Sentencia 2005-00266 de marzo 16 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Radicación 11001032400020050026601

Consejero Ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: Nulidad.

Actor: María Carolina Carrillo Garay

Bogotá, D.C. dieciséis de marzo de dos mil doce

EXTRACTOS: « IV. Consideraciones de la Sala

1. El acto acusado es la Circular Externa 038 de 2005 del Ministerio de la Protección Social en su numeral 1.2.2.1., cuyo texto completo se transcribe, resaltando en negrilla el aparte del que se solicita su nulidad:

“CIRCULAR EXTERNA 38 DE 2005

(Julio 13)

Para: Entidades promotoras de salud, entidades obligadas a Compensar, administrador fiduciario de recursos del Fosyga.

De: Directora general de financiamiento.

Asunto: Modificación de los numerales 1.1. y 1.2.21. de la Circular Externa 101 del 21 de diciembre de 2004.

Fecha: 13 de julio de 2005.

La dirección general de financiamiento de acuerdo con las facultades establecidas en el artículo 3º de la Resolución 3364 del 14 de octubre de 2004, modifica el contenido de los numerales 1.1 y 1.2.2.1, de la Circular 001 de 2004, los cuales quedarán así:

1.1. Tasa mínima de referencia. En aplicación de la prohibición contenida en el artículo 5º del Decreto 2280 de 2004, las cotizaciones no podrán mantenerse en cuentas que no generen rendimientos financieros o que estos no correspondan a las condiciones del mercado para depósitos de esta naturaleza.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 5º, literal b) del decreto en mención, “en los respectivos convenios de recaudo deberán establecerse con precisión los rendimientos financieros y los costos cobrados por el recaudo, con independencia de su fuente de financiación”.

1.2.2.1. Crecimiento de la densidad salarial. Las EPS o EOC podrán apropiar un porcentaje adicional al 25% de los rendimientos financieros del recaudo cuando se establezca un incremento en la densidad salarial de sus afiliados cotizantes, en los siguientes rangos y montos:

Incremento DS % Apropiación adición

0.1%-1% 10

1.01%-2% 15

2.01-3% 20

3.01%-4% 25

Más de 4% 30

El indicador se evaluará con base en los datos del proceso de compensación de las declaraciones aprobadas correspondientes a los seis (6) periodos anteriores al mes en que se efectúe la evaluación. La evaluación se efectuará cada año para todas las EPS y EOC y regirá por un año contado a partir de la fecha en que se publique el resultado en la página web del Ministerio de la Protección Social.

En el evento de que en la evaluación presentada cada año se presente disminución del porcentaje de crecimiento de la densidad salarial, la EPS podrá mantener el porcentaje de apropiación de la evaluación anterior siempre y cuando el promedio de la densidad salarial observado en los 6 meses que se evalúan sea igual o mayor al promedio de la evaluación anterior.

Lo establecido en este numeral regirá a partir de la segunda evaluación que deba realizar el Ministerio de la Protección Social en enero de 2006.

3. Vigencia. La presente circular rige a partir de su publicación en el Diario Oficial, y modifica en lo pertinente la Circular 101 de 2003.

Publíquese y cúmplase.

13 de julio de 2005”.

2. La Sala abordará el estudio de los cargos aducidos por la demandante, comenzando por las disposiciones constitucionales que considera vulneradas con la norma acusada, esto es, los artículos 13, 48 y 49 de la Constitución Política

2.1. La actora estima que el numeral 1.2.2.1., de la Circular 038 del año 2005, expedida por el Ministerio de la Protección Social viola el artículo 13 de la Constitución Política, por cuanto, en su sentir, el permitirle a las empresas promotoras de salud EPS y a las entidades obligadas a Compensar EOC, apropiarse de unos recursos adicionales generados en los rendimientos financieros provenientes de un incremento en la densidad salarial, generará que estas enfoquen sus esfuerzos en afiliar a cotizantes con altos ingresos, excluyendo a aquellos que podrían cotizar con un salario mínimo legal vigente. En consecuencia, la igualdad de oportunidades, prevista en el artículo 13 Superior(1), se afecta para los cotizantes de menores ingresos, con respecto al acceso a los servicios ofrecidos en el plan obligatorio de salud POS.

Es pertinente recordar lo que la Corte Constitucional ha indicado como presupuestos para que se considere que una medida desconoce el principio de igualdad(2):

“Tratándose de demandas en las que se alega la violación del derecho a la igualdad, lo primero que debe ser demostrado por el actor es que dos o más sujetos o grupos de sujetos se encuentran en la misma situación fáctica, o al menos en una muy similar, y que por ello respecto de la misma el legislador debe dispensarles el mismo tratamiento jurídico. Además, la Corte ha explicado que dado que el legislador puede introducir tratos legales desiguales si con ello logra conseguir un objetivo constitucionalmente relevante, siempre y cuando dicho trato dispar resulte proporcionado y sea razonable, todo cargo que se base en la violación del principio de igualdad, es decir que denuncie que la norma acusada omite incluir a un grupo que se encuentra en la misma situación de hecho regulada, “debe estar acompañado de la fundamentación acerca de la razón por la cual una determinada clasificación legal comporta un trato discriminatorio en contra de un subgrupo de personas”, es decir un tratamiento desigual constitucionalmente injustificado, desproporcionado o irrazonable...” (Destacado fuera de texto).

Para la Sala no es evidenciable que la permisión cuestionada para las EPS y EOC, implique per se un desconocimiento a su obligación de afiliar a cualquier persona que solicite acceder al régimen de seguridad social en salud si cumple con los requisitos para el efecto(3), por lo que no se visualiza vulneración alguna al principio de igualdad de que trata el artículo 113 de la Constitución Política De hecho, ante la indagación a varias EPS, por parte de este despacho(4), con respecto a la existencia de prácticas para afiliar cotizantes con altas densidades salariales, las entidades respondieron, de manera generalizada(5), que no cuentan con estrategias en ese sentido, lo cual es entendible bajo la premisa de que es su obligación legal no hacerlo. Así, la posibilidad de apropiarse de un porcentaje de rendimientos financieros en caso de un crecimiento de la densidad salarial, permitida por la disposición acusada, no se vislumbra como causante de un menoscabo a los cotizantes de menores ingresos frente a su posibilidad de acceder a los servicios del plan obligatorio de salud en condiciones de igualdad frente a los de mayores salarios.

De este modo, el cargo no está llamado a prosperar.

2.2. En lo que respecta a la transgresión al artículo 48 de la Constitución Política, es de anotar, como primera medida, que la actora no precisa con suficiencia el concepto de violación, puesto que se limita a invocar razonamientos relativos al derecho a la salud y que a que el mismo no se garantiza en atención a las exclusiones, que para algunos, genera la norma acusada. No obstante, la Sala considera que es menester evaluar la norma demandada frente al texto constitucional que la actora acusa como violado, pues reiteradamente esta Sección ha señalado que la indicación de las normas que se estiman violadas, es suficiente para inferir los cargos y hacer el respectivo análisis(6).

Pues bien, el artículo 48 de la Constitución Política, dispone:

“La seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social.

El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley.

La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley.

No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.

La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”.

La disposición acusada permite a las EPS apropiarse de unos recursos representados en un 25% adicional de los rendimientos financieros del recaudo generado en cotizaciones, cuando exista un crecimiento en la densidad salarial, en los rangos que ella determina.

Los rendimientos financieros de los ingresos generados en el recaudo que realizan las EPS y EOC por delegación del Fosyga, son recursos de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo, en los términos del artículo 3º numeral 4º del Decreto 2280 de 2004, “por el cual se reglamenta el proceso de compensación y el funcionamiento de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga”. La norma, al efecto, dispone:

“Recursos de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del SGSSS. Los recursos que financian la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo son los siguientes:

(...).

4. Los rendimientos financieros generados por las cotizaciones recaudadas por las entidades promotoras de salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC...

A su turno, la subcuenta de compensación tiene por objeto esencial permitir el reconocimiento de la unidad de pago por capitación UPC y demás rubros para financiar los servicios de salud, a las EPS y EOC. El artículo 1º del mismo decreto establece:

“Objeto de la subcuenta de compensación interna del régimen contributivo del Fosyga. La subcuenta tiene por objeto permitir el proceso de compensación interna entre las entidades promotoras de salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, con el fin de reconocer la unidad de pago por capitación y demás recursos a que tienen derecho las EPS y demás EOC para financiar la prestación de servicios de salud a todos los afiliados al régimen contributivo con sujeción a los contenidos del plan obligatorio de salud y las prestaciones económicas a que hubiere lugar, de acuerdo con lo dispuesto en la ley y sus reglamentos”. (Destacado fuera de texto).

Para el efecto, el mismo decreto señala el proceso de compensación, el cual, consiste básicamente en un método de descuentos que han de realizar las entidades, sobre los montos recaudados por concepto de cotizaciones, de lo que les corresponde como unidad de pago por capitación UPC y demás rubros relativos a la prestación del servicio de salud, lo que redunda en que el Fosyga, deba girarles lo que les resulte a favor(7).

Por su parte, esta sección, en sentencia de 04 de septiembre de 2008, Exp. 2003-00327-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, señaló lo siguiente sobre la finalidad de la subcuenta de compensación:

“La finalidad de la subcuenta de compensación es equilibrar a las EPS el desbalance que llegue a existir entre sus ingresos por cotizaciones y el monto de las unidades de pago por capitación reconocido por el sistema. Esta regla significa, en primer lugar, que el sistema no admite la existencia de estos desequilibrios, y que, si llegaren a existir, el CNSS es el encargado de compensarlo con los recursos del Fosyga...” (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, si la subcuenta de compensación tiene como objeto generar recursos a favor de las EPS y EOC para apalancar lo que les corresponde por UPC y otros rubros destinados a cubrir y/o financiar el servicio de salud, no cabe duda de que estos montos hacen parte de los recursos parafiscales destinados a la seguridad social, en los términos del artículo 48 de la Constitución Política, los cuales según la disposición constitucional, no se pueden utilizar para fines diferentes a aquella. Ahora, dentro de los rubros a alimentar dicha subcuenta se encuentran los rendimientos financieros a que alude el numeral 1.2.2.1., de la Circular 38 de 2005, siendo un porcentaje de estos susceptible de apropiación por parte de esas entidades cuando quiera que se demuestre un incremento de la densidad salarial.

Para la Sala no es de recibo la permisión para que estas entidades se apropien del porcentaje aprobado en los términos de la disposición acusada, puesto que tal facultad, aunque sea potestativa, como indica la entidad demandada, abre paso a que se distraigan los dineros de la salud hacia propósitos diferentes de la prestación del servicio, en contravención a lo dispuesto por la norma constitucional. Tampoco se visualiza que el disponer del porcentaje adicional del 25% de los rendimientos financieros, cuando se presente el crecimiento de la densidad salarial que señala la norma, se hubiere adoptado como mecanismo para equilibrar los desbalances presentados entre lo recaudado por cotizaciones y los montos correspondientes a la UPC, pues como lo señala la demandada en su libelo, esa facultad se previó a manera de simple incentivo y como actividad adicional a favor de las EPS y EOC, lo que pone de relieve que en definitiva, los propósitos de esa permisión no se encaminan a fortalecer los recursos destinados a la salud, sino a incrementar el patrimonio de las entidades beneficiadas.

Cabe reiterar que los rubros de la seguridad social son inviolables(8), según dispone el artículo 48 de la Constitución Política, mandato que ha sido denominado como “principio de exclusividad”, en atención a que es imperativo que los mismos se destinen únicamente a atender las necesidades de ese servicio público, por tanto, no pueden engrosar los ingresos propios de las entidades administradoras de los mismos. Así lo ha reconocido esta Sección en sentencia de 11 de octubre de 2007, Exp. 2003-00435-01, M.P. Martha Sofía Sanz Tobón:

“...En efecto, las normas constitucionales y las especiales dictadas con el fin de proteger los recursos de la seguridad social en salud son claras en señalar que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pertenecen al sistema y no a los entes que por disposición legal los administran, luego mal podrían entrar en su liquidación como si fueran de su propiedad...” (Destacado fuera de texto).

De todo lo expuesto, es de colegir, que los rendimientos financieros a que alude la norma hacen parte de los ingresos de la seguridad social en salud en la medida en que se destinan a la subcuenta de compensación del Fosyga, según se anotó, y la misma está llamada a sustentar los rubros de la UPC, y otros asociados al servicio. Tales rendimientos pueden ser apropiados por las EPS y EOC, en el porcentaje y rangos permitidos por la norma acusada, sin que ello obedezca a mecanismos que propendan por compensar desequilibrios generados entre lo que se recauda como cotización y lo que les corresponde por concepto de UPC y otros rubros destinados a la salud. De este modo, es incuestionable que esos dineros así autorizados en apropiación, admiten una destinación diferente de la atención al servicio de salud, por lo que la disposición que se acusa contraviene el artículo 48 de la Constitución Política

En este orden, forzoso es concluir que prospera el cargo de violación contra la disposición constitucional señalada, por lo que se impone declarar la nulidad de la norma acusada, y por tanto, la Sala se abstiene de evaluar los demás cargos, contra esta, formulados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

FALLA:

1. DECLÁRESE LA NULIDAD del numeral 1.2.2.1. de la Circular Externa 000038 de 13 de julio de 2005, expedida por el Ministerio de la Protección Social.

2. RECÓZCASE personería jurídica a la abogada JOHANNA DEL PILAR BOHÓRQUEZ RAMIREZ, identificada con cédula de ciudadanía 30.666.206 y tarjeta profesional 134.596 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Ministerio de la Protección Social.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) “ART. 13.—Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

(2) Sentencia C-539 de 2010, Exp. D 7938, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.

(3) El artículo 183 en su aparte pertinente dispone: “Prohibiciones para las Entidades Promotoras de Salud. Las Entidades Promotoras de Salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ni podrán negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando garantice el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.

(4) Folios 80 a 101 del expediente.

(5) Folios 129 a 250 del expediente.

(6) Sentencia de 24 de septiembre de 2009, Expediente 2006-00198-00, M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Sentencia de 11 de febrero de 2010, Expediente 2004-00380-01, M.P. Claudia Rojas Lasso.

(7) “ART. 2º—Proceso de compensación. Se entiende por compensación el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas plenamente por las entidades promotoras de salud, EPS, y demás entidades obligadas a compensar, EOC, para cada período mensual, los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del régimen de subsidios en salud y los recursos que el sistema reconoce a las EPS y demás EOC por concepto de unidades de pago por capitación, UPC, así como los reconocidos para financiar el per cápita de las actividades de promoción y prevención, incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y paternidad.

Como resultado de lo anterior, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran o trasladan por las EPS y EOC a las respectivas subcuentas del Fosyga y este, a su vez, gira o traslada a las cuentas de las EPS y EOC las sumas que resulten a su favor”.

(8) Esta sección se ha referido a la intangibilidad de los recursos de la seguridad social en sentencia de 12 de julio de 2001, Exp. No. 2001-0310-01, M.P. Camilo Arciniegas Andrade, así:

“...La Sala advierte que si es aplicable el sentido y razón de ser del precepto mencionado, que es precisamente dar efectividad al artículo 48 de la Constitución Política, asegurando la intangibilidad de los recursos parafiscales cuya destinación específica es la seguridad social, atendido el supuesto incontrovertible según el cual la efectividad de este derecho fundamental y de los conexos, en gran medida está determinada por la existencia de fuentes suficientes de financiación...”.