SENTENCIA 2005-00264 DE DICIEMBRE 15 DE 2016

 

Sentencia 2005-00264 de diciembre 15 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 110010324000 2005 00264 01

Consejero Ponente:

Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Saludcoop EPS y otros

Demandado: la Nación - Ministerio de la Protección Social

Referencia: Solicitud de adición y aclaración de la sentencia de 27 de abril de 2016

Bogotá, D.C., quince de diciembre de dos mil dieciséis.

I. Antecedentes

La entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop y las sociedades Cafesalud Entidad Promotora de Salud S.A. y Cruz Blanca Entidad Promotora de Salud S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitaron se declarara la nulidad de la Resolución 3797 de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social, «(…) Por la cual se reglamentan los Comités Técnicos Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el plan obligatorio de salud - POS y de fallos de tutela (…)».

Mediante sentencia del 27 de abril de 2016, proferida por esta Sala, se resolvió estarse a lo resuelto en la sentencia de 8 de julio de 2010, proferida por la Sección y en la que se declaró la nulidad de la expresión «(…) 50% del (…)» contenida en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004 y, en consecuencia, se condenó en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social, al restablecimiento del derecho a las entidades demandadas con ocasión de la nulidad decretada, el cual se debe adelantar mediante el trámite incidental conforme al artículo 172 del Código Contencioso Administrativo.

II. La solicitud de adición y aclaración presentada por la parte demandante

En escrito visible a folios 359 a 364 del expediente, el apoderado judicial de la parte actora solicitó la aclaración y adición de la sentencia proferida por la Sección, de acuerdo con las siguientes consideraciones:

«(…) II. De la solicitud de adición de la sentencia (…) A partir de esto encuentro que el honorable Consejo de Estado omitió el pronunciamiento respecto a la condena en gastos y costas, lo cual expresamente se solicitó en la demanda y frente a lo cual expresamente se pronuncie. Y es que el concepto de gastos y costas del proceso no es poca monta, toda vez que nos encontramos frente a un proceso que se radicó en el 2005, por lo que llevamos 11 años en su desarrollo, lo cual ha implicado un gasto considerable de tiempo y recursos de las demandantes.

(…)

Al hacer el Consejo de Estado una análisis (sic) sobre la evolución normativa de este concepto, señaló que antes del CPACA la autorización de condenas en costas se realizaba a partir de un criterio subjetivo, señalado en el artículo 55 Ley 446 de 1998 que modificó el artículo 171 del CCA, y el cual dispone “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil”.

A partir de dicha norma el Consejo de Estado señaló “La nueva disposición contiene dos modificaciones sustanciales: a) posibilita la condena en costas para la entidad pública vencida, pues bajo la vigencia del artículo 171 del CCA sólo se permitía dicha condena para el litigante particular vencido en el proceso, incidente o recurso, con lo cual se atiende por este aspecto al principio de igualdad de las partes y, b) exige una valoración subjetiva para su condena, en tanto que en la norma anterior el criterio para su procedencia era simplemente objetivo, pues remitía al artículo 392 del Código de Procedimiento Civil”.

A partir de lo anterior, es completamente claro que al encontrarnos frente a una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde la Entidad demandada resultó vencida, y donde evidentemente las EPS demandantes realizaron erogaciones respecto a gastos del apoderado y peritos, procede un análisis del Honorable Consejo de Estado en relación a la solicitud de la condena en gastos y costas del proceso presentada en la demanda. Por ello, solicito respetuosamente se adicione la sentencia respecto a la tercera pretensión de la demanda objeto del presente proceso.

III. De la solicitud de aclaración de la sentencia

En segundo lugar, solicito la aclaración de la sentencia específicamente respecto a lo señalado en el numeral segundo del resuelve en donde se establece “CONDÉNASE en abstracto al Ministerio de Salud y Protección Social, al restablecimiento del derecho a las entidades demandantes (…)”. Específicamente se solicita al honorable Consejo de Estado que aclare el concepto de restablecimiento del derecho, toda vez que ni dentro del texto de los considerandos de la sentencia ni del resuelve de la misma se puede entender realmente cuál es el alcance de este concepto.

El concepto de restablecimiento del derecho ofrece un verdadero motivo de duda, toda vez que en la segunda pretensión de la demanda se solicitó que se condene al ministerio demandado al pago de valor total equivalente al ciento por ciento de los medicamentos señalados en el literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 del 11 de noviembre de 2004, y además al pago de intereses comerciales desde el momento en el que las EPS demandantes solicitaron el recobros, al pago de intereses moratorio desde la fecha en que el ministerio solamente pagó el 50% de los medicamentos, y en general se solicitó el pago de los intereses de toda índole.

Lo que respetuosamente solicito es que se aclare cuál es el alcance del concepto restablecimiento del derecho, y si éste incluye los intereses de toda índole solicitados en las pretensiones de la demanda, y la respectiva indexación de todos los valores, tal como ha construido jurisprudencialmente esta corporación.

La anterior solicitud se realiza toda vez que el Consejo de Estado ha reconocido que el restablecimiento del derecho implica el pago de intereses en virtud del concepto de lucro cesante, tal como se expone a continuación (…) Así mismo, ha señalado esta corporación la necesidad de realizar la indexación de las co[n]denas que se generen (…) A partir de lo anterior, solicito respetuosamente se aclare el alcance del restablecimiento del derecho señalado en la sentencia frente a la segunda pretensión de la demanda, en cuanto a si este implica el pago de intereses de toda índole junto con la respectiva indexación, en consonancia la jurisprudencia que esta misma Corte ha construido, y además solicito que se aclare desde qué momento inicia el cálculo de cada tipo de interés. Esto con el propósito de desarrollar el incidente de liquidación de costas de manera completamente objetiva y sin entrar a discutir asuntos que no son propios de ese trámite».

III. Consideraciones de la Sala

Resulta claro que para conservar la seguridad de las decisiones judiciales, se ha establecido que las sentencias son intangibles o inmutables por el mismo juez que las dictó, por lo que no se pueden reformar y mucho menos revocar; solamente en circunstancias determinadas en el ordenamiento jurídico pueden aclararse, corregirse o adicionarse.

III.1. La solicitud de adición de la sentencia

El artículo 287 del Código General del Proceso(1), aplicable por la remisión que a esta normatividad hace el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, resulta posible la adición de las sentencia en los siguientes términos:

«ARTÍCULO 287. Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.

Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.

Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal».

En criterio de esta Sala, le asiste razón al demandante al solicitar la adición de la sentencia del 27 de abril de 2016, pues resulta evidente que omitió decidir lo concerniente a la condena en costas del proceso, por lo que se deberá proceder a realizar el pronunciamiento respectivo.

Así, es menester indicar que de acuerdo con el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, «[E]ste código solo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. (…) Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior», razón por la que son aplicables, entonces, las disposiciones especiales que en esta materia contempla el Código Contencioso Administrativo y no el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, como lo sugiere el demandante.

En ese orden de ideas, resulta aplicable el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo que indica:

«ARTICULO 171. CONDENA EN COSTAS. “Subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. El nuevo texto es el siguiente:” En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil»

Como se observa, en materia contencioso administrativa, el propio artículo 171 ibídem remite a las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, para efectos de la condena en costas.

No obstante, en la disposición el legislador estableció que, a la hora de proferir la condena en costas, el juez administrativo «podrá» hacerlo, «teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes». Esta indicación no está contemplada dentro de las reglas que regulan la liquidación de costas en el Código de Procedimiento Civil, hoy el Código General del Proceso. Sobre el particular la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 043 de 2004, se pronunció de la siguiente manera:

«El alcance jurídico actual del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. Interpretación de la norma según el principio de especialidad.

(…)

Sin embargo, la Corte estima que acudiendo a los principios de interpretación legal puede fácilmente resolverse la aparente confusión. El artículo 171 del C.C.A. es una norma especial redactada ad hoc para regular lo relativo a la condena en costas dentro del proceso contencioso administrativo, de cuya lectura se deduce inequívocamente la voluntad legislativa de condicionar la condena en costas a la evaluación de la conducta procesal de las partes. Por ello, debe entenderse que esta disposición define un carácter subjetivo de la responsabilidad por el reembolso de dichas costas, es decir una responsabilidad que sólo opera cuando existe una conducta reprochable atribuible a la parte vencida. Por ser una disposición especial, prevalece sobre cualquier otra que regule el mismo asunto en otros asuntos.

Ahora bien, la remisión al C.P.C. debe entenderse hecha para regular de acuerdo con sus normas aquellos aspectos relativos a la condena en costas no contemplados en el C.C.A., tales como la oportunidad para proferirla, las normas que se aplican para su liquidación, los recursos que proceden contra la providencia que las decreta y todos aquellos asuntos a que se refieren los artículos 392 y 393 del C.P.C. Así, su aplicación es de carácter supletivo, es decir, solo opera en ausencia de norma expresa en el C.C.A.

Por lo tanto, el numeral 1º del referido artículo 392 del C.P.C., que consagra la responsabilidad objetiva en materia de condena en costas cuando indica que “(s)e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto”, no resulta del todo aplicable a los procesos que se surten ante la jurisdicción administrativa, pues su redacción no permite tener cuenta la conducta de las partes dentro del proceso a efectos de definir su responsabilidad por el pago de las costas, al paso que la norma especial del C.C.A obliga a valorar ese comportamiento procesal, para esos mismos efectos.

En conclusión, la remisión al C.P.C que hace el artículo 171 ahora demandado no opera para efectos de definir una responsabilidad objetiva respecto de la condena en costas en el proceso contencioso administrativo, pues este aspecto es regulado de manera distinta por esa misma norma, introduciendo un factor subjetivo para la definición de esa responsabilidad. Siendo una norma especial, debe aplicarse preferentemente en este aspecto. Así lo ha entendido también el Consejo de Estado, que al respecto ha dicho lo siguiente:

... es menester tener presente que la voluntad del legislador plasmada en la Ley 446 de 1.998, introdujo sustanciales cambios en punto a los criterios incidentes en la fijación de la responsabilidad atinente a la cancelación de costas. En efecto, de una parte, posibilitó la condena en costas a cargo de la entidad pública vencida en el proceso, la que no era factible bajo el régimen anterior a la Ley 446, toda vez que el precepto orientador de la acción del juez del proceso en tal materia, sólo contempla como sujeto pasivo de dicha obligación al litigante particular vencido. De otra parte, sujetó la determinación de condena en costas a cargo de la parte vencida, al presupuesto de una valoración por parte del juez, enderezada a verificar la causación y demostración del detrimento patrimonial de quien concurrió al proceso en defensa de sus intereses. En efecto, aunque el artículo 72 y los numerales 1º, 7º y 8º del artículo 392 C.P.C., la condena en costas opera de manera objetiva contra la parte vencida dentro del proceso, no lo es menos que en lo relacionado con la jurisdicción de lo contencioso administrativo, ante la existencia de norma especial que condiciona a la conducta de las partes la condena en costas, no opera de manera automática dicha condena, pues dispone el artículo 171 del C.C.A. “En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas de nulidad, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil” Por lo tanto la remisión que hace la norma transcrita al C.P.C. tiene por efecto aplicar las mismas reglas de la condenación en costas, pero no para adoptar el criterio objetivo que contienen las mismas”.(2) (Negrillas y subrayas fuera del original)»

Se desprende de lo anterior que la remisión que hace el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso(3), no opera para efectos de definir de manera objetiva la condena en costas en los procesos contenciosos, dado que se trata de un aspecto que es regulado de manera diferente por la misma disposición, al introducir un factor subjetivo para la definición de esa responsabilidad.

Ahora bien, la expresión “teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes” se traduce en que no resulta suficiente que se haya vencido a la parte sino que se hace necesario analizar el actuar mismo para que sea procedente la condena en costas. En relación con este punto, la Corte Constitucional, en la citada sentencia, adoptando la interpretación que de la norma había realizado el Consejo de Estado, manifestó:

«La discrecionalidad del juez para condenar en costas a la parte vencida dentro del proceso contencioso administrativo.

15. Finalmente debe la Corte referirse a la afirmación del demandante según la cual, por efectos de la norma acusada, la condena en costas al Estado cuando resulta vencido queda condicionada “al ejercicio de una facultad discrecional otorgada al juez”, toda vez que la disposición afirma que el juez “podrá” producir o no tal condena teniendo en cuenta la actitud asumida por las partes.

Al respecto estima la corporación que la norma sí introduce un factor de discrecionalidad en la decisión del juez, mas no de arbitrariedad. Ciertamente, la ley deja a la apreciación judicial la evaluación de la conducta asumida por las partes, lo cual es característico de aquellas facultades que se consideran discrecionales. En efecto, la discrecionalidad hace referencia a atribuciones en las cuales la ley deja a criterio de alguna autoridad la evaluación de ciertos asuntos, acudiendo para ello a fórmulas elásticas o a conceptos indeterminados, tales como los que aquí usa el legislador. A la naturaleza discrecional de la facultad otorgada por la norma acusada se refirió el Consejo de Estado en la sentencia arriba citada(4), donde explicó que la disposición contenía lo que la doctrina y la jurisprudencia ha llamado cláusulas abiertas o conceptos jurídicos indeterminados (v. supra).

La Corte ha considerado que utilización de conceptos jurídicos indeterminados por parte del legislador es admisible, incluso en asuntos sancionatorios sujetos al principio de legalidad, “siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados”.(5) En esta oportunidad el concepto indeterminado que ha utilizado el legislador es “la conducta asumida por las partes”. El Consejo de Estado, en el fallo antes citado, acudiendo a lo dispuesto por el artículo 36 del C.C.A. sostuvo que la determinación de este concepto debe hacerse atendiendo a la finalidad que la disposición persigue, puesto que según esta última norma (el artículo 36 del C.C.A.) “en la medida en que el contenido de una decisión... sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa”(6).

Por eso, al parecer del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la cláusula abierta que contiene la norma ahora bajo examen no faculta al juez para decidir a su arbitrio sobre la existencia material de la conducta procesal, sino para resolver en frente de una actuación claramente verificable, cuándo ella amerita la condena al reembolso de los gastos hechos por la parte favorecida con el juicio, incidente o recurso, en consideración a los fines de esa facultad discrecional. En tal virtud, solamente cuando aparezca que la conducta de la parte vencida no se acomoda a un adecuado ejercicio de su derecho a acceder a la administración de justicia sino que implique un abuso del mismo, habrá lugar a la condena respectiva. Y, precisando cuándo se produciría este abuso del derecho de acceder a la administración de justicia, el Consejo en el mismo fallo en comento explica lo siguiente: 

En otros términos, en la medida en que la demanda o su oposición sean temerarias porque no asiste a quien la presenta un fundamento razonable, o hay de su parte una injustificada falta de colaboración en el aporte o práctica de pruebas, o acude a la interposición de recursos con un interés meramente dilatorio se considerará que ha incurrido en una conducta reprochable que la obliga a correr con los gastos realizados por la otra parte para obtener un pronunciamiento judicial. 

Es claro que el Legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora.(7) 

16. La Corte, retomando su propia doctrina sobre el derecho viviente, acoge los criterios jurisprudenciales anteriores vertidos por el h. Consejo de Estado. Dicha doctrina del derecho viviente acoge la exégesis dinámica de las normas, considerando que cuando la interpretación que la jurisprudencia y la doctrina hacen de la ley representa una orientación definida, es deber del juez constitucional acogerla, a menos que resulte ostensible su oposición a la Constitución. El juicio de constitucionalidad, ha dicho la Corte, “no debe recaer sobre el sentido normativo de una disposición cuando éste es diferente al que realmente le confiere la jurisdicción responsable de aplicarla. El cumplimiento efectivo de la misión institucional que le ha sido confiada a la Corte Constitucional como guardián de la integridad y supremacía de la Constitución, requiere que ésta se pronuncie sobre el sentido real de las normas controladas, no sobre su significado hipotético. De lo contrario, podría declarar exequible una norma cuyos alcances y efectos son incompatibles con la Constitución, lo cual haría inocuo el control. En el mismo sentido, al suponer un determinado sentido hipotético de la norma en cuestión, podría declarar inexequibles disposiciones cuyo significado viviente es compatible con la Carta, lo cual representaría un ejercicio inadecuado de sus funciones”.(8)

El caso presente no sólo existe una Sentencia del Consejo de Estado que recoge la interpretación que el más alto tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa le ha dado a la norma aquí acusada, sino una larga tradición de pronunciamientos que aplican dicha exégesis de la norma.(9) Por eso la Corte acoge los criterios sentados por esa Corporación, según los cuales el concepto jurídico indeterminado utilizado por el legislador en el artículo 171 del C.C.A. no concede al juez una facultad absolutamente potestativa de decidir cuándo procede o no la condena en costas, sino que otorga una facultad discrecional que le permite hacer una evaluación razonable de la conducta procesal de la parte vencida, dentro de cierto margen de apreciación personal. Esta aplicación razonable de la norma implica que solamente resulta posible condenar en costas a dicha parte cuando ha procedido con notorio abuso del derecho de acceso a la justicia, por el ejercicio del derecho de acción o de defensa, de la facultad de solicitar o presentar pruebas, de interponer recursos o de promover incidentes, en forma claramente irrazonable, temeraria, infundada, dilatoria o desleal».

En posteriores pronunciamientos, la Sala ha reiterado esta posición, señalando:

«En materia de costas del proceso a cargo de la entidad demandada, las mismas no se ordenarán por cuanto de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, la condena en costas sólo procede cuando la parte vencida ha actuado de manera temeraria o abusiva y, en el caso concreto, no se advierte ninguna actuación procesal que pueda calificarse de temeraria, irrazonable, infundada, desleal o dilatoria, que justifique dicha condena (…)»(10)

«(…) 3. Condena en costas:

El recurrente sostiene que con la decisión del tribunal de negar la condena en costas del proceso a la parte demandada, que conforme a los numerales 1º y 2º del artículo 392 del C. de P.C. debió haber procedido a tal efecto, se produce la incongruencia del fallo en los términos del artículo 305 del C. de P.C.

Al respecto, se hace notar al recurrente que en virtud de la solicitud de la demanda de condenar en costas a la entidad demandada, y como sustento para denegar tal solicitud, en la sentencia recurrida el tribunal consideró que no había lugar a la misma, “… por cuanto la conducta procesal de alguna de ellas (las partes) no se encuentra incursa en los presupuestos previstos en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998”.

Lo anterior indica claramente que no puede endilgarse a la sentencia el vicio de incongruencia que le atribuye el recurrente.

De otra parte, se hace notar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional(11) y del Consejo de Estado(12) han señalado en forma reiterada que, a diferencia de lo previsto en el Código de Procedimiento Civil, en los procesos contencioso administrativos la condena en costas no opera automáticamente y en forma objetiva a favor de la parte vencedora, sino que su declaración está sujeta a una valoración de la conducta de la parte vencida que permita calificarla como temeraria o constitutiva de abuso de sus atribuciones y derechos procesales y, además, se encuentre probada, lo cual no tuvo ocurrencia en el presente asunto, como lo consideró el a quo.»(13)

En el presente proceso no se advierte ninguna actuación procesal del Ministerio de Salud y Protección Social que pueda calificarse como temeraria, irrazonable, infundada, desleal o dilatoria, por lo que resulta improcedente, entonces, la condena en costas.

De acuerdo a lo anterior, la providencia del 27 de abril de 2016 se adicionará en un artículo, en la siguiente forma: «(…) TERCERO: NEGAR la condena en costas (…)».

III.2. La solicitud de aclaración de la sentencia

De otro lado, el artículo 285 del Código General del Proceso regula la aclaración de la sentencia, en la siguiente forma:

«ARTÍCULO 285. Aclaración. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia.

La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración».

El actor considera que la Sala debe aclarar lo que se entiende por restablecimiento del derecho en el contexto de la decisión judicial, específicamente si este concepto incluye la indexación de todos los valores, el reconocimiento de intereses de toda índole solicitados en la demanda y desde qué momento inicia el cálculo de cada tipo de intereses.

Al respecto, entonces, debe indicarse que dentro de las pretensiones de la demanda, el actor solicitó:

«SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad decretada de conformidad con lo solicitado en la pretensión primera de esta demanda, se le ordene a la Nación - Ministerio de la Protección Social, restablecer el derecho de mis representadas entidad promotora de salud organismo cooperativo Saludcoop, entidad promotora de salud Cafesalud EPS S.A., entidad promotora de salud Cruz Blanca EPS S.A., consistente en que se les reconozca y pague el valor total equivalente al ciento por ciento de los medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del CNSSS, sin homólogo en dicho acuerdo autorizados por el comité técnico científico u ordenados en el fallo de tutela y recobrados desde el 20 de noviembre de 2004. Así mismo, sobre la totalidad de las sumas objeto del restablecimiento del derecho, se deberán reconocer los respectivos intereses comerciales desde el momento en que las EPS´s solicitaron el recobro, e intereses moratorios desde la fecha en que el Ministerio de la Protección Social, a través del Fosyga, solamente canceló el 50% del valor de dicho medicamento. No obstante lo anterior, en todo caso deberán reconocerse los intereses de toda índole que para tal efecto considere el h. Tribunal Administrativo»

En la sentencia del 27 de abril de 2016 proferida por esta Sección, una vez se constató que mediante sentencia del 8 de julio de 2010(14), se declaró la nulidad del aparte demandado del literal b) del artículo 19 de la Resolución 3797 de 2004, se estimó procedente acceder al restablecimiento del derecho solicitado por el demandante, el cual incluye, conforme el libelo de la demanda, el reconocimiento de los «respectivos intereses comerciales desde el momento en que las EPS´s solicitaron el recobro, e intereses moratorios desde la fecha en que el Ministerio de la Protección Social, a través del Fosyga, solamente canceló el 50% del valor de dicho medicamento».

Ahora bien, para efectos del reconocimiento de los intereses solicitados, deben tenerse en cuenta las disposiciones legales que se encontraban vigentes para el trámite y pago de las solicitudes que se encuentran precisamente en el capítulo II de la Resolución 3797 de 2004, denominado «Procedimiento para efectuar recobros al Fosyga por concepto de medicamentos no incluidos en el pos y fallos de tutela», en particular los artículos 12 y 13, que al tenor señalan:

«Artículo 12. Término para presentar las solicitudes de recobro. Las EPS, EOC y ARS deberán tramitar y presentar en debida forma las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, dentro de los seis (6) meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda.

Para efectos de las reclamaciones por concepto de medicamentos no incluidos en el POS y autorizados por el comité técnico científico, el término se contará a partir de la fecha en que efectivamente se suministre el medicamento al paciente y para efectos de los fallos de tutela el término se contará a partir de la expedición de la constancia de ejecutoria de la sentencia que las soporta.

En aquellos fallos de tutela que ordenen prestaciones sucesivas, una vez vencido el término de ejecutoria de la sentencia que las soportan, el plazo previsto en el Decreto-Ley 1281 de 2002 se contará a partir del momento en que se preste el servicio o se suministre el medicamento según sea el caso.

Artículo 13. Término para estudiar la procedencia y el pago de las solicitudes de recobro. El Ministerio de la Protección Social o la entidad que se defina para tal efecto deberá adelantar el estudio de la solicitud de recobro e informar a la entidad reclamante el resultado del mismo, a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a su radicación. Como resultado del estudio, las solicitudes de recobro podrán ser objeto de rechazo, devolución, aprobación condicionada o aprobación para pago. Las solicitudes de recobro presentadas oportunamente y en debida forma, que tengan como resultado aprobación para pago, deberán pagarse dentro del plazo señalado en el presente artículo.

(…)

Artículo 16. Causales de aprobación condicionada de las solicitudes de recobro. Las solicitudes de recobro ante el Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela tendrán aprobación condicionada, cuando la entidad reclamante no mantenga actualizados o vigentes los documentos de que trata el artículo 9º de la presente resolución o cuando:

(…)

El pago de las solicitudes de recobro por la no actualización de los documentos generales de que trata el artículo 9º de la presente resolución y por la causal a) del presente artículo se efectuará una vez la entidad reclamante actualice los mismos.

El pago de las solicitudes de recobro por las causales b), c) y d) se efectuará una vez la entidad reclamante complete la información. El pago de las solicitudes de recobro por la causal e) se efectuará una vez la entidad reclamante allegue la evidencia documental de que el afiliado recibió el medicamento.

Para tal efecto, se informará al representante legal identificando los documentos o la información que se requiera completar con el fin de que los allegue en un plazo no superior a dos (2) meses. Si no da respuesta dentro del citado término, se entenderá desistida la solicitud y se devolverá la documentación, sin perjuicio de que la entidad reclamante presente una nueva solicitud, siempre y cuando se encuentre dentro del término previsto en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002.

(…)

ARTÍCULO 17. Pagos de solicitudes de recobro por un valor diferente al solicitado. “Derogada por el artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006” “Artículo modificado por el artículo 2º de la Resolución 2366 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:” El Ministerio de la Protección Social o la entidad autorizada que se defina para tal efecto, aprobará y pagará las solicitudes de recobro al Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela por un valor diferente al solicitado cuando la solicitud de recobro se encuentre mal liquidada, cuando el porcentaje recobrado por semanas de cotización no coincida con la certificación aportada o cuando como consecuencia del fallo de tutela se incluyan prestaciones contenidas en los planes de beneficios.

En estos eventos, previa realización de la auditoría y elaboración del documento “Liquidación Oficial de Conceptos”, según la documentación anexa a la solicitud, esta será aprobada y pagada por un valor diferente al recobrado. Si con posterioridad al pago la EPS, EOC o ARS demuestra que sus datos están debidamente soportados, se ajustarán, aprobarán y pagarán las diferencias a que hubiere lugar.

Las solicitudes de recobro que sean objeto de aprobación condicionada recibirán el pago del 50% del valor liquidado en forma oficial dentro del plazo señalado en el artículo 13 de la presente resolución. El 50% restante será cancelado una vez, la entidad reclamante complete o actualice la documentación objeto de la aprobación condicionada.

Si no se completan o actualizan los documentos dentro de los términos previstos en el artículo anterior, se entenderá desistida la solicitud y la entidad reclamante deberá reintegrar el 50% del valor liquidado en forma oficial de la reclamación que se le haya cancelado, para lo cual el representante legal o al apoderado de la entidad reclamante en el formato “Formulario Radicación de Solicitudes de Recobros”, deberá dejar constancia de su autorización para el descuento automático de tal valor con cargo a futuras reclamaciones. Lo anterior sin perjuicio de que la entidad reclamante presente una nueva solicitud, siempre y cuando se encuentre dentro del término previsto en el artículo 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002»(15)

A su turno el Decreto 1281 de 2002, «Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación», señala:

«Artículo 4º. Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales».

Tanto esta Sala como la Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, han considerado que esta disposición legal resulta aplicable al trámite de los recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga.

Al respecto, esta Sala, en sentencia del 29 de abril de 2010, a propósito del análisis de normas de la Resolución 002933 de 15 de agosto de 2006(16), por la cual se reglamenta el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela, indicó que el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, constituye un instrumento de protección que otorga el ordenamiento jurídico a las entidades promotoras de salud por el detrimento patrimonial que les produce la morosidad en el pago del recobro por parte del Fondo de Solidaridad y Garantía. La decisión judicial, en este tópico, señaló:

«Por el contrario, si se examina la normatividad de la materia, lo que se encuentra es que en situaciones de perjuicios por el retardo en el pago, hay norma superior que prevé el pago del perjuicio que ello le cause al acreedor, como quiera que el artículo 4º del Decreto 1281 de 2002 le impone a la entidad morosa pagar intereses moratorios.

De allí que aún dentro de la perspectiva del equilibrio económico que invoca la actora, asumiéndolo como creación jurisprudencial constitucional en relación con las E.P.S., y que valga la aclaración no es cierto que se da dentro de una relación contractual, y que la Sala atendió en sentencia de 18 de junio de 2009(17), no se evidencia que la disposición enjuiciada afecte per se dicho equilibrio de las E.P.S., como lo pone de presente el Ministerio Público, puesto que además de tratarse de situaciones excepcionales como éste comenta, la norma no desconoce ni afecta el derecho de las E.P.S. que en cada caso concreto y excepcional le otorga la normatividad legal y la jurisprudencia, esto es, a que le sea restituido lo que hubieren pagado en exceso del POS por los conceptos de que trata el artículo enjuiciado, bajo la denominación de recobro, cuya efectividad se presume que se da dentro de los plazos usuales de la actividad comercial.

Y si la entidad obligada al pago del recobro, que ahora es el Fosyga, se toma un tiempo excesivo que pueda considerarse como morosidad, el interesado no queda desprotegido en su peculio por la falta de reconocimiento del ajuste por inflación y la anualidad, puesto que en tal caso, justamente el régimen de la situación jurídica legal y reglamentaria en que se encuentra inserto, le protege del posible detrimento patrimonial por dicha mora, toda vez que el artículo 4º del Decreto-Ley 1281 de 2002, “Por el cual se expiden las normas que regulan los flujos de caja y la utilización oportuna y eficiente de los recursos del sector salud y su utilización en la prestación”, le da derecho al pago de intereses moratorios sobre la suma en recobro, incluso en términos iguales a los que puede cobrar el Estado por las obligaciones tributarias, que según el artículo 635 del Estatuto Tributario son equivalentes a la tasa de interés de usura que certifique la Superintendencia Financiera.

Para la mejor ilustración del punto, conviene traer el texto de dicha norma, que a la letra dice:

“ARTÍCULO 4º. Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la dirección de impuestos y aduanas nacionales”.

Téngase en cuenta que no se trata de intereses legales o corrientes, sino moratorios, los cuales tienen un carácter resarcitorio y no meramente remuneratorio. Es por ello que la Corte Constitucional, a propósito del examen de legalidad del artículo 27 de la Ley 80 de 1993 en cuanto al pago de intereses moratorios, en sentencia de 21 de octubre de 2003 C-965 /03, ha señalado que “la jurisprudencia sostuvo que, en el orden constitucional vigente, el instituto resarcitorio de la mora también encuentra sustento jurídico en el principio de responsabilidad patrimonial de la administración pública (C.P. art. 90)”.

Que en “En el campo de la responsabilidad contractual, aclaró la Corte, la obligación estatal de pagar intereses de mora es a su vez consecuencia del carácter sinalagmático de las prestaciones recíprocas del contrato y de la naturaleza objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado, representado en el daño antijurídico que sufre el contratista al no poder disponer a tiempo de los recursos que ha adquirido con justo título. Ello justifica que la mora se reconozca como un derecho irrenunciable del contratista particular afectado con el incumplimiento estatal; derecho que goza a su vez de una clara y evidente protección constitucional, como se dijo, sustentada en los principios de igualdad, equidad, justicia conmutativa, buena fe, garantía del patrimonio privado y responsabilidad”.

Por lo expuesto, el cargo de violación del artículo 48 de la Constitución Política no tiene vocación de prosperar.

Por su parte la Sala de Consulta y Servicio Civil(18), estimó lo siguiente:

«2.2. Contenido y alcance del Decreto 1281 de 2002, en particular del artículo 4 que establece el reconocimiento de intereses de mora para los pagos del sistema de salud.

Ahora bien, el Decreto 1281 de 2002 que, como se dijo, tiene por objeto regular los flujos de caja de los recursos del sector salud, consagra en su primer artículo unas reglas de eficiencia y oportunidad que se definen de la siguiente manera:

Artículo 1º. Eficiencia y oportunidad en el manejo de los recursos. Para efectos del presente decreto, se entenderá por eficiencia, la mejor utilización social y económica de los recursos financieros disponibles para que los beneficios que se garantizan con los recursos del Sector Salud de que trata el presente decreto, se presten en forma adecuada y oportuna.

La oportunidad hace referencia a los términos dentro de los cuales cada una de las entidades, instituciones y personas, que intervienen en la generación, el recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos, deberán cumplir sus obligaciones, en forma tal que no se afecte el derecho de ninguno de los actores a recibir el pronto pago de los servicios a su cargo y fundamentalmente a que se garantice el acceso y la prestación efectiva de los servicios de salud a la población del país. (Se subraya)

En primer lugar se puede señalar que esta disposición tiene carácter incluyente pues se refiere de manera abierta y general a todas las entidades, instituciones y personas que intervienen en la generación, recaudo, presupuestación, giro, administración, custodia o protección y aplicación de los recursos del sistema de salud; comprende por tanto, a todos los agentes públicos y privados que participan activamente en el flujo de recursos del sistema de salud, de manera que unos y otros quedan sometidos a los parámetros de eficiencia y oportunidad, tanto en los deberes que estos imponen, como en el derecho a recibir el pago oportuno de las sumas debidas por los demás participantes.

En ese contexto, el Fosyga no estaría excluido del ámbito general que establece el artículo 1 en cita, puesto que, conforme se señaló, tiene a su cargo funciones de recaudado, administración y distribución de recursos del sistema de salud, cuyo impacto en el adecuado funcionamiento de éste ha sido advertido en las sentencias citadas en la parte inicial de este concepto.

Ahora bien, el artículo 4º que origina la consulta, establece lo siguiente en relación con las obligaciones del sistema de salud cuyo pago tardío da lugar al reconocimiento de intereses de mora a la misma tasa establecida para los tributos administrados por la DIAN:

Artículo 4º. Intereses moratorios. El incumplimiento de los plazos previstos para el pago o giro de los recursos de que trata este decreto, causará intereses moratorios a favor de quien debió recibirlos, liquidados a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Como se observa, esta disposición goza también de cierta amplitud al señalar de manera abierta que el interés de mora se generará por el incumplimiento de los plazos previstos para “el pago o giro de recursos de que trata este decreto”; conforme a ello bastará entonces que se trate de un pago o giro de recursos del sistema de salud regulado en el mismo decreto, para que se aplique la tasa de interés moratoria allí prevista.

En cuanto a su finalidad, el artículo 4º cumple una función tanto disuasiva de retrasos injustificados (que es una anomalía que afecta la prestación del servicio), como retributiva por la inmovilización de los recursos de capital pagados por fuera de tiempo a los actores del sistema de salud. De esta forma, refuerza el derecho de todos los actores a recibir oportunamente los pagos a su favor de cualquier entidad, institución o persona obligada a ello dentro del propio sistema de salud, de acuerdo con los mandatos de eficiencia y oportunidad antes citados (art. 1º).

En este orden, para responder el primer interrogante de la consulta habría que determinar si los recobros al Fosyga en razón de prestaciones de salud o medicamentos no cubiertos por el POS son tratados en el mismo Decreto 1281 de 2002. Si ello es así, dichos pagos estarán sujetos a los intereses de mora regulados en el citado artículo 4º; de lo contrario, habrían quedado por fuera de su ámbito de aplicación.

Pues bien, al revisar los restantes artículos de este decreto se observa que en él se regulan diversos tipos de pagos y giros, como los que se refieren a las cuentas presentadas por las Instituciones Prestadoras de Salud a otos actores del sistema (art. 7º); las compensaciones entre el Fosyga y las EPS por razón de las cotizaciones y las Unidades de Pago por Capitación (arts. 8º y 9º); y los flujos de caja del régimen subsidiado (arts. 10 a 12).

Adicionalmente, el capítulo IV trata en general de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía y, particularmente, el artículo 13 se refiere a cualquier tipo de pago o reclamación con cargo a recursos administrados por el Fosyga:

“CAPÍTULO IV (…) Recursos del Fosyga (…) Artículo 13. Términos para cobros o reclamaciones con cargo a recursos del Fosyga. Sin perjuicio de los términos establecidos para el proceso de compensación en el régimen contributivo del sistema general de seguridad social en salud, con el fin de organizar y controlar el flujo de recursos del Fosyga, cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas del Fosyga deberá tramitarse en debida forma ante su administrador fiduciario dentro de los seis meses siguientes a la generación o establecimiento de la obligación de pago o de la ocurrencia del evento, según corresponda. En consecuencia, no podrá efectuarse por vía administrativa su reconocimiento con posterioridad al término establecido. (…) La reclamación o trámite de cobro de las obligaciones generadas con cargo a los recursos del Fosyga, antes de la entrada en vigencia del presente decreto, deberán presentarse dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigencia de este decreto”.

Así que al tratar este artículo de manera general cualquier tipo de cobro o reclamación que deba atenderse con recursos de las diferentes subcuentas de dicho fondo, incluyó de suyo los diversos componentes de las mismas, uno de los cuales, como se dijo, es el recobro por medicamentos y servicios no POS.

Por tanto, fuerza concluir al tenor del artículo 4º del Decreto 1281 de 2002, en concordancia con los artículos 1º y 13 del mismo, que los recobros al Fosyga por prestaciones no POS quedaron sujetos a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

La amplitud de estas normas no permitiría afirmar, a juicio de la Sala, que la referida tasa de mora esté reservada a favor, únicamente, de las entidades estatales que participan en el sistema o que se limitó a las deudas entre las entidades e instituciones privadas con exclusión de las públicas. Unas y otras, están obligadas a facilitar el flujo de recursos de la salud y, respecto de todas ellas, el interés de mora a la tasa señalada en el artículo 4º deberá cumplir su función de apremio de los pagos y giros debidos por los diversos actores del sistema, inclusive cuando el deudor es el propio Estado a través del Fondo de Solidaridad y Garantía.

Nótese además, que dentro de las medidas que el artículo 15 ibídem trae para la protección de los recursos del Fosyga, no aparece ninguna regla de favor o de exclusión para esa entidad, respecto de la generación de intereses moratorios en los casos de retardo conforme se deriva de las disposiciones que se han citado.

En síntesis, el pago tardío de los recobros presentados al Fosyga por servicios y medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, da lugar al pago de intereses de mora a la tasa establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no sólo porque así se deriva de una lectura sistemática de los artículos 1º, 4º y 13 del Decreto-Ley 1281 de 2002, sino porque ello se adecua a las finalidades y objetivos mismos del decreto y del sistema de salud en general. 

Por lo mismo, al existir norma expresa sobre la tasa de interés moratorio aplicable a esta materia, no resultaría pertinente acudir a la tasa de interés del Código Civil que ha sido utilizada en algunas ocasiones por la jurisprudencia del Consejo de Estado cuando no existe disposición legal aplicable».

Es, entonces, el ordenamiento jurídico el que despeja las dudas que el demandante tiene en relación con el restablecimiento del derecho, esto es, (1) por virtud del artículo 4º del Decreto 1281 de 2002, los recobros al Fondo de Solidaridad y Garantía por prestaciones por fuera del plan obligatorio de salud devengan intereses moratorios, cuyo reconocimiento fue solicitado en el libelo de la demanda; (2) la morosidad en el pago de los recobros por parte de dicho fondo da lugar a que deban reconocerse intereses moratorios a la tasa establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, al tenor de la citada disposición legal; (3) a la pregunta sobre el inicio del cálculo de dichos intereses, resulta evidente que está determinado por las disposiciones que regulan el pago de este tipo de prestaciones establecidos en la misma Resolución 3797 de 2004.

Finalmente y en relación con el reconocimiento de la indexación e intereses moratorios, es necesario indicar que la Corte Constitucional ha señalado, en Sentencia C-604 de 2012, frente a los intereses moratorios que: «(…) Por lo anterior, en Colombia el interés moratorio tiene un contenido indemnizatorio distinto a la simple corrección monetaria, situación que no puede ser desconocida por el legislador al momento de determinar las tasas a las cuales lo vincula, por lo cual los intereses moratorios deberán contemplar un componente inflacionario o de corrección monetaria y uno indemnizatorio, el cual podrá variar teniendo en cuenta la existencia de diversos regímenes en cuanto a las tasas de interés, tal como sucede en relación con los intereses civiles y comerciales según se reconoció en la Sentencia C-364 de 2000. (…)». Explicando la naturaleza y contenido de esa clase de intereses, indicó:

«(…) Naturaleza y contenido de los intereses moratorios

Los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida(19). La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación(20). Sobre este aspecto afirman Planiol y Ripert:

“Los daños y perjuicios moratorios tienen como carácter esencial, se acumulables necesariamente con el cumplimiento efectivo de la obligación, puesto que representan el perjuicio resultante del retraso, perjuicio que no se repara por el ulterior cumplimiento de la obligación(21) (negrillas y subrayado fuera de texto).

(…)

Por lo anterior, en Colombia el interés moratorio tiene un contenido indemnizatorio distinto a la simple corrección monetaria, situación que no puede ser desconocida por el legislador al momento de determinar las tasas a las cuales lo vincula, por lo cual los intereses moratorios deberán contemplar un componente inflacionario o de corrección monetaria y uno indemnizatorio, el cual podrá variar teniendo en cuenta la existencia de diversos regímenes en cuanto a las tasas de interés, tal como sucede en relación con los intereses civiles y comerciales según se reconoció en la Sentencia C-364 de 2000».

En el presente asunto, el hecho de que el legislador hubiere atado el reconocimiento de intereses moratorios a la tasa de interés moratorio establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, es signo de que contempló el componente inflacionario o de corrección monetaria y el indemnizatorio.

Lo anterior, por cuanto el artículo 635 del Estatuto Tributario que regula la determinación de la tasa de interés moratorio para las obligaciones tributarias, resaltó en su redacción vigente para la época de vigencia de la Resolución 3797 de 2004(22) (Estuvieron vigentes los textos modificados por las leyes 863 de 2003(23) y 1066 de 2006(24)), que:

«ARTÍCULO 56. El artículo 635 del Estatuto Tributario quedará así: (…) “Artículo 635. Determinación de la tasa de interés moratorio. Para efectos tributarios, a partir del 1º de marzo de 2004 la tasa de interés moratorio será equivalente a la tasa promedio efectiva de usura, menos cuatro puntos, determinada con base en la certificación que expida la Superintendencia Bancaria durante el cuatrimestre anterior. La tasa de interés al que se refiere el presente artículo será determinada por el Gobierno Nacional cada cuatro meses.

PARÁGRAFO 1º. El monto de los intereses de mora, adicionado con la actualización prevista en el artículo 867-1 del Estatuto Tributario en ningún caso podrá ser igual o superior al interés de usura» (Ley 863 de 2003)

«(…)ARTÍCULO 12. Modifíquese el artículo 635 del Estatuto Tributario, el cual queda así:

Artículo 635. Determinación de la tasa de interés moratorio. Para efectos tributarios y frente a obligaciones cuyo vencimiento legal sea a partir del 1º de enero de 2006, la tasa de interés moratorio será la tasa equivalente a la tasa efectiva de usura certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia para el respectivo mes de mora.

Las obligaciones con vencimiento anterior al 1º de enero de 2006 y que se encuentren pendientes de pago a 31 de diciembre de 2005, deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa vigente el 31 de diciembre de 2005 por el tiempo de mora trascurrido hasta este día, sin perjuicio de los intereses que se generen a partir de esa fecha a la tasa y condiciones establecidas en el inciso anterior.

PARÁGRAFO. Lo previsto en este artículo y en el artículo 867-1 tendrá efectos en relación con los impuestos nacionales, departamentales, municipales y distritales”. (Ley 1066 de 2006).

Para explicar los conceptos de que da cuenta el artículo 635 del Estatuto Tributario, resulta ilustrativa la sentencia de 10 de septiembre de 2009, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que al tenor indica:

«(…) Con fundamento en el artículo 305 del Código Penal, la tasa de usura es el resultado de multiplicar el interés bancario corriente por uno punto cinco (1.5). A su vez, el interés bancario corriente, es el aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso determinado y corresponde al interés promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos bancarios(25).

(…)

Como para fines tributarios, la tasa de interés moratorio es la tasa efectiva de usura (artículo 635 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 12 de la Ley 1066 de 2006), y, esta, a su vez, se obtiene con base en la tasa efectiva de interés corriente, la cual fue certificada para el trimestre de julio a septiembre de 2009 en el 18.65% efectiva anual (Resolución 937 de 2009), la tasa efectiva de usura para septiembre de este año es el 27.98% efectiva anual. (…)»(26).

El hecho de que se haya tenido en cuenta para establecer la tasa de interés moratorio los intereses comerciales, implica el reconocimiento de la indexación, por lo que resulta innecesario el que se contemple, nuevamente, este concepto conforme lo solicita el demandante. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia(27) ha señalado:

«(…) Sobre dicho tema, la jurisprudencia tiene aceptado lo siguiente:

«En consideración al fenómeno inflacionario que ordinariamente se presenta durante el tiempo transcurrido entre la fecha de la recepción del dinero y la devolución, el cual trae como efecto la pérdida o disminución de su valor adquisitivo, desde hace varios lustros la jurisprudencia ha sido constante en disponer el correspondiente reajuste monetario con el fin de corregir la depreciación experimentada por la moneda, pues no de otra manera se logra el efecto retroactivo de la sentencia, porque si ella tenía al tiempo de celebrarse el contrato un determinado poder de compra, la parte que hizo entrega del dinero sólo puede considerarse restablecida a la situación preexistente al acuerdo contractual, recibiendo una cantidad de dinero con un poder adquisitivo equivalente.

3. En materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo de indexación indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los intereses previstos en dicha normatividad. En la modalidad indicada, señaló la corporación, ... la deuda dineraria -por regla- sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares, una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, conlleva el reajuste indirecto de la prestación dineraria, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual).

Por la circunstancia anotada consideró que si ... el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección, explicando que ... la tasa de interés monetaria -distinta de la pura, esto es, la concerniente al reconocimiento privativo del uso del capital-, se desdobla en diversos factores, v.gr: el rédito propiamente dicho; una tasa de seguridad por el riesgo asumido por el prestamista (tasa de riesgo); gastos de operación; monto compensatorio derivado del proceso inflacionario (tasa de inflación), entre otros conceptos admitidos por la jurisprudencia, por la doctrina y por la autoridad encargada -en Colombia- de la inspección y vigilancia de las instituciones financieras, de modo que, en tratándose de esta clase de tasas, específicamente de la bancaria corriente (art. 884 C. de Co.), puede afirmarse sin hesitación alguna que su función, en la hora de ahora, no se reduce tan solo a determinar el precio por el uso del dinero, sino que también tiene el propósito, así sea indirecto, de compensar al acreedor por el deterioro cualitativo que éste sufra, en el entendido, claro está, de la irrupción y preservación del fenómeno inflacionario en la economía (CSJ SC, 25 Abr 2003, Rad. 7140; las subrayas no son del texto). 

En ese pronunciamiento se concluyó, entonces, que la compatibilidad de la indexación y de los réditos depende de la clase de estos últimos, pues si son los civiles nada impide la coexistencia de esos dos conceptos; en cambio, si se trata de los comerciales, en tanto ellos comprenden ese concepto (indexación indirecta) «imponer la corrección monetaria, per se, equivaldría a decretar una doble -e inconsulta- condena por un mismo ítem, lo que implicaría un grave quebranto de la ley misma, ya que ésta ha establecido, en forma imperativa, que la manera de hacer el ajuste monetario de las obligaciones dinerarias de abolengo mercantil, es por la vía de los intereses, por la potísima razón de que está entronizado en uno de los factores constitutivos o determinantes de la tasa reditual de mercado». 

Lo que sucede es que el interés legal comercial, el cual corresponde al interés bancario corriente al que alude el artículo 884 del estatuto mercantil, se certifica por la Superintendencia Financiera con base en las ponderaciones de los promedios de las tasas efectivamente cobradas por los establecimientos de crédito, operación ésta que atiende las condiciones de oferta y demanda de préstamo de los recursos; el riesgo inherente a la actividad; el fenómeno inflacionario de la economía y la devaluación que experimenta la moneda nacional en el mercado, de ahí que ese tipo de interés involucra un componente de corrección monetaria y otro de tasa pura. 

Criterio que ha sido ratificado por la Sala en otras ocasiones, precisando que en la indexación efectuada a través de la tasa de interés comercial, el índice de corrección monetaria se aplica por vía refleja, pues «incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende, ‘conlleva al reajuste indirecto de la prestación dineraria’, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual) (CSJ SC, 15 Ene 2009, Rad. 2001-00433-01; CSJ SC, 13 May 2010, Rad. 2001-00161-01). (…)»

Igualmente, esta corporación se ha pronunciado en relación con la imposibilidad de reconocer intereses moratorios y la indexación, en la siguiente forma:

«(…) Por otra parte, como quiera que la pretensión de la demanda solicita el pago de los intereses moratorios desde el 6 de marzo de 2014 hasta el 28 de octubre del mismo año, se advierte que para el cumplimiento de las condenas en providencias judiciales, ha sido el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 176, 177 y 178 en donde se reguló la materia.

Al efecto, el artículo 177 ibídem prescribe que “las cantidades líquidas reconocidas en tales sentencias devengarán intereses comerciales y moratorios”.

La cualidad de esos intereses conduce a que el ejecutivo judicial no se indexe, pues esos intereses comportan conjuntamente los conceptos de indexación y de interés legal. Así lo indica, claramente, el artículo 65 de la Ley 23 de 1991, que fue modificado por el 72 de la Ley 446 de 1998. 

Acorde con lo anterior, se tiene que las cantidades líquidas reconocidas devengan intereses moratorios, en la forma como lo menciona el artículo 884 del Código de Comercio, es decir, el equivalente a una y media veces del bancario corriente, certificado por la Superintendencia Bancaria.»(28)

Así las cosas, para efectos de que el actor pueda desarrollar el incidente de liquidación de manera apropiada, la Sala aclarará la providencia judicial conforme lo solicitado y siguiendo los planteamientos anteriormente expuestos.

Finalmente, reposa en el plenario (fl. 365, cuaderno principal) poder otorgado al abogado Wilson Ricardo Sánchez, identificado con la cédula de ciudadanía 80.774.050 y portador de la tarjeta profesional de abogado 199.896 del Consejo Superior de la Judicatura, por parte de la doctora Denisse Gisella Rivera Sarmiento, Subdirectora de Asuntos Jurídicos de los Fondos y Cuentas(29) de la Dirección de Administración de Fondos y de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social, para la defensa de los intereses de dicho ministerio en este proceso judicial(30), por lo que resulta pertinente reconocer al citado abogado como su apoderado judicial.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. ADICIONAR a la sentencia del 27 de abril de 2016 proferida en este proceso, el artículo tercero que será del siguiente tenor: «(…) TERCERO: NEGAR la condena en costas (…)».

2. ACLARAR la sentencia del 27 de abril de 2016, en la siguiente forma: (1) el restablecimiento del derecho implica el pago de intereses moratorios; (2) la tasa de interés moratorio será la establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, conforme el artículo 4º del Decreto 1281 de 2000; (3) para el inicio del cálculo de esos intereses deberá seguirse lo previsto en la misma Resolución 3797 de 2004; y (4) no es procedente el reconocimiento de la indexación.

3. RECONOCER al abogado Wilson Ricardo Sánchez Pinzón, identificado con la cédula de ciudadanía 80.774.050 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional de abogado 199.896, como apoderado judicial del Ministerio de Salud y Protección, en los términos del poder que le fue otorgado.

Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de la fecha.

Magistrados: Roberto Augusto Serrato Valdés, Presidente—María Elizabeth García González—Guillermo Vargas Ayala.

1 Mediante el Acuerdo PSAA15-10392 del 1 de octubre de 2015, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura determinó «ARTÍCULO 1º. Entrada en vigencia del Código General del Proceso. El Código General del Proceso entrará en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1º de enero del año 2016, íntegramente».

2 Consejo de Estado. Sentencia del 8 de marzo de 2001. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

3 Artículo 365. Condena en costas.
En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:
1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.
Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella.
3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.
4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.
6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos.
7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones.
8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.
9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.

4 Cf. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 10.775. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

5 Sentencia C-530 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

6 Sobre el tema ver sentencias de la Corte Constitucional C-530 de 1993, C-024 de 1994, C-473 de 1994 y C-081 de 1996.

7 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Tercera, Exp. 10.775. M.P. Ricardo Hoyos Duque.

8 Sentencia C-557/01. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

9 Ver, entre otras las siguientes sentencias del Consejo de Estado: 1. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de mayo de 2002, Radicación 5347, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa. 2. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de ocho de marzo de 2001, Radicación 4911-01(4911), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero. 3. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 17 de octubre de 2000, Radicación S-247, C.P. Daniel Manrique Guzmán, etc.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, Bogotá, D.C. veintiséis (26) de julio de dos mil doce (2012), Radicación 08001-23-31-000-2004-00422-01, Actor: Aníbal Marcial Castro Otero, Demandado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, Referencia: recurso de apelación.

11 Sentencia C-043 de 27 de enero de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de febrero de 2010, Consejera Ponente Dra. María Claudia Rojas Lasso.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. María Claudia Rojas Lasso, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012), Radicación 66001-23-31-000-2003-00644-02, Actor: Parqueaderos Daytona Ltda. Demandado: municipio de Pereira.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Bogotá, D.C., ocho (8) de julio de dos mil diez (2010), C.P. María Claudia Rojas Lasso (E), Ref.: Exp. 110010324000 2005 00112 01, Acción: Nulidad Simple, Actora: Patricia Robayo Garrido.

15 La redacción original del artículo es la siguiente: «ARTÍCULO 17. El Ministerio de la Protección Social o la entidad autorizada que se defina para tal efecto, aprobará y pagará las solicitudes de recobro al Fosyga por concepto de medicamentos y fallos de tutela por un valor diferente al solicitado cuando la solicitud de recobro se encuentre mal liquidada, cuando el porcentaje recobrado por semanas de cotización no coincida con la certificación aportada o cuando como consecuencia del fallo de tutela se incluyan prestaciones contenidas en los planes de beneficios.
En estos eventos, previa realización de la auditoría y elaboración del documento ‘Liquidación oficial de conceptos’, según la documentación anexa a la solicitud, esta será aprobada y pagada por un valor diferente al recobrado. Si con posterioridad al pago la EPS, EOC o ARS demuestra que sus datos están debidamente soportados, se ajustarán, aprobarán y pagarán las diferencias a que hubiere lugar».

16 Esta resolución derogó la Resolución 3797 de 2004, demandada en este proceso judicial.

17 Sentencia de 18 de junio de 2009, Expediente 11001 0325000 2004 00139 01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

18 Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. William Zambrano Cetina, Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil diez (2010) Radicación 11001-03-06-000-2010-00086-00(2023) Actor: Ministerio de la Protección Social Referencia: Recobros al Fosyga. Pago de intereses moratorios. Aplicación Decreto-Ley 1281 de 2002.

19 Planiol, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 632; Hinestrosa Forero, Fernando: Tratado de las Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2002, pág. 165. Padilla, René: La mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, pág. 225; Albaladero, Manuel: Derecho Civil, T. II, Derecho de obligaciones, Edisofer, Madrid, 2004, pág. 70.

20 Planiol, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 617; Mazeaud, Henri / Mazeaud, León / Tunc, André: Tratado teórico y prático de la responsabilidad civil delictual y contractual, T. 3, V. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1963, pág. 504; Claro del Solar, Luis: Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, V. V, Santiago, 1988, pág. 723; Larenz, Kart: Derecho de Obligaciones, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, pág. 339 y 340; Padilla, René, La mora en las obligaciones, Astrea, Buenos Aires, ¡983, pág. 220; Manasevich, Rene Abeliuk: Las Obligaciones, Editorial Jurídica de Chile / Editorial Temis; Santiago, 1993, pág. 710.

21 Planiol, Marcel, Ripert, Geoger: Derecho Civil, V. 8, Harla, México, 1997, pág. 641. En sentido similar, Larenz, Kart: 349 y 350.

22 Dicha resolución estuvo vigente desde el día 20 de noviembre de 2004 por esta la fecha de su publicación en el Diario Oficial Nº 45.738 y hasta el día 31 de octubre de 2006, por virtud del artículo 31 de la Resolución 2933 de 2006, acto administrativo que derogó la resolución enjuiciada.

23 Publicada en el Diario Oficial Nº 45.415 del 29 de diciembre de 2003. Conforme a su artículo 69, rigió a partir de su publicación

24 Publicada en el Diario Oficial Nº 46.344 de 29 de julio de 2006. El artículo 21 de la ley señala: «ARTÍCULO 21. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de su promulgación».

25 Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1276 de 5 de julio 2000.

26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. Héctor J. Romero Díaz, Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009), Radicación 11001-03-27-000-2007-00006-00(16399). Actor: María Consuelo López Orozco. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Ariel Salazar Ramírez, M.P. SC11331-2015, Rad. 11001-31-03-036-2006-00119-01. (Aprobado en sesión de veintiuno de abril de dos mil quince). Bogotá D. C., veintisiete (27) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso extraordinario de casación que interpuso la parte demandada y demandante en reconvención contra la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso ordinario de la referencia.

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E), Bogotá, D. C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), Rad. 25000-23-36-000-2015-02332-01(56904), Actor: Pedro Elías Galvis Hernández, Demandado: Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, Ref. apelación Auto-Ley 1437 de 2011-medio de control proceso ejecutivo.

29 Fls. 368 y 369, cuaderno principal. Se allega Resolución 00012738 de 22 de julio de 2015 y acta de posesión del 3 de agosto de 2015.

30 Fl. 366-367, cuaderno principal. Resolución 01960 del 23 de mayo de 2014, «Por medio de la cual se efectúan unas delegaciones y se regula la constitución de apoderados para la representación judicial y extrajudicial del Ministerio de Salud y Protección Social».