodeEstadoteniendoencuentaque,pornormageneral,estaCorporacióntieneasignadaesacompetencia(conocedeactosgeneralesdeentidadesnacionales,artículo128,numeral1,delC.C.A.),atendiendoelfactorsubjetivo(elcarácternacionaldelaentidad)envistadequeconformealartículo22delCódigodeProcedimientoCivil,aplicableenmateriacontenciosoadministrativaenvirtuddelaexpresaremisiónqueincorporaelartículo267deesteúltimoestatuto“Esprevalentelacompetenciaestablecidaenconsideraciónalacalidaddelaspartes”.

Que, además, no sobra advertir que la exégesis planteada evitaría que en un acto general de una entidad nacional termine siendo anulado por un Tribunal de Departamento en "única instancia", si el monto de los perjuicios reclamados se fija deliberadamente o no en una cantidad menor que no de margen para que la decisión admita una segunda instancia. 

Taleventualidadjustificalanecesidaddequefrenteaactosgeneralesexpedidosporautoridadesnacionalessehagaprevalecerlacompetenciafundadaenlacalidaddelaspartesporencimadelaquevienedeterminadaporelhechodequesereclamenonoperjuicios. 

Enconclusión,siconrazónonosereclamanperjuicioscontraunactodecaráctergeneralemanadodeunaautoridadnacional,elpuntodeberáserresueltoenúnicainstancia,porelConsejodeEstado,máximaautoridaddelocontenciosoadministrativo,atendiendoelcaráctersubjetivoínsitoenlaregladecompetencia,segúnlacuallosactosemanadosdeautoridadesnacionalesquerevistenlaaludidaconnotación,sondecompetenciadedichacorporación. 

Comoquiera que el caso sub examine es muy similar a los que fueron objeto de pronunciamiento judicial en las providencias arriba señaladas, el despacho reitera las consideraciones que allí se hicieron. (…)”.

Es procedente el análisis de fondo de la presente acción de nulidad y restablecimiento, toda vez que se encuentra dilucidado que esta Sala es la competente para conocer de ella.

3.1. El acto administrativo enjuiciado.

Lo es el aparte “(…) 50% del (…)” contenido en la Resolución 3797 de 2004, “(…) Por la cual se reglamentan los comités técnicos científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud - POS y de fallos de tutela (…)”, expedida por el Ministerio de la Protección Social, cuyo contenido es el siguiente:

“(…) Artículo 19. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma:

(…)

b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50%del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor. (…)”.

3.2. El problema jurídico.

La Sala debe determinar en el presente caso, si el aparte demandado de la Resolución 3797 de 2004, debe desaparecer del ordenamiento jurídico por contradecir las normas que le debieron servir de fundamento, en especial, los artículos 122 y 123 de la Carta Política; 162, 172 (numerales 1º, 3º y 5), 173, 182 y 218 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 2º del Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y, como consecuencia de dicha declaratoria, acceder al restablecimiento del derecho solicitado.

3.3. El examen de legalidad del aparte enjuiciado de la Resolución 3797 de 2004.

Como lo indicó la parte demandante, esta Sección, en sentencia de ocho (8) de julio de 2010(1), declaró la nulidad del aparte demandado considerando, en síntesis, lo siguiente:

“(…) Consideraciones de la Sala

Solicita la parte actora que se declare la nulidad de la expresión “50% del” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 003797 de 2004 expedida por el Ministerio de la Protección Social, al considerar que esta entidad no es competente para regular el monto a recuperar por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS y de fallos de tutela.

La actora y el tercero interviniente reclaman el derecho al reconocimiento del 100% de lo pagado por medicamentos no incluidos en el POS, para evitar un desequilibrio financiero, bien sea como consecuencia de fallos de tutela o de autorización emitida por el Comité Técnico Científico, luego el problema jurídico se centra en dilucidar cual es el valor a reconocer y pagar por parte del Fosyga a las EPS, EOC y ARS por concepto de medicamentos no incluidos sin homólogo en el POS, esto es, de medicamentos que son insustituibles.

(…)

Ahora bien, la disposición aquí acusada, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004 transcrito en precedencia, reguló las dos situaciones que se demandaron y se resolvieron separadamente en las sentencias citadas, a saber:

1. Que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho acuerdo será el 50% del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico-Científico, y

2. Que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo será el 50% del valor de la cantidad del medicamento ordenado en fallo de tutela.

En relación con la primera de las situaciones, la Sala reitera la jurisprudencia expuesta en los fallos del 4 de septiembre de 2008 y del 18 de junio de 2009, que dispusieron la nulidad del literal b) del artículo 11 de la Resolución 2948 de 2003, por las mismas razones allí expuestas, es decir, por falta de competencia del Ministerio de la Protección Social y por el desequilibrio económico que se crea al obligar a las entidades que forman parte del Sistema de Seguridad Social en Salud, a asumir el 50% del costo de los medicamentos no incluidos en los respectivos acuerdos, proferidos por el CNSSS.

En cuanto a la falta de competencia, se tiene que, en efecto, el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, dispone: [se cita]

(…)

Como bien lo dijo el fallo del 18 de junio de 2009, rad. 2004 0013901 y 2004 00175 (acumulados) si se inspeccionan con detenimiento los numerales y parágrafos de la disposición transcrita, se puede advertir sin mayor dificultad que en ellos se encierra una típica medida de administración de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSSS y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Además al tenor del artículo 218 de la Ley 100 de 1993 quien debe determinar los criterios de utilización y distribución de sus recursos, es el CNSSS; dispone esta norma: [se cita]

(…)

De lo anterior se colige entonces, que el ministerio del ramo no era competente para proferir el acto acusado.

Porlasrazonesexpuestas,sedeclararálanulidaddelaexpresión“50%del”contenidaenelartículo19literalb)delaResolución3797del11denoviembrede2004.

Respecto de la segunda situación presentada en la norma acusada, esto es, en cuanto a que el valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo, deba ser el 50% del valor de la cantidad del medicamento ordenadoenfallodetutela, por las mismas razones antes expuestas, la Sala declarará su nulidad.

En efecto, como ya lo dijo la Sala, el Ministro de la Protección Social no era competente para expedir normas relacionadas con funciones administrativas de los recursos del Fosyga, cuyo manejo está reservado al CNSSS de conformidad con el artículo 218 de la Ley 100 de 1993 y que si bien esta es una cuenta adscrita al Ministerio de la Protección Social, es administrada por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, luego la disposición por el sólo hecho de haber sido expedida por una entidad que no tenía competencia para ello, al tenor del artículo 84 del C.C.A. debe ser declarada nula.

Si bien es cierto que la Ley 1122 de 2007 declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-463 del 14 de mayo de 2008, en la cual se soportó la sentencia proferida el 18 de junio, Rad. 2004 00340 01, en su artículo 14 dispuso algunos criterios para establecer el monto que deben pagar las EPS y el Fosyga por el costo de los medicamentos no incluidos en el plan de beneficios del régimen contributivo, lo cierto es que es una norma expedida con posterioridad a la Resolución que en la presente se analiza, Nº 3797 del 11 de noviembre de 2004, que como ya se dijo, fue expedida por el Ministerio de la Protección Social, sin tener competencia para ello, motivo suficiente para declarar su nulidad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DECLÁRASE la nulidad de la expresión “50% del”, contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 (11 de noviembre), “por la cual se reglamentan los Comités Técnico Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS y de fallos de tutela”, con fundamento en las consideraciones consignadas en esta providencia. (…)”.

Lo anterior da lugar a que opere el fenómeno de la cosa juzgada y, en consecuencia, debe estarse a lo decidido por la Sala en dicha providencia judicial. En relación con dicho fenómeno, se ha indicado, lo siguiente:

“(…) El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales se refiere a los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de que están revestidas las sentencias ejecutoriadas. Así las cosas, cuando las decisiones de los funcionarios judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, significa, por una parte, que las mismas son susceptibles de cumplirse coercitivamente, y por otra parte, que las mismas no pueden ser modificadas por una decisión posterior, salvo las excepciones expresamente reguladas por la ley en tal sentido.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, para que opere el fenómeno de la cosa juzgada es preciso que se reúnan los siguientes elementos: a) Que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto; b) Que se funde en la misma causa anterior y c) Que en los procesos haya identidad jurídica de parte. No obstante lo anterior, es del caso señalar que el requisito referido a la “identidad jurídica de las partes”, no tiene aplicación en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaigan producen efectos erga omnes, tal cual lo predica el artículo 175 del C.C.A. cuyo texto más adelante se transcribe, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretenda, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Adicionalmente, en estos procesos la acción es promovida no en interés particular sino, en defensa del orden jurídico.

Aparte de lo expuesto, resulta pertinente recordar que el fenómeno de la cosa juzgada se encuentra regulado en el artículo 175 del C.C.A., en la siguiente forma:

Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero sólo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”.

Deconformidadconloprescritoporelinciso1ºdelartículo175delC.C.A.,entratándosedesentenciasestimatoriasdictadasenprocesosdesimplenulidad,elfenómenodelacosajuzgadaproduceefectos“ergaomnes”,locualsignificaqueladecisiónjudicialenfirmequehayadeclaradolanulidaddeunactoadministrativo,sehaceextensivaaaquellosprocesosenloscualeselactodemandadoseaexactamenteelmismo,independientementedecuálsealacausainvocadaparasustentarlanulidaddeprecada. (…)”(2) (Resaltado y subrayado fuera de texto).

3.4. El restablecimiento del derecho solicitado por la parte demandante.

La nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” del literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 implica que el contenido del acto administrativo es el siguiente:

“(…) Artículo 19. Monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos. El monto a reconocer y pagar por recobro de medicamentos se determinará sobre el precio de compra al proveedor soportado en la factura de venta de éste, de la siguiente forma:

(…)

b) Medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo. El valor a reconocer y pagar por concepto de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS sin homólogo en dicho Acuerdo, será el 50%del valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor. (…)”.

Entonces, el valor a pagar por medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social, sin homólogo, debió haber sido elvalordelacantidaddelmedicamentoautorizadoporelComitéTécnicoCientíficouordenadoenelfallodetutela,segúnlafacturadeventadelproveedor. Lo anterior en atención a los efectos retroactivos que, por regla general, se asignan a la declaratoria de nulidad de los actos administrativos(3).

Para efectos de determinar el restablecimiento del derecho, la parte demandante manifestó que el mismo se establecería “(…) mediante la prueba pericial (…)”, dictamen que se rendiría conforme los siguientes aspectos:

“(…) 1. Que indique el valor total haciendo una relación discriminada de cada una de las cuentas de los recobros realizados por las demandantes desde el 21 de noviembre de 2004, recobros relacionados con medicamentos no incluidos en el POS sin homologo autorizados por el comité técnico científico u ordenados por el fallo de tutela.

2. Que indique qué valor de los anteriores recobros han sido pagados y cancelados a las EPS, así como la fecha de dichos pagos.

3. Que indique el monto de estos recobros que ha dejado de cancelar el Ministerio de la Protección Social, calculando los respectivos intereses de estos montos, de conformidad con lo solicitado en el capítulo de declaraciones y condenas de esta demanda (…)”.

El dictamen pericial fue rendido por el perito Fernando Enrique Vélez Guardo el día 16 de octubre de 2007 y reposa a folios 239-250 del expediente junto con 6 tomos anexos. Posteriormente y mediante escrito del 29 de febrero de 2008, el perito procedió a elaborar nuevamente “(…) pero con más explicación (…)” la penúltima página del informe.

Ahora bien, en relación la función del juez al apreciar y valorar los dictámenes periciales practicados en los procesos judiciales a su conocimiento, el Consejo de Estado ha indicado que:

“(…) La Sala reitera que según el artículo 241 del C. de P. C., el juez, al valorar o apreciar el dictamen, tendrá en cuenta la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Con esto se quiere significar que el juez es autónomo para valorar el dictamen y verificar la lógica de sus fundamentos y resultados, toda vez que el perito es un auxiliar de la Justicia, pero él no la imparte ni la administra, por manera que el juez no está obligado a “… aceptar ciegamente las conclusiones de los peritos, pues si ello fuese así, estos serían falladores…”(4).

En suma, el juez está en el deber de estudiar bajo la sana crítica el dictamen pericial y en la libertad de valorar sus resultados; si lo encuentra ajustado y lo convence, puede tenerlo en cuenta total o parcialmente al momento de fallar; o desechar sensatamente y con razones los resultados de la peritación por encontrar sus fundamentos sin la firmeza, precisión y claridad que deben estar presentes en el dictamen para ilustrar y transmitir el conocimiento de la técnica, ciencia o arte de lo dicho, de suerte que permita al juez de la causa otorgarle mérito a esta prueba por llegar a la convicción en relación con los hechos objeto de la misma(5). (…)”(6)

Esta Sala, en el mismo sentido, ha señalado:

“(…) Conforme ha sido expresado por esta Sala de Decisión, “[d]el perito, en virtud de sus conocimientos especializados, se espera un criterio razonado y acorde con los fundamentos vigentes dentro de su ciencia o técnica. Con todo (…) el perito es un auxiliar de la justicia, no el juez mismo. Por esto su dictamen no es obligatorio para el juez, a quien le corresponde valorarlo. Mal podría edificarse un fallo sobre un dictamen que se muestra equivocado, arbitrario o confuso”(7). En consecuencia, y según el mandato contenido en el artículo 240 del CPC, el dictamen pericial debe valorarse de acuerdo con la sana crítica. Por ende, le corresponde al juez analizar el informe rendido tanto por sus conclusiones, como por sus fundamentos y por calidades e imparcialidad del perito. Y “si alguno de esos elementos no otorga la certeza suficiente para soportar el dictamen, simplemente, el dictamen pierde su valor”(8) (…)”(9).

Así mismo, la corporación ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos está supeditada a la presencia de ciertos requerimientos, así:

“(…) 41.2. La Sala, sin embargo, considera que el dictamen pericial allegado al expediente no permite establecer ni el valor actual del vehículo ni la depreciación sufrida hasta la fecha de esta sentencia. La corporación ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados; (ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo; (iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente sustentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a demostrar; (viii) se haya surtido la debida contradicción; (ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; y (xi) sea claro y detallado, y que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones(10).

Revisado el dictamen pericial, encuentra la Sala que existen motivos serios para dudar sobre su sustentación en la medida en que su dictamen pericial solo tuvo en cuenta la información que reposaba en los archivos de la entidad demandante.

Así lo hace saber al indicar, en el acápite que denominó procedimiento de la experticia que “(…) visitó con mucha regularidad, durante varios días, y durante varias horas lasinstalacionesdelos demandantesdondepalpéytuveamivistaladocumentaciónexistenteensusarchivos,documentaciónquemesirviódebaseparaplanificaryllevaracabomitrabajo (…)” e igualmente al señalar en sus conclusiones que “(…) Como resultado final del trabajo llevado a cabo por el suscrito Perito, debidamente soportado enlaDocumentaciónquereposaenlosArchivosdelosdemandantesaladisposicióndeésteDespacho (…)”.

Si bien el perito conocía que la solicitud de recobro se presentaba ante el Fondo de Solidaridad y Garantía -Fosyga-(11), encargado de efectuar el trámite, estudio y pago de las solicitudes presentadas por las entidades promotoras de salud de los regímenes subsidiado y contributivo y por las demás entidades obligadas a compensar, tal y como lo evidencia la señalado frente al contenido de la columna 3, lo cierto es que omitió contrastar la información suministrada con aquella que reposa en los archivos de dicho Fondo, con el fin de determinar la veracidad de los datos recopilados provenientes de las entidades promotoras de salud demandantes, máxime cuando se trata de recursos del sistema general de seguridad social en salud, que tienen el carácter de parafiscal y, por ello, una finalidad específica: atenderlasnecesidadesdesaluddeloscolombianos.

Como consecuencia de lo expuesto, la Sala considera que el dictamen carece de valor probatorio y, en consecuencia, procede a desestimarlo. Sin embargo, resulta evidente la procedencia del restablecimiento del derecho ante la declaratoria de nulidad de la disposición enjuiciada en la medida en que, como se indicó, el valor a pagar por medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social, sin homólogo, debió haber sido el valor de la cantidad del medicamento autorizado por el Comité Técnico Científico u ordenado en el fallo de tutela, según la factura de venta del proveedor.

En dicha medida, en aras de proteger el derecho a la reparación integral prevista en el artículo 16 de la Ley 446 de 1996(12), se condenará en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social(13), cartera a la cual se encuentra adscrito el Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga), posibilidad que admite el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, que al tenor indica:

“(…) Ley 446 de 1998, Artículo 56. Condenas en abstracto. El artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, quedará así:

"Artículo 172. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se hará en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en los artículos 178 del Código Contencioso Administrativo y 137 del Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de aquel o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el Juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación”. (…)”.

La condena se impone al Ministerio de Salud y Protección Social toda vez que el artículo 6º de la Ley 1444 de 2011, escindió “(…) del Ministerio de la Protección Social los objetivos y funciones asignados por las normas vigentes al Despacho del Viceministro de Salud y Bienestar, y los temas relacionados al mismo, así como las funciones asignadas al Viceministerio Técnico. (…)”,

El artículo 9º de la citada ley creó “(…) el Ministerio de Salud y Protección Social, cuyos objetivos y funciones serán los escindidos del Ministerio de la Protección Social, de acuerdo con el artículo 6º de la presente ley. (…)”.

A su turno, el Decreto 4107 de 2 de noviembre de 2011 estableció, en su artículo 1º, que:

“(…) Artículo 1º. Objetivos. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá como objetivos, dentro del marco de sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales, lo cual se desarrollará a través de la institucionalidad que comprende el sector administrativo. El Ministerio de Salud y Protección Social dirigirá, orientará, coordinará y evaluará el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema General de Riesgos Profesionales, en lo de su competencia, adicionalmente formulará, establecerá y definirá los lineamientos relacionados con los sistemas de información de la Protección Social. (…)”.

Y en relación con Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) indicó:

“(…) Artículo 36. Funciones de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social. Son funciones de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social las siguientes: 1. Administrar,directamenteoatravésdeencargosfiduciariosofiduciapúblicaocualquierotromecanismofinancierodeadministraciónderecursos,lossiguientesfondos:FondodeSolidaridadyGarantía,Fosyga,creadoporelartículo218delaLey100de1993; y el Fondo de Salvamento y Garantías para el Sector Salud, Fonsaet, creado por el artículo 50 de la Ley 1438 de 2011. (…)”.

Ahora bien, en la liquidación incidental deberán allegarse y practicarse las pruebas que permitan determinar el valor que debe reconocérsele a las entidades demandantes y deberán tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

3.4.1. Que solo podrán tenerse en cuenta las reclamaciones por recobro de medicamentos presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes, con sustento en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 y que hubieren sido efectivamente pagadas por dicho fondo sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” de la citada disposición de la Resolución 3797 de 2004.

Cabe resaltar que dicha resolución estuvo vigente desde el día 20 de noviembre de 2004 por esta la fecha de su publicación en el Diario Oficial Nº 45.738 y hasta el día 31 de octubre de 2006, por virtud del artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006(14), acto administrativo que derogó la resolución enjuiciada.

3.4.2.- Que la liquidación incidental del restablecimiento del derecho debe ser el resultado de contrastar la información allegada por las entidades demandantes, las pruebas practicadas en el trámite incidental y la información proveniente del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Estése a lo resuelto en la sentencia de ocho (8) de julio de 2010(15), proferida por esta Sección y en la que se declaró la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004.

2. CONDÉNASE en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social, al restablecimiento del derecho a las entidades demandantes con ocasión de la nulidad de la nulidad de la expresión “(…) 50% del (…)” contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004. Su liquidación se adelantará mediante el trámite incidental, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 172 del C.C.A. Para tal efecto, se tendrá en cuenta exclusivamente lo siguiente:

2.1. Que como consecuencia de lo señalado por el literal A., solo podrán tenerse en cuenta las reclamaciones por recobro de medicamentos presentadas al Fondo de Solidaridad y Garantía por parte de las entidades demandantes, con sustento en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004 y que hubieren sido efectivamente pagadas por dicho fondo sin observar las decisiones judiciales por las cuales se declaró la nulidad del aparte “(…) 50% del (…)” de la citada disposición de la Resolución 3797 de 2004.

Dicha resolución estuvo vigente desde el día 20 de noviembre de 2004 por esta la fecha de su publicación en el Diario Oficial Nº 45.738 y hasta el día 31 de octubre de 2006, por virtud del artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006(16), acto administrativo que derogó la resolución enjuiciada.

2.2. Que la liquidación incidental del restablecimiento del derecho debe ser el resultado de contrastar la información allegada por las entidades demandantes, las pruebas practicadas en el trámite incidental y la información proveniente del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—María Claudia Rojas Lasso—Guillermo Vargas Ayala.

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso (E), Ref.: Exp. 110010324000 2005 00112 01, Acción: Nulidad Simple, Actora: Patricia Robayo Garrido.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), Radicación 11001-03-25-000-2006-00388-00, Actor: Diego Muñoz Tamayo y Hugo Adolfo Hurtado Bejarano, Demandado: Ministerio de la Protección Social, Ref.: acción de nulidad.

3 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011), Rad.: 50001-23-31-000-2003-10058-02(1177-09), Actor: Raúl Herrera Castro, Demandado: municipio de Acacias - Meta: “(…) Es preciso señalar que la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen (…)”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso, Bogotá, D.C., ocho (08) de julio de dos mil diez (2010), Rad.: 25000-23-24-000-2002-00956-01, Actor: Inversiones Karito Ltda. y otros, Demandado: Superintendencia de Sociedades: “(…) Es claro, entonces, que la nulidad del acto administrativo afecta su validez desde el momento de su expedición y, por ende, surte efectos ex tunc (…)”.

4 Sentencia de 16 de abril de 2007, Exp. 25000-23-25-000-2002-00025-02(AG), M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio, reiterada por esta Subsección en sentencia de 26 de noviembre de 2014, exp. 760012331000200300834-02 (AG).

5 Ibídem.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subseccion A, Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón (E), Bogotá, D.C., noviembre cuatro (4) de dos mil quince (2015), Rad. 70001-23-31-000-2002-00293-01(37499), Actor: Luis Ignacio Beltrán Barrios y otros, Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros.

7 Sentencia de 23 de enero de 2014, Rad. 25000-23-24-000-2005-00669-01. C.P. Guillermo Vargas Ayala.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de marzo de 2003, Rad. 25000-23-27-000-2006-00173-01. C.P.: Hugo Bastidas Bárcenas.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala, Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil catorce (2014), Radicación 25000-23-24-000-2010-00609-01(AP), Actor: Hermann Gustavo Garrido Prada y otros, Demandado: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - Invima, Red Bull Colombia SAS y Ministerio de Salud.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de febrero de 2013, Exp. 27959, C.P. (E) Danilo Rojas Betancourth; sentencia de 21 de marzo de 2012, Exp. 24250, C.P. Ruth Stella Correa Palacio; sentencia de 16 de abril de 2007, Exp. AG-250002325000200200025-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

11 ARTÍCULO. 218. Creación y operación del fondo. Créase el fondo de solidaridad y garantía, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por encargo fiduciario, sin personería jurídica ni planta de personal propia, de conformidad con lo establecido en el estatuto general de la contratación de la administración pública de que trata el artículo 150 de la Constitución Política.

12 Artículo 16. Valoración de daños. Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales.

13 Conforme el artículo 6°

14 ARTÍCULO 31. Vigencia. La presente resolución rige a partir del 1º de noviembre de 2006, y del 1º de febrero de 2007 para lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 29, deroga las resoluciones 3797 de 2004, 2366 y 3615 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), Consejera Ponente: María Claudia Rojas Lasso (E), Ref.: Exp. 110010324000 2005 00112 01, Acción: Nulidad Simple, Actora: Patricia Robayo Garrido.

16 ARTÍCULO 31. Vigencia. La presente resolución rige a partir del 1º de noviembre de 2006, y del 1º de febrero de 2007 para lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 29, deroga las resoluciones 3797 de 2004, 2366 y 3615 de 2005 y demás disposiciones que le sean contrarias.