Sentencia 2005-00280 de abril 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C

Rad.: 25000232600020050028001

Consejero ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Ref.: 37423

Actor: Fernando Augusto García Matamoros

Demandado: Empresa de Teléfonos de Bogotá - ETB

Naturaleza: Acción de nulidad

Bogotá D.C., trece de abril de dos mil once.

Se decide la acción de nulidad interpuesta por el actor contra la Resolución 3 de febrero 11 de 1998, la Resolución 5 de 12 de mayo de 1998, ambas proferidas por la Junta Directiva de la ETB, y sus reglamentos de contratación contenidos en lo que la entidad demandada denomina “condiciones generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “condiciones generales para contratación de bienes”.

I. Actos administrativos demandados

1. Resolución 3 de febrero 11 de 1998. Expedida por la Junta Directiva de la Entidad de la ETB. “Por la cual se expide el Reglamento Interno de contratación para la Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, S.A ESP”.

2. Resolución 5 de 12 de mayo de 1998. Expedida por la Junta Directiva de la Entidad de la ETB. “Por la cual se modifica la Resolución 3 de febrero 11 de 1998”.

3. El acto de carácter general contenido en lo que la Entidad Estatal demandada denomina “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “Condiciones Generales para contratación de bienes”. Sin fecha y sin designación del funcionario que decretó su expedición.

II. Normas invocadas por el demandante como violadas y el concepto de la violación

1. Normas violadas:

El actor mencionó como normas violadas las siguientes: los artículos 6º, 13, 84 y 209 de la Constitución Política; los artículos 2º, 3º, y 43 del Código Contencioso Administrativo(1); la Ley 57 de 1985; la Ley 142 de 1994; los artículos 824, 857, 860, 1036 y siguientes del Código de Comercio(2); los artículos 1501, 1502, 1503, 1508, 1524, 1532, 1533, 1592, 1594, 1600, 1959 del Código Civil(3); y el artículo 305 del Código Penal(4).

2. Concepto de la violación:

El demandante expone varios conceptos de violación, unos relacionados con la pretensión principal, la declaración de nulidad total de los actos demandados; y otros relacionados con la pretensión subsidiaria, la declaración de nulidad parcial de dichos actos.

2.1. Conceptos de violación relacionados con la pretensión principal.

2.1.1. Afirma el demandante que la expedición de los actos demandados, normas que a su juicio son actos administrativos de contenido general, por parte de la Junta Directiva de la ETB sin el cumplimiento del requisito legal de la publicidad viola los mandatos contenidos en normas superiores, concretamente los artículos 2º, 3º y 43 del CCA; el artículo 379 del Decreto-Ley 1333 de 1986 y los artículos 1º, 5º y 14 de la Ley 57 de 1985(5)

2.1.2. Para el actor, las normas acusadas también deben ser declaradas nulas por falta de competencia de la autoridad que las profirió. En opinión del demandante, las normas de carácter general a las que los particulares deben someterse para contratar con las empresas oficiales que presten servicios públicos domiciliarios están dadas por el Congreso de la República (Ley 142 de 1994, C.C. y C.Co.), por el Presidente de la República en el ejercicio de su función reglamentaria y por las Autoridades de Regulación Inspección y Vigilancia. En este sentido, afirma el demandante que del examen de dichas normas no se desprende que las empresas oficiales que presten servicios públicos domiciliarios, en este caso la ETB, tengan competencia para darse un reglamento de contratación propio y diferente a las disposiciones civiles y comerciales que regulan la materia; así como también, más exhorbitante que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

El demandante sostiene que los actos acusados establecen un procedimiento licitatorio extraño a las disposiciones civiles, comerciales y de contratación pública; definen cláusulas esenciales; limitan la capacidad de contratación a quienes tengan internet; obligan a los contratistas a constituir garantías excesivamente altas, y establecen la posibilidad de que la Administración exija al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal del contrato y la indemnización de perjuicios por incumplimiento.

Por todo lo expuesto, el actor considera que la ETB, a través de su Junta Directiva, se dotó de sus propios códigos de derecho privado sin competencia para ello, vulnerando los artículos 6º, 84 y 209 de la Constitución Política(6).

2.2. Conceptos de violación relacionados con la pretensión subsidiaria.

2.2.1. Respecto a la Resolución 3 de 1998, el actor señala como nulos algunos apartes de dos de sus disposiciones.

En primer lugar, varios apartes del artículo 4º de la resolución son considerados nulos por el demandante porque a su juicio contravienen los artículos 860 y 857 del C.Co. Pues según el reglamento de la ETB, una vez la entidad tramita las licitaciones quien presenta la mejor oferta no tiene derecho a ser adjudicatario, simplemente adquiere el derecho a participar en una etapa posterior de la negociación(7).

En segundo lugar, para el actor un aparte del artículo 5º de la mencionada resolución también debe ser declarado nulo. En su opinión, esta norma establece la aplicación del régimen de responsabilidades de los servidores públicos a quienes contraten con la entidad, lo que resultaría contrarío a lo preceptuado por los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 6ª de la Constitución Política. Adicionalmente, dicha disposición violaría el principio de igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política, en tanto la ETB sería la única empresa oficial prestadora de servicios públicos domiciliarios con un régimen jurídico especial y diferente en esta materia(8).

2.2.2. Con relación a la Resolución 5 de 1998, el demandante plantea la nulidad de algunos apartes del artículo 1º, que modificó el artículo 6º de la Resolución 3 de 1998.

Para el demandante, dicha norma establece una cláusula obligatoria que desconoce la autonomía de la voluntad de los particulares que deseen contratar con la ETB y, adicionalmente, se convierte en un requisito esencial de imposible cumplimiento para el contratista, ya que este no podrá garantizar, como lo exige la norma demandada, que “ninguna persona al servicio de la Empresa ha recibido ni recibirá beneficio directo o indirecto resultante de la adjudicación, celebración o ejecución del contrato”, en consecuencia, dicha norma resultaría contraria a los artículos 1501,1502, 1532, 1533 y 1602 del C.C. y también los artículos 824 y 864 del C.Co(9).

2.2.3. Finalmente, en cuanto al reglamento de contratación contenido en lo que la ETB llama “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra” y “Condiciones Generales para contratación de servicios”, el actor plantea la nulidad de los apartes de cinco de sus disposiciones.

Según el actor, el artículo 3º establece como requisito esencial para que una oferta pueda ser considerada por la ETB que el oferente tenga internet, correo electrónico y un hardware y software con determinadas especificidades tecnológicas, lo que a su juicio vulnera el artículo 1503 del C.C. que exige como único requisito para contratar ser “persona legalmente capaz”, y también resultaría violado el artículo 13 de la Constitución Política, pues con dichas exigencias se estaría discriminando a quienes no dispongan de acceso a determinada tecnología(10).

Así mismo, para el demandante, el artículo 7º numeral 7.9 debe ser declarado nulo, por cuanto al establecer que con la presentación de la oferta el oferente manifiesta no estar incurso en inhabilidades y de estarlo obligarse a pagar una indemnización, sin que la norma fije expresamente cuáles son dichas inhabilidades y cuál sería el monto y las condiciones de la indemnización, se estarían vulnerando los artículos 1524 y 1508 del C.C(11).

A juicio del actor, también resultarían nulos algunos apartes del artículo 13 del señalado reglamento, por cuanto según lo dispuesto en dicha norma la ETB en cualquier momento del proceso de contratación podría adelantar una etapa de negociación para plantear fórmulas y alternativas que redunden en su exclusivo beneficio, lo que desconocería los términos de la oferta pública(12).

También son acusados algunos apartes del artículo 16 por considerarlos reglas ilegales y abusivas a las cuales se pretende someter a los posibles contratistas. Para el actor, la obligación de constituir una garantía de cumplimiento por un monto equivalente al 30% del valor del contrato; una garantía de calidad y funcionamiento de los bienes por un monto equivalente al 50% del valor de los bienes entregados; una garantía de calidad de los servicios prestados por un monto equivalente al 30% del valor de los servicios y una garantía de responsabilidad equivalente a 15% del precio del contrato, violarían el artículo 1036 del C.Co., y las reglas contenidas en el Decreto 679 de 1994(13).

Adicionalmente, el mismo artículo 16 establece que si a juicio de la ETB el contratista ha incumplido cualesquiera de sus obligaciones, sin perjuicio de la declaratoria de caducidad del contrato y del derecho de la entidad a reclamar el cumplimiento del mismo, esta podrá, de manera simultánea, imponer al contratista una seria de sanciones, lo que a juicio del actor resulta contrario a las leyes civiles (artículos 1594, 1600 y 1959 del C.C.), comerciales y penales, en la medida en que una sanción moratoria del 1.5% semanal excede el interés bancario corriente y se constituye en usura y una sanción penal compensatoria del 50% resulta confiscatoria. En consecuencia, afirma el demandante, estas facultades excesivas de la ETB se convierten en atropellos a la administración de justicia y los derechos fundamentales de la propiedad, el debido proceso y el derecho de defensa(14).

Finalmente, el actor considera que algunos apartes del artículo 1º del reglamento deben ser declarados nulos por ir en contra del principio de autonomía de la voluntad que se predica del contratista, su capacidad y consentimiento, pues, en virtud de esta norma, si el contratista no está de acuerdo en ejecutar una actividad a cambio de un precio no pactado, el supervisor del contrato, de la ETB, podrá imponerlo unilateralmente(15).

III. Trámite del proceso

1. Antecedentes.

El 11 de febrero de 1998, mediante Resolución 3, la Junta Directiva de la ETB, en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, expidió el “Reglamento Interno de contratación” de la entidad. Posteriormente, este Reglamento fue modificado mediante la Resolución 5 de ese mismo año proferida por el mismo órgano.

La ETB también expidió la norma que la propia entidad denomina “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “Condiciones Generales para contratación de bienes”, documento del que no consta fecha ni designación del funcionario que decretó su expedición y, que, según lo afirma la entidad demandada(16), fue implementado por esta a partir del año 2004.

2. Demanda.

2.1. La demanda fue presentada el 16 de diciembre de 2004(17) y mediante auto del 19 de mayo de 2005 fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(18), ordenándose además que fuera notificado el representante legal de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá y el agente del Ministerio Público.

El demandante formula una pretensión principal y una subsidiaria. En cuanto a la pretensión principal, el actor solicita que se declare la nulidad total por falta de competencia y por vicios legales en su expedición de todos los actos demandados, a saber: a) la Resolución 3 de febrero 11 de 1998, b) la Resolución 5 de 12 de mayo de 1998, expedidas ambas por la Junta Directiva de la Entidad demandada, y c) el acto de carácter general contenido en lo que la Entidad Estatal demandada denomina “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “Condiciones Generales para contratación de bienes”, sin fecha y sin designación del funcionario que decretó su expedición. Respecto de la pretensión subsidiaría, tal y como se señaló arriba, el demandante solicita que, en su defecto, se declaren nulos algunos apartes de las normas demandadas.

2.2. El 12 de julio de 2005, la entidad demandada interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, en el que solicitó el rechazo de la misma, argumentando que los actos demandados no son actos administrativos(19).

La apoderada de la entidad demandada afirma que desde el 29 de diciembre de 1997 la ETB operó como una empresa de servicios públicos, a la que se le aplicaba el derecho privado de conformidad con lo previsto en los artículos 31 y 32 de la Ley 142 de 1994, y que hasta marzo del 2000 ostentó el carácter de empresa oficial, pues el 100% de su capital era de entidades públicas; sin embargo, a partir de esa fecha, la empresa tuvo un carácter mixto, pues el 50% de su capital dejó de ser público, lo que no trajo como consecuencia un cambio en el derecho aplicable, es decir, la ETB continuó operando con base en las reglas del derecho privado.

En este orden de ideas, la ETB al expedir los actos demandados quedó cobijada por el derecho privado, debido a su carácter de empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios; y por tanto, dichos actos, expedidos por su Junta Directiva, no podrían calificarse como actos administrativos sino como simples manuales o instructivos internos de contratación, que solo tendrían fuerza vinculante en la medida en que fueran incorporados en los términos de referencia o en los contratos individualmente considerados, pues Ley 142 de 1994 establece que estas empresas estarán sometidas a sus propias disposiciones y al derecho privado. Por otra parte, su denominación como resoluciones, bajo ninguna circunstancia cambia su naturaleza, convirtiéndolas en actos administrativos.

Finalmente, afirma la apoderada de la entidad demandada, que lo mismo se debe predicar del documento contentivo de las condiciones generales de contratación que fueron implementadas en el año 2004, es decir, por las razones antes expuestas, tampoco podrían calificarse como actos administrativos.

2.3. El 22 de julio de 2005, el demandante se pronunció sobre el recurso de reposición interpuesto por la entidad demandada, afirmó que los actos demandados, que la entidad llama simples manuales internos de contratación, fueron expedidos por la Junta Directiva de la entidad en ejercicio de sus facultades legales y reglamentarias, fueron motivados y firmados por el Alcalde Mayor de Bogotá como Presidente de dicha Junta, y son aplicados a todos los contratos que celebre la ETB, es decir, son reglas imperativas aplicables a todos los contratos y con la capacidad de producir efectos jurídicos; de crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, lo que sin duda los califica como actos administrativos.

A juicio del demandante el hecho de que la ETB sea una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, sometida al derecho privado, no la convierte en una entidad de derecho privado; todo lo contrario, sigue siendo una entidad pública estatal y, por tanto, sometida a las normas constitucionales destinadas a regular la actividad de las autoridades públicas; por lo menos, cuando dicha entidad se comporte como tal, siendo este caso, para el demandante, una manifestación clara de dicha situación(20).

2.4. Por medio de auto de 23 de marzo 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió el recurso de reposición confirmando el auto admisorio de la demanda proferido el 19 de mayo del 2005(21).

Sostiene el Tribunal, que de acuerdo con el artículo 38 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales que tengan por objeto la prestación de servicios y actividades de telecomunicaciones establecerán en sus estatutos internos las cláusulas excepcionales que podrán pactar en los contratos, las cuales deben sujetarse a los principios de selección objetiva, transparencia, economía y responsabilidad, previstos en la propia ley.

Así las cosas, a juicio del Tribual, se trata de una norma excepcional del estatuto contractual que regula de manera específica el sector de las telecomunicaciones; y por tanto, resulta aplicable a la ETB, empresa que cuando profiere sus propias normas está ejerciendo funciones administrativas; y por tanto, sus actos serán verdaderos actos administrativos de contenido general y unilateral.

2.5. La ETB se opuso a las pretensiones de la demanda proponiendo las siguientes excepciones(22):

a) Los reglamentos de contratación de la Empresa no se expidieron en ejercicio de función administrativa sino en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada por el derecho privado.

La apoderada de la entidad demandada llega a esta conclusión al analizar la naturaleza jurídica de la entidad. A su juicio, de acuerdo con lo previsto en la Ley 142 de 1994, la ETB es una empresa de servicios públicos domiciliarios de carácter mixto, pues su capital está conformado tanto por aportes privados como públicos, siendo estos últimos mayores al 50%. Por otra parte, no se trata de una sociedad de economía mixta, como lo afirma el demandante, pues el propio Consejo de Estado ha sostenido que se trata de una nueva categoría de personas jurídicas. Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto por la Ley 489 de 1998, dichas empresas, no pueden ser incluidas en la estructura de la Administración, ni en el sector central, ni en el sector descentralizado.

Para la entidad demandada, a diferencia de lo que afirma el demandante, es claro que la ETB, al expedir los actos demandados, no actuó en ejercicio de funciones administrativas, pues solo podría haberlo hecho en los casos excepcionales previstos en la Constitución y la Ley 142 de 1994, situaciones estas que no se verifican en el caso objeto de estudio, en consecuencia, las normas demandadas, bajo ninguna circunstancia, podrían calificarse como actos administrativos.

Finalmente, la entidad demandada alega que fue en virtud del numeral 6 del artículo 110 del C.Co., en el que se dispone que en la escritura de constitución de una sociedad debe constar la forma de administrar los negocios sociales, con indicación de las atribuciones y facultades de los administradores, que se estableció en el artículo 60, numeral 1º, de los estatutos sociales de la ETB, que la Junta Directiva de la empresa tendría la función de darse su propio reglamento y fijar los reglamentos internos de la sociedad; por tanto, fue en ejercicio de esta atribución que se expidieron los actos demandadas y no como desarrollo de una actividad administrativa.

b) Los actos demandados no se encuentran vigentes.

La apoderada de la entidad demandada manifestó que ninguno de los actos demandados se encuentra vigente, pues han sido sustituidos por el Código de Buen Gobierno Corporativo, en virtud del cual se expidió el Manual de Contratación Interna, que empezó a regir a partir del 1 de agosto del 2005, y el cual fue modificado por las Directivas Internas Nº 00452 y 00453 de 2005, mediante las cuales se expidieron la Reglamentación del Manual de Contratación, las Condiciones Generales de Contratación y las Condiciones Financieras de Contratación.

c) El artículo 4º de la Resolución 3 de 1998 no contraviene las disposiciones contenidas en los artículos 857 y 860 del C.Co., sobre oferta comercial.

Para la ETB, de conformidad con la reglamentación contractual de la empresa, esta realiza invitaciones a concursar que representan para los interesados la posibilidad de concurrir a la negociación formulando verdaderas ofertas, bajo el absoluto conocimiento de que la empresa se reserva la decisión de adjudicar o no, previo un proceso de selección y negociación, que se lleva cabo respetando los principios de economía y transparencia, en consecuencia, no es dable afirmar que con la Resolución 3 de 1998 se estén vulnerando las normas comerciales en materia de oferta.

d) El artículo 5º de la Resolución 3 de 1998 no contraviene el artículo 41 de la Ley 142 de 1994.

Distinto a lo que señala el demandante, para la entidad demandada resulta necesario tener presente que los empleados de una empresa de servicios públicos domiciliarios mixta o privada, ejercen funciones públicas; y por tanto, serán destinatarios de la ley disciplinaria y estarán sometidos a los deberes y prohibiciones que esta establece, tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional.

e) No es ilegal el artículo 1º de la Resolución 5 de 1998 que contiene una cláusula obligatoria.

Para la entidad demandada, esta cláusula obligatoria tiene como finalidad incentivar a los contratistas a que actúen con la debida transparencia y con ella no se desconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada, pues es en ejercicio de dicha autonomía que la empresa puede establecer este tipo de condiciones contractuales, que solo encuentran límites en el orden público, la ley y las buenas costumbres; y también, es en virtud de la señalada autonomía, que los receptores de la invitación a ofrecer se encuentran en libertad de acogerse o no a la convocatoria.

f) No es ilegal el artículo 3º de las Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra y las condiciones generales para contratación de servicios.

Sostiene la entidad demandada que esta norma no viola el principio de igualdad, en tanto dicho principio no puede limitar la facultad de la empresa de establecer requisitos para acceder a los procesos de selección, pues dichos requisitos se establecen con el fin de poder desarrollar una actividad económica lucrativa dentro de un mercado competitivo y que se desarrollen dentro de estrictos criterios gerenciales y en beneficio de la prestación de un servicio.

g) No es ilegal el numeral 7.9 del artículo 7º de las Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra y las condiciones generales para contratación de servicios.

A juicio de la entidad demandada no resulta admisible el argumento esbozado por la parte actora respecto de este punto, por cuanto, al momento de expedir las normas demandadas, la ETB era una empresa de servicios públicos de carácter oficial y se encontraba sometida al artículo 44.4 de la Ley 142 de 1994, según el cual en los contratos que celebren estas entidades se aplicarán las incompatibilidades e inhabilidades previstas en la Ley 80 de 1993.

h) No es ilegal el artículo 13 de las Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra y las condiciones generales para contratación de servicios.

Remítase a los argumentos esbozados en el literal c) de este escrito.

i) No es ilegal el artículo 16 de las Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra y las condiciones generales para contratación de servicios.

En cuanto a las garantías que deben otorgar los contratistas de la ETB, la apoderada de la entidad demandada sostiene que al compararlas con las previstas en el derecho público, no se pueden considerar como garantías abusivas y onerosas, como lo sostiene el demandante. Por otra parte, respecto de la cláusula penal moratoria, tampoco se comparte la posición del demandante al considerarla una “descarada violación de las normas civiles y comerciales”, pues dicha cláusula se encuentra acorde con lo dispuesto en el artículo 1610 del C.C.

j) No son ilegales los artículos 1.3.3.3 y 1.3.3.4 de las Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra y las condiciones generales para contratación de servicios.

A juicio de la entidad demandada, estas normas prevén que en caso del contrato de obra, o de las solicitudes de obras complementarias, entendiendo por tales aquellas que no fueron contratadas pero que resultan indispensables para el cumplimiento del objeto del contrato, se establecen precisos límites tanto para el contratista como para la entidad contratante, pues esta no podrá determinar unilateralmente los precios cuando el contratista los ha fijado basándose en precios comerciales y rendimientos reales; de tal manera, que únicamente cuando el contratista en su cotización se aparte de esos elementos, la empresa podrá hacer uso de su facultad para ajustar el presupuesto a los criterios previstos por ambas partes en el contrato.

3. Alegatos de conclusión en la primera instancia.

Luego de decretadas las pruebas(23) se corrió traslado para alegar(24), habiéndolo hecho oportunamente la entidad demandada(25), el demandante(26) y el Ministerio Público(27).

3.1. La entidad demandada basó su intervención en los siguientes puntos. a) Las empresas de servicios públicos domiciliarios, independientemente de su composición accionaria, tienen un régimen especial consagrado en la Ley 142 de 1994, que es el del derecho privado, salvo que la Constitución y la ley dispongan lo contrario; b) solo en los casos excepcionales previstos en la Constitución y en la Ley 142 de 1994 (artículos 31 y 32) las empresas de servicios públicos actúan como autoridades e imponen unilateralmente sus actos; por lo tanto, la regla general es la aplicación del derecho privado para todo aquello relacionado con los actos y contratos (ver Corte Constitucional Sentencia C-588/2001), salvo cuando se ejerzan cláusulas excepcionales pactadas en el contrato, o en los contratos que celebren con entes territoriales, o en los contratos señalados en el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994; c) en los estatutos de la ETB, vigentes en el momento de expedición de los actos demandados, se establecía que la Junta Directiva estaba facultada para darse su propio reglamento y fijar los reglamentos internos de la sociedad; d) Las normas demandadas no se expidieron en ejercicio de funciones administrativas, sino en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada en el derecho privado; por lo tanto, los actos demandados no son actos administrativos.

3.2. El demandante señala nuevamente que el derecho privado es el régimen jurídico aplicable a la ETB, lo que significa que las normas referentes a la contratación, previstas en el C.C y en el C.Co., constituyen la realidad jurídica de la ETB en esta materia y dejan sin efecto las normas expedidas por la Junta Directiva de la empresa que resulten contrarias a dichas disposiciones de derecho privado.

Por otra parte, para el actor resulta claro que la Junta Directiva de la ETB, al expedir las normas demandadas, actuó en ejercicio pleno de sus funciones administrativas; por lo tanto, no cabe duda que dichos actos son actos administrativos. En consecuencia, el demandante considera que en la expedición de dichos actos se debe exigir el cumplimiento de los principios de publicidad y competencia.

3.3. Para el Ministerio Público es claro que la ETB es una empresa de servicios públicos mixta y que según el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 se encuentra sometida al derecho privado; por tanto, los actos y reglamentos acusados en estricto sentido no pueden calificarse como actos administrativos y, en consecuencia, se encuentran excluidos de la aplicación del CCA.

4. Sentencia apelada.

Mediante Sentencia del 30 de abril de 2009(28) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió declarar la nulidad de las resoluciones 3 y 5 de 1998; así como también, del acto denominado “Condiciones Generales de contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra” y “Condiciones Generales para contratación de servicios”.

4.1. Siendo la ETB una empresa de servicios públicos, el Tribunal comienza por analizar la naturaleza de los actos demandados, a fin de determinar si son o no actos administrativos susceptibles de ser revisados por esta jurisdicción.

A juicio del Tribunal, son dos los argumentos principales para afirmar que dichos actos sí son actos administrativos. En primer lugar, la ETB al momento de expedir los actos demandados era una entidad oficial de servicios públicos por tener capital 100% estatal, pues la enajenación de parte del capital accionario de la empresa se llevó a cabo en el año 2000; así las cosas, sus actos y contratos debían regirse por el derecho público y, en este orden de ideas, su reglamento de contratación tendría el carácter de acto administrativo.

Por otra parte, el Tribunal afirma que la naturaleza de los actos administrativos demandados también se determina estableciendo si dichos actos tienen aptitud para producir efectos jurídicos tales como la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas generales o particulares, y para ello cita la Sentencia de 27 de septiembre de 2006 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Para el Tribunal, resulta claro que los actos demandados sí son actos administrativos pues tienen la pretensión de producir efectos jurídicos, no solo al interior de la entidad, sino también respecto de los particulares, pues establecen un régimen jurídico al que estos deben someterse para contratar con la ETB.

4.2. Pasa el Tribunal a estudiar el fondo del asunto y a pronunciarse sobre dos de los cargos propuestos por el demandante, pues considera que al hallarse probado uno de los cargos el Tribunal queda eximido del estudio de los demás cargos esgrimidos en la demanda.

En cuanto a la violación del principio de publicidad alegada por el actor, considera la Sala que la falta de publicidad de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad del mismo, sino de oponibilidad a sus destinatarios; por lo tanto, la falta de publicación del reglamento interno de contratación de la ETB de ninguna manera afecta su validez, por consiguiente, para el Tribunal el cargo no prospera.

Con relación a la falta de competencia de la Junta Directiva de la ETB para darse un manual de contratación, el Tribunal afirma que si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades públicas a emitir reglamentos de contratación, estos solamente deben circunscribirse al manejo interno del trámite contractual; por tanto, no podrán establecer la reglamentación aplicable a los particulares en materia de contratación, pues esto es competencia exclusiva del legislador, competencia que fue desarrollada mediante la expedición del estatuto general de contratación.

En este orden de ideas, conviene el Tribunal que en el presente caso la Junta Directiva de la ETB carecía de competencia material para expedir los actos administrativos demandados, ya que estos, además de reproducir normas legales, establecen nuevas normas aplicables a los administrados que deseen contratar con la ETB, invadiendo así las competencias exclusivas del legislador, por consiguiente, para el Tribunal el cargo sí debe prosperar.

4.3. Con base en los fundamentos antes señalados, el Tribunal declara la nulidad de las resoluciones 3 y 5 de 1998, así como también, del acto denominado “Condiciones Generales para la contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “condiciones generales para contratación de servicios”.

5. Recurso de apelación.

5.1. Mediante auto del 9 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concedió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2009(29).

5.2. La entidad demandada interpone recurso de apelación y solicita a esta corporación que revoque el fallo de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca(30). Los argumentos de la parte demandada son los siguientes:

5.2.1. “El Honorable Tribunal Administrativo de Cundinamarca omite tener en cuenta que los reglamentos de contratación de la Empresa, se expidieron en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada por el derecho privado y no se expidieron en ejercicio de función administrativa”.

Para la entidad demandada, el Tribunal se equivoca al considerar que la Junta Directiva de la ETB, al expedir los reglamentos de contratación, actuó en ejercicio de función administrativa, pues no tuvo en cuenta que solo en los casos excepcionalmente previstos en la Constitución y en la Ley 142 de 1994, las empresas de servicios públicos actúan como autoridades e imponen unilateralmente sus actos, esto es, a) cuando conocen y deciden las peticiones, quejas y reclamos presentados por los usuarios; b) en los casos previstos en el artículo 33 de la Ley 142 de 1994; c) cuando se ejerce jurisdicción coactiva por parte de la empresa de carácter oficial; d) cuando se profieren actos que tienen que ver con la negativa del contrato, suspensión, terminación, corte y facturación y las decisiones que se produzcan en sede empresarial con ocasión del recurso de reposición.

Se concluye entonces, que no cualquier acto expedido por las empresas de servicios públicos domiciliarios constituye un acto administrativo, pues para determinarlo, habrá que establecerse si la entidad actuó en ejercicio de función administrativa o no, y en el caso que nos ocupa, afirma la recurrente, claramente se ve que la ETB no actuó en ejercicio de dicha función.

5.2.2. “Consideramos que el Honorable Tribunal no tuvo en cuenta los casos en los cuales se aplica de manera excepcional el régimen de derecho público a las empresas de servicios públicos domiciliarios”.

Afirma la entidad recurrente, que a partir de la expedición de la Ley 142 de 1994, artículos 31 y 32, el régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios, entre ellas, las prestadoras de servicios de telecomunicaciones, independientemente de que estas sean entidades estatales o no, es el del derecho privado.

En consecuencia, frente a la regla establecida en la Ley 142 de 1994, solo la Constitución y la ley podrán señalar excepciones. Así las cosas, además del tema relacionado con el contrato de prestación del servicios públicos, los otros eventos en los que se aplica excepcionalmente el derecho público son los siguientes: a) cuando se ejerciten cláusulas excepcionales pactadas en los contratos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 142; b) en los contratos celebrados con las entidades territoriales, según lo dispuesto por el parágrafo del mismo artículo 31 y c) en los contratos de que trata el artículo 39.1 de la Ley 142 de 1994.

En ese orden de ideas, los actos demandados, al ser proferidos con base en las facultades que los propios estatutos de la ETB otorgaban a su Junta Directiva y al quedar excluidos de la aplicación del derecho público, bajo ninguna circunstancia podrían considerarse actos administrativos, pues no se expidieron en desarrollo del artículo 38 de la Ley 80 de 1993, sino con base en el artículo 31 de la Ley 142 de 1994.

5.3. Mediante auto del 4 de diciembre de 2009, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada(31).

6. Alegatos de conclusión en la segunda instancia.

6.1. Mediante escrito radicado el 9 de marzo de 2010, la ETB presentó alegatos de conclusión(32), en los que señala los siguientes puntos: a) el fallo de primera instancia no tuvo en cuenta que los reglamentos de contratación se expidieron en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada en el derecho privado y no en ejercicio de funciones administrativas; b) el artículo 32 de la Ley 142 de 1994 establece que el derecho privado se aplicará, por regla general, a los actos y contratos de las empresas de servicios públicos domiciliarios y solo excepcionalmente se aplicará el derecho público, circunstancia que tampoco fue tenida en cuenta en el fallo de primera instancia.

6.2. Mediante escrito radicado el 16 de marzo de 2010, el demandante presentó alegatos de conclusión y solicitó a esta Sala confirmar la sentencia de primera instancia(33). Con base en los siguientes argumentos: a) la Junta Directiva de la ETB, tal y como lo señaló el Tribunal, carecía de competencia material para expedir los actos demandados, toda vez que con estos se pretendía reproducir normas legales y, además, establecer nuevas normas aplicables a los administrados que pretendiesen contratar con la entidad, vulnerando así un ámbito privativo del legislador; b) al momento de la expedición de los actos demandados el capital de la ETB era 100% público, por tanto, sus actos tenían el carácter de actos administrativos y debían someterse al derecho público, pues dichos actos producían efectos jurídicos, tanto al interior de la entidad como frente a terceros; c) en el fallo de primera instancia el Tribunal señaló que la validez de los actos demandados no resultaba afectada por falta de publicidad de los mismos, pese a no compartir esta afirmación, lo que debe ser analizado es si esa omisión de publicidad puede llegar a viciar los procesos de selección y los contratos celebrados con base en actos administrativos ineficaces frente a terceros; d) la ETB, contraviniendo lo dispuesto en la ley, revocó directamente los actos administrativos acusados después de haberse proferido el auto admisorio de la demanda.

6.3. El Ministerio Público guardó silencio.

Encontrándose el asunto al despacho para decidir, a ello se procede previas las siguientes consideraciones:

IV. Consideraciones

Para adoptar la presente decisión, la Sala revisará en primer lugar su competencia (punto 1); luego analizará el recurso de apelación que se decide (punto 2); en tercer lugar, revisará la naturaleza jurídica de la ETB (punto 3); posteriormente estudiará la naturaleza jurídica de las normas demandadas (punto 4); y finalmente, se pronunciará sobre los cargos aducidos en la demanda (punto 5).

1. Competencia de esta Sección para conocer el recurso de apelación.

De conformidad con lo establecido en el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de esta corporación, corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado conocer de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos contractuales.

2. Recurso de apelación.

El recurso de apelación que en esta sede se analiza, se presentó por considerarse que no le asistía razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver, mediante sentencia del 30 abril de 2009, declarar la nulidad de las resoluciones 3 y 5 de 1998 y del acto denominado “Condiciones Generales para la contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra” y “Condiciones Generales para contratación de servicios”.

Solicita el apelante la revocatoria de la Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por considerar que el a-quo se equivocó al afirmar que los actos demandados son actos administrativos, pues, por una parte, no tuvo en cuenta que los reglamentos de contratación de la empresa se expidieron en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada por el derecho privado y no en ejercicio de función administrativa; y adicionalmente, en su fallo tampoco tuvo en cuenta los casos en los cuales se aplica de manera excepcional el régimen de derecho público a las empresas de servicios públicos domiciliarios, casos en los que no cabe la situación objeto de estudio.

3. Naturaleza jurídica de la ETB.

El tema de los servicios públicos en Colombia es de rango constitucional. Así, en el título XII de la Constitución Política de 1991, denominado “Del régimen económico y de la hacienda pública”, esto es, la llamada “Constitución Económica” se hace referencia al régimen de los servicios públicos en general; y además, se regula una especie o modalidad de estos servicios, los servicios públicos domiciliarios.

El caso objeto de estudio está relacionado con los servicios públicos domiciliarios, concretamente, con las empresas prestadoras de dichos servicios y la naturaleza jurídica de algunos de sus actos.

La definición de los servicios públicos domiciliarios no se realizó en la Constitución, esta tarea la llevó a cabo el legislador. Así, el artículo 14.21 de la Ley 142 de 1994 establece que los servicios públicos domiciliarios “Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica y conmutada, telefonía móvil rural y distribución de gas combustible (…)”(34).

Tratándose de los sujetos que pueden prestar los servicios públicos domiciliarios, el legislador estableció expresamente qué personas pueden prestar estos servicios. Así, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 dispuso:

Pueden prestar los servicios públicos:

15.1. Las empresas de servicios públicos.

15.2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.

15.3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley.

15.4. Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas.

15.5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley.

15.6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.

Ahora bien, respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios el legislador también consagró un régimen mixto, lo que significa que dichas empresas pueden ser de tres clases: oficiales, mixtas o privadas, dependiendo de la composición de su capital social. Así, el artículo 14 de la Ley 142 de 1994 dispuso lo siguiente:

Para interpretar y aplicar esta ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:

14.5. Empresas de servicios públicos oficiales. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes.

14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

14.7. Empresa de servicios públicos privada. Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares.

El tema de la naturaleza jurídica de las empresas oficiales de servicios públicos no genera ninguna dificultad, pues al no tener en su capital social aportes privados, estas son definidas como entidades públicas y, más aún, después de que la Ley 489 de 1998, al establecer la integración de la Rama Ejecutiva del poder público en Colombia, solo mencionó de manera explícita a las empresas oficiales de servicios públicos, artículos 38 y 68.

La Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá, fue constituida como establecimiento público descentralizado del orden distrital, mediante acuerdo Nº 72 de 1967 proferido por el Concejo distrital de Bogotá. Posteriormente, mediante acuerdo 21 de 1997, y con base en lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, la entidad fue reorganizada como una empresa de servicios públicos del orden distrital, con totalidad de aportes oficiales, bajo la forma jurídica de sociedad por acciones.

Para dar cumplimiento a las normas antes citadas, mediante escritura pública Nº 0004274 de 29 de diciembre de 1997, se constituyó la sociedad comercial denominada “Empresa de Telecomunicaciones de Santa Fe de Bogotá S.A. —ETB—. ESP.

Así las cosas, a partir del 29 de diciembre de 1997, la ETB se constituyó como una empresa de servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, la naturaleza de su capital no siempre ha sido la misma, hasta el 17 de marzo del año 2000, año en que se llevó a cabo la enajenación de parte de la propiedad accionaria, la ETB era una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial. A partir de dicha venta, la empresa tuvo un carácter mixto, pues su capital ya no pertenecía en un 100% a entidades públicas, pero estas sí conservaban más de un 50%(35).

En este orden de ideas, para la Sala resulta claro que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP al momento de expedir los actos administrativos demandados era una empresa de servicios públicos domiciliarios oficial, pues su capital era 100% estatal.

4. Naturaleza Jurídica de los actos demandados.

La naturaleza jurídica de las normas demandadas ha sido cuestionada por la ETB, tanto en la contestación de la demanda, como en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Para la entidad, las normas demandadas fueron expedidas por su Junta Directiva en virtud de facultades previstas en sus propios estatutos(36). Es decir, la entidad demandada sostiene que dichos reglamentos se expidieron en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada en el derecho privado y no en ejercicio de función administrativa, como lo afirma el demandante, situación que, a su juicio, no fue tenida en cuenta por el Tribunal en el fallo de primera instancia.

Por su parte, para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca son dos los argumentos principales para rechazar la excepción propuesta por la ETB y, por tanto, afirmar que los actos demandados sí son actos administrativos(37). En primer lugar, a juicio del Tribunal, el hecho de que la ETB, al momento de expedir los actos demandados, fuera una entidad oficial de servicios públicos por tener capital 100% estatal, traía como consecuencia que sus actos y contratos debían regirse por el derecho público. En segundo término, el Tribunal consideró que en la medida en que dichos actos tenían aptitud para producir efectos jurídicos tales como la creación, modificación o extinción de situaciones jurídicas generales o particulares, debían ser calificados como actos administrativos.

En este orden de ideas, la revisión de la naturaleza de los actos demandados se convierte un asunto esencial; ya que, en virtud de lo dispuesto por el artículo 84 del CCA la acción de nulidad solo procede frente a actos administrativos(38). Esto es, manifestaciones de la voluntad, en ejercicio de la autoridad propia de las autoridades administrativas, de otras entidades públicas o de los particulares en ejercicio de la función administrativa, con capacidad de producir efectos frente a un sujeto de derecho o ante un grupo determinado o indeterminado de ellos, de manera indiferente a la anuencia de estos.

Procede entonces la Sala a establecer cuál es la naturaleza jurídica de las normas demandadas, para esto se analizará el contenido material de las mismas (punto 4.1), sus destinatarios (punto 4.2.) y su procedimiento de expedición (punto 4.3).

4.1. Contenido material de los actos demandados.

La Sala llama la atención sobre las distintas formas jurídicas que pueden revestir los actos administrativos, en otras palabras, en el derecho administrativo colombiano el concepto de acto administrativo no se vincula a la adopción de una forma concreta; así, al hablar de actos administrativos podemos estar en presencia de decretos, resoluciones, acuerdos, ordenanzas, circulares, entre otros, de allí que el estudio de su contenido material resulte esencial para determinar si se está ante una verdadera decisión de la administración, pues esta no va a depender del nombre utilizado al momento de su adopción, sino de la aplicación conjunta de los criterios subjetivo y material.

En este orden de ideas, el operador jurídico debe observar el cumplimiento de dos condiciones para concluir que está frente a una manifestación de la voluntad susceptible de control judicial: 1. Que provenga de una autoridad o particular que cumpla funciones administrativas, y; 2. Que se observe un contenido decisorio, o lo que es igual, que produzca efectos(39).

La Sala constata entonces, al analizar la normas demandadas, que la presencia de los elementos propios de los actos administrativos se verifica en este caso concreto, pues se está ante manifestaciones unilaterales de la voluntad de la administración, que se producen sin la anuencia de sus destinatarios y que trazan verdaderas reglas de conducta obligatorias para estos.

Así, las normas demandadas son actos administrativos a través de los cuales las empresas de servicios públicos domiciliarios, en este caso la ETB, establecen reglas contractuales que les permiten desarrollar su objeto, reglas que deben respetar los principios de la función administrativa. Se trata entonces de directrices que se trazan para lograr la mejor prestación del servicio público, con el objeto de acercar estos servicios a los fines del Estado.

En consecuencia, los actos demandados sirven de instrumento a las empresas de servicios públicos domiciliarios para que, amparadas en el derecho privado, puedan regular, entre otros aspectos, los procesos de adquisición de bienes y/o servicios que requieran para el cumplimento de su objeto social.

4.2. Destinatarios de los actos demandados.

A juicio de la Sala, las normas demandadas tienen la virtud de regular no solo los procedimientos a los cuales se someterá la empresa oficial prestadora del servicio; sino también, los futuros contratistas. Es decir, los actos demandados tienen dos destinatarios; por una parte, la propia empresa oficial de servicios públicos domiciliarios, hasta aquí entonces los efectos de los actos son solo internos; y por otra, los particulares que pretendan contratar con dicha empresa, en consecuencia, los efectos de dichos actos también son externos.

Se subraya entonces que los destinatarios de dichos actos no son los usuarios finales del servicio público domiciliario(40), aunque indirectamente estos resulten beneficiados por la mejor prestación del servicio, sino aquellos potenciales contratistas con los que la empresa establezca una relación negocial, regulada por el derecho privado, con el fin de adquirir bienes y/o servicios para desarrollar su objeto social. Así las cosas, para la Sala, el carácter obligatorio de los actos demandados salta a la vista, al igual que su capacidad para crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas generales o particulares.

4.3. Procedimiento de expedición de los actos demandados.

Para la Sala resulta indispensable pronunciarse sobre este punto por dos razones. En primer lugar, porque la entidad demandada, al interponer el recurso de apelación, alegó que los actos demandados habían sido expedidos por la Junta Directiva de la ETB en cumplimiento de una disposición estatutaria amparada por el derecho privado y, por tanto, no se habían expedido en ejercicio de función administrativa.

En segundo lugar, porque en la sentencia de primera instancia el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que la Junta Directiva de la ETB carecía de competencia para darse un manual interno de contratación. A juicio del Tribunal, si bien es cierto que la Ley 80 de 1993 faculta a las entidades públicas para emitir reglamentos de contratación, estos solamente deben circunscribirse al manejo interno del trámite contractual; por lo tanto, la reglamentación aplicable a los particulares en materia de contratación es competencia exclusiva del legislador.

La Sala considera que el Tribunal se equivocó al afirmar que la Junta Directiva de la ETB, al expedir los actos demandados, invadió competencias exclusivas del legislador y más aún, también se equivocó, al señalar que la ley encargada de regular dichos temas era la Ley 80 de 1993.

Por mandato constitucional (artículos 334, 365 y 370), los servicios públicos en Colombia están sujetos al régimen especial que para ellos determine la ley. Ahora bien, debe señalarse que este mandato se refiere a los servicios públicos en general, expresión que sin duda cobija los servicios públicos domiciliarios, en otras palabras, el género incluye la especie(41).

En desarrollo de estos preceptos constitucionales se expidió la Ley 142 de 1994. Se trata entonces de una ley ordinaria que manda al Estado intervenir en los servicios públicos, utilizando los instrumentos a los que hace referencia el artículo 3º de la propia ley, en especial la regulación, la vigilancia y el control de las empresas y de los servicios que ellas prestan. Además, la Ley 142 es una norma especial en materia de servicios públicos domiciliarios y, en consecuencia, su aplicación es preferente respecto de otras leyes, también se trata de una ley que regula íntegramente la materia y, por tanto, deroga todas las disposiciones legales preexistentes que regulen este tema(42).

En cuanto al ámbito de aplicación de la Ley 142 de 1994, cabe señalar que se trata de una ley que no solo se aplica a los servicios públicos domiciliarios; sin embargo, para la Sala resulta claro que, dentro de esos ámbitos de aplicación se encuentra el régimen de las empresas prestadoras de dichos servicios y las actividades que ellas realizan.

Es así como el artículo 32 de la mencionada ley establece que, “salvo que la Constitución o la misma ley dispongan otra cosa, los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado” (Negrilla propia).

Así las cosas, la Sala encuentra que es la propia Ley 142 la que faculta a las empresas de servicios públicos domiciliarios a dictar todos los actos necesarios para su administración, en consecuencia, los manuales de contratación no son nada distinto que una manifestación de dicha competencia atribuida directamente por la ley, que, en virtud de su contenido material y del capital 100% público de las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios, revisten la forma jurídica de actos administrativos de contenido general, sin que ello signifique que su régimen contractual sea el del derecho público pues, como se verá este solo se aplicará de manera excepcional.

Por otra parte, para la Sala resulta oportuno señalar que la competencia de la Junta Directiva de la ETB para dictar las normas demandadas también encuentra fundamento en el artículo 438 de C.Co, según el cual, salvo disposición estatutaria en contrario, las Juntas Directivas de las Sociedades Anónimas tendrán atribuciones suficientes para tomar las determinaciones necesarias en orden a que la sociedad cumpla sus fines. Así las cosas, no le asiste razón al demandante para afirmar que dicha Junta carecía de competencia para regular la materia.

En cuanto a la aplicación de la Ley 80 de 1993, la Sala reitera que resulta errado afirmar, como lo hizo el Tribunal, que dicha ley es aplicable al caso concreto, pues el artículo 31 de la Ley 142 establecía que: “Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley, y que tengan por objeto la prestación de esos servicios, se regirán por el parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y por la presente ley, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”(43).

En este orden de ideas, el régimen jurídico aplicable a las empresas de servicios públicos domiciliarios en materia contractual es el propio del derecho común y solo excepcionalmente se aplican las reglas del derecho público, es decir, las reglas de la Ley 80 de 1993.

Dicho de otro modo, la regla general de aplicación del derecho común significa, que para la selección del contratista no se requiere aplicar los procedimientos a los que se refiere la Ley 80 de 1993; que las reglas de existencia del contrato no son las previstas en el artículo 41 del Estatuto General de Contratación Pública; que los requisitos de validez del contrato son los previstos en la legislación civil y comercial; que las cláusulas contractuales son las propias de los contratos entre particulares; que la ejecución del contrato debe realizarse conforme a las reglas ordinarias y no a las administrativas; y que en lo relacionado con la terminación, ampliación y liquidación de los contratos, deben aplicarse las reglas del derecho común(44).

Ahora bien, en cuanto a las excepciones a esta regla general, contenidas en Ley 142 de 1994, se trata de excepciones diversas que guardan relación, unas con la naturaleza del contrato(45), y otras, con las prerrogativas públicas que excepcionalmente pueden ejercitar las empresas prestadoras en sus procesos de contratación(46).

Para finalizar, la Sala reitera que bajo el régimen constitucional vigente la prestación de los servicios públicos se presenta como una actividad que indudablemente involucra intereses económicos, tanto de los particulares como de la administración, lo que no puede significar que el Estado desconozca su deber de proteger el interés general, pues dichas actividades económicas a su vez son inherentes a la función social del Estado, lo que significa, entre otras cosas, que van a gozar de una regulación especial y que el Estado será responsable en la gestión de dichos servicios.

Así las cosas, la intervención del Estado en materias ligadas con los fines sociales de este, hace que la normatividad aplicable no pueda ser en términos absolutos de derecho común, sino por el contrario, un régimen jurídico con un alto contenido de un derecho especial, esto es, el de derecho administrativo.

Por esta razón, en algunos eventos la prestación de servicios públicos puede implicar el ejercicio de potestades públicas. Es decir, algunas medidas o actos de las empresas de servicios públicos domiciliarios, y más aún cuando se trate de empresas oficiales, que impliquen manifestación unilateral de la voluntad estatal, deben ser calificados como actos administrativos, pues son producto del ejercicio de prerrogativas públicas y de actos de autoridad, que, para el caso concreto, tienen varias finalidades: por una parte, una finalidad inmediata, el establecimiento de reglas obligatorias para los potenciales contratistas; y por otra, algunas finalidades mediatas, como la protección del interés general, la protección de los recursos públicos y la garantía de los postulados de eficiencia, continuidad y universalidad, lo que sin duda se traduce en la idea de protección al usuario de los servicios públicos a través de la prestación de un mejor servicio.

En conclusión, el régimen jurídico al que se encuentran sometidos los servicios públicos domiciliarios en Colombia es especial, porque aunque la regla general es la aplicación de las normas del derecho privado, las características antes señaladas justifican que en algunos casos y para determinadas actuaciones se aplique el derecho público. Así las cosas, no es extraño que en determinados aspectos se deban adelantar verdaderos procedimientos administrativos y a las decisiones tomadas dentro de los mismos se les de la naturaleza de actos administrativos.

Por todo lo expuesto, a juicio de la Sala, los actos demandados deben ser calificados como actos administrativos.

5. Cargos aducidos en la demanda.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al proferir el fallo de primera instancia, declaró la nulidad de las normas demandadas por considerar que la Junta Directiva de la ETB carecía de competencia para expedirlas. Así, habiendo prosperado el cargo el falta de competencia, el Tribunal no se pronunció sobre los demás cargos de la demanda.

Sin embargo, como se señaló en el punto anterior, la Sala encuentra que la ETB se amparó en competencias atribuidas directamente por el legislador para expedir los actos demandados. Por esta razón, la Sala se aparta del fallo de primera instancia y, en aras proteger el interés general y defender el ordenamiento jurídico vigente, como fines esenciales de la acción de simple nulidad, procederá a pronunciarse sobre la legalidad de los actos demandados y, para ello, estudiará los demás cargos de la demanda.

1. Según la parte demandante, los actos demandados fueron expedidos por la Junta Directiva de la ETB sin el cumplimiento del requisito legal de la publicidad, violando así los mandatos contenidos en los artículos 2º, 3º y 43 del CCA.; el artículo 379 del Decreto-Ley 1333 de 1986 y los artículos 1º, 5º y 14 de la Ley 57 de 1985.

En cuanto a la violación del principio de publicidad alegada por el actor, la Sala encuentra que la falta de publicidad de un acto administrativo de carácter general no es causal de nulidad del mismo, sino de oponibilidad a sus destinatarios; por lo tanto, la falta de publicación de los actos administrativos demandados no afecta su validez, sino su eficacia(47). El acto administrativo que no ha sido publicado existe como tal una vez se hayan producido los elementos esenciales de su legalidad; sin embargo, sus efectos en el mundo de derecho solo se producirán una vez el acto sea publicado; de lo contrario, la decisión permanecerá al interior de la administración, será inoponible frente a terceros y carecerá de obligatoriedad para los mismos(48).

2. Respecto a la Resolución 3 de 1998, el actor señala como nulos algunos apartes de dos de sus disposiciones.

— Para el demandante varios apartes del artículo 4º de la resolución son considerados nulos porque a su juicio contravienen los artículos 860 y 857 del C.Co. Pues según el reglamento de la ETB, una vez la entidad tramita las licitaciones quien presenta la mejor oferta no tiene derecho a ser adjudicatario, simplemente adquiere el derecho a participar en una etapa posterior de la negociación.

No encuentra la Sala que los apartes de la señalada resolución resulten contrarios a la legislación comercial, pues de conformidad con la norma demandada los interesados en contratar con la empresa pueden presentar sus propuestas, bajo el entendido de que la empresa, en ejercicio de su autonomía contractual, podrá seleccionarlas o no de acuerdo con los criterios trazados para ello, sin que esto implique la vulneración de las normas comerciales en materia de oferta, pues la ETB formula simples invitaciones a ofrecer, es decir, meras proposiciones para que los potenciales interesados posteriormente formulen sus verdaderas ofertas que no podrán ser revocadas so pena de tener que indemnizar los perjuicios que se causen al destinatario.

— Así mismo, el demandante considera que un aparte del artículo 5º de la mencionada resolución también debe ser declarado nulo porque en su opinión esta norma establece la aplicación del régimen de responsabilidades de los servidores públicos a quienes contraten con la entidad, lo que resultaría contrarío a lo preceptuado por los artículos 41 de la Ley 142 de 1994 y 6ª y 13 de la Constitución Política.

Para la Sala, la disposición demandada no pretende extender el régimen de deberes y prohibiciones de los servidores públicos a los particulares que contraten con la entidad; todo lo contrario, lo que busca la norma acusada es que, en aras de garantizar la transparencia y neutralidad en los procesos de contratación que la empresa adelante, se apliquen los regímenes de responsabilidad previstos en la ley, tanto para los servidores públicos de la entidad como para los particulares que sean contratados por la misma.

3. Con relación a la Resolución 5 de 1998, el demandante plantea la nulidad de algunos apartes del artículo 1º.

Para el demandante, la norma acusada establece una cláusula obligatoria que desconoce la autonomía de la voluntad de los particulares que deseen contratar con la ETB pues establece un requisito esencial de imposible cumplimiento, como es la obligación para el contratista de garantizar que “ninguna persona al servicio de la Empresa ha recibido ni recibirá beneficio directo o indirecto resultante de la adjudicación, celebración o ejecución del contrato”, en consecuencia, dicha norma resultaría contraria a los artículos 1501,1502, 1532, 1533 y 1602 del C.C. y también los artículos 824 y 864 del C.Co.

A juicio de la Sala, el hecho de que la ETB imponga a sus contratistas cláusulas obligatorias que tienen como finalidad garantizar la transparencia en los procesos de contratación y evitar procesos de corrupción, no desconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada; por el contrario, se trata de una manifestación de la autonomía de que goza la empresa para establecer condiciones contractuales, que los potenciales contratistas, también en ejercicio de su autonomía, decidirán si aceptan o no.

No observa la Sala que la norma demandada vulnere la legislación civil y comercial citada por el demandante, pues en ningún momento desconoce los requisitos para que el consentimiento sea válidamente expresado, tampoco desconoce que el contrato legalmente celebrado sea ley para las partes; todo lo contrario, en aplicación de este principio, dispone que habrá lugar a la terminación del contrato cuando se verifique una causal mutuamente consentida por las partes.

4. Por último, en cuanto al reglamento de contratación contenido en lo que la ETB llama “Condiciones Generales para contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contratación de obra” y “Condiciones Generales para contratación de servicios”, el actor plantea la nulidad de los apartes de cinco de sus disposiciones.

— El artículo 3º establece como requisito esencial para que una oferta pueda ser considerada por la ETB que el oferente tenga internet, correo electrónico, un hardware y un software con determinadas especificidades tecnológicas, lo que a juicio del actor vulnera el artículo 1503 del C.C y el artículo 13 de la Constitución Política.

La Sala considera que el objeto de esta norma es establecer una serie de requisitos esenciales que los futuros contratistas deben acreditar con el fin de que la empresa prestadora del servicio pueda garantizar la eficacia del mismo y pueda competir en condiciones de igualdad con aquellos agentes privados que también prestan dichos servicios; por tal razón, no encuentra la Sala que la norma acusada vulnere el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política.

En cuanto a la supuesta vulneración de la legislación civil, la Sala reitera que en el ámbito del derecho privado la expresión “capacidad”, referida a las personas, tiene dos calificaciones con connotaciones diferentes: la primera, “capacidad jurídica” o “capacidad de goce”, hace referencia a la idoneidad para ser titular de derechos y como quiera que todas las personas tienen esa capacidad por el hecho de serlo, según se desprende del artículo 14 de la Constitución Política, esta se erige en un atributo de la personalidad; la segunda, “capacidad de ejercicio” o “de obrar”, indica la aptitud que tienen las personas para ejercer por sí mismas los derechos de que son titulares, sin necesidad de la autorización o mediación de otras, pero como no todas pueden ejercitar por sí mismas tales derechos, esta no se constituye en un atributo de la personalidad(49).

Así las cosas, la Sala no le haya razón al demandante, al afirmar que la ETB al establecer requisitos y condiciones que deben cumplir sus futuros contratistas, con el fin de que la entidad pueda garantizar la prestación de un mejor servicio, adicionales a la simple capacidad exigida por la ley, esté vulnerando el artículo 1503 del C.C.

— El artículo 7º numeral 7.9 establece que con la presentación de la oferta el oferente manifiesta no estar incurso en inhabilidades y de estarlo obligarse a pagar una indemnización, sin que la norma fije expresamente cuáles son dichas inhabilidades y cuál sería el monto y las condiciones de la indemnización, por lo tanto, se estarían vulnerando los artículos 1524 y 1508 del C.C.

El artículo 44.4. de la Ley 142 de 1994 establece una excepción a la regla general de la operatividad del derecho privado que solo resulta aplicable a algunas empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, aquellas susceptibles de calificarse como “entidades estatales”. En efecto, según esa norma: “Sin perjuicio de lo dispuesto en otras normas de esta ley, en los contratos de las entidades estatales que presten los servicios públicos se aplicarán las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades previstas en la Ley 80 de 1993, en cuanto sean pertinentes”.

La lógica de esta disposición, sin duda alguna, está constituida por la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, que al entender del legislador, dan lugar, a que en los contratos celebrados por las entidades estatales que presten los servicios públicos domiciliarios, se apliquen las reglas sobre inhabilidades e incompatibilidades contenidas en la Ley 80 de 1993(50).

— El artículo 13 dispone que la ETB en cualquier momento del proceso de contratación podría adelantar una etapa de negociación para plantear fórmulas y alternativas que aplicadas a las ofertas globalmente consideradas redunden en su beneficio, lo que en opinión del demandante desconocería los términos de la oferta pública.

Para la Sala, la norma demandada no desconoce los términos de la oferta comercial, pues se reitera, la ETB en esta etapa del proceso de contratación podrá formular simples invitaciones a ofrecer que no constituyen oferta comercial y, en consecuencia, carecen de sus efectos.

— El artículo 16 establece la obligación para los contratistas de constituir una serie de garantías que según el demandante violarían el artículo 1036 del C.Co., y las reglas contenidas en el Decreto 679 de 1994. Adicionalmente, el mismo artículo 16 establece que si a juicio de la ETB el contratista ha incumplido cualesquiera de sus obligaciones, sin perjuicio de la declaratoria de caducidad del contrato y del derecho de la entidad a reclamar el cumplimiento del mismo, esta podrá, de manera simultánea, imponer al contratista una seria de sanciones, lo que a juicio del actor resulta contrario a las leyes civiles (artículos 1594, 1600 y 1959 del C.C.) y comerciales.

Para la Sala, la ETB podrá establecer en sus contratos cláusulas obligatorias sin que ello comporte una violación al principio de autonomía de la voluntad privada, pues es en ejercicio de dicha autonomía que la empresa prestadora del servicio determina las condiciones que mejor se adecuen al cumplimiento de su objeto social.

Ahora bien, no encuentra la Sala que la norma acusada viole las disposiciones señaladas por el demandante porque las partes, en ejercicio de su autonomía, podrán pactar la posibilidad de exigir la pena por el simple retardo, o la posibilidad de exigir la pena y la indemnización de perjuicios al mismo tiempo. Así las cosas, las normas de derecho privado permiten que las partes estipular lo que libremente acuerden en esta materia.

Por otra parte, la Sala advierte que no hay lugar a comparar las normas acusadas con el Decreto 679 de 1994, puesto que, como se dijo antes, en materia contractual, según lo dispuesto por la Ley 142 de 1994, la regla general, salvo disposición legal en contrario, será la aplicación del derecho privado.

— El artículo 1º dispone que cuando por cambio u omisión de especificaciones, se requiera efectuar trabajos u obras complementarias cuyo valor no esté pactado en el contrato, el contratista presentará los respectivos precios; sin embargo, en caso de que no se llegue a un acuerdo con el contratista el Ordenador del Gasto podrá determinarlos. Para el demandante esta disposición resulta contraria al principio de autonomía de la voluntad que se predica del contratista, su capacidad y consentimiento.

A juicio de la Sala, la entidad contratante le ofrece al contratista la oportunidad de fijar unos precios de acuerdo con valores comerciales y rendimientos reales y solo en el caso de que el contratista no lo haga o se aparte de dichos precios, la empresa podrá hacer uso de sus facultades para ajustar los precios, pero siempre en cumplimiento de los criterios pactados por ambas partes en el respectivo contrato.

Para terminar, la Sala considera pertinente señalar que el parámetro para juzgar las normas acusadas lo constituye la Ley 142 de 1994 y las leyes civiles y comerciales; sin embargo, no se puede desconocer que dichas normas, por su carácter de leyes en sentido formal y material, son normas generales y abstractas; y por tanto, es a través del fenómeno de la deslegalización que la administración, como conocedora de primera mano de la problemática propia del sector que tiene a su cargo, deberá, a través de la expedición de actos administrativos de contenido general, llenar de contenido y eficacia la materia objeto de regulación.

Así las cosas, para la Sala los cargos propuestos no deben prosperar.

Por lo antes expuesto, esta Sala,

RESUELVE

1. REVÓQUESE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 30 de abril de 2009, por medio de la cual se declaró la nulidad de las resoluciones 3 y 5 de 1998 y el acto denominado “Condiciones generales para la contratación de bienes y servicios asociados a los mismos y para contrataciones de obra” y “Condiciones generales para contratación de servicios”.

2. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Enrique Gil Botero, presidente de la Sala—Olga Mélida Valle de De La HozJaime Orlando Santofimio Gamboa.

1 En adelante CCA.

2 En adelante C.Co.

3 En adelante C.C.

4 Folios 18 a 19 del C. Nº 1.

5 Folios 19 a 26 de C. Nº 1.

6 Folios 26 a 30 del C. Nº 1.

7 Folios 30 a 33 del C. Nº 1.

8 Folio 33 del C. Nº 1.

9 Folios 34 a 35 del C. Nº 1.

10 Folios 35 a 36 del C. Nº 1.

11 Folios 36 a 37 C. Nº 1.

12 Folios 37 a 38 C. Nº 1.

13 Folios 38 a 41 C. Nº 1.

14 Folio 41del C. Nº 1.

15 Folio 42 del C. Nº 1.

16 Folio 179 del C. Nº 1.

17 Folios 1 a 44 del C. Nº 1.

18 Folios 47 a 48 C. Nº 1.

19 Folios. 51 a 63 C. Nº 1.

20 Folios 138 a 145 C. Nº 1.

21 Folios 147 a 149 C. Nº1.

22 Folios 150 a 164 C. Nº 1.

23 Folio 195 del C. Nº 1.

24 Folio 197 del C. Nº 1.

25 Folios. 199 a 200 del C. Nº 1.

26 Folios 201 a 206 del C. Nº 1.

27 Folios 207 a 214 C. Nº 1.

28 Folios 216 a 232 del C.P.

29 Folio 236 del C. P.

30 Folios 241 a 257 del C. P.

31 Folio 320 del C. P.

32 Folios 324 a 340 del C. P.

33 Folios 341 a 346 del C. P.

34 Cabe señalar que la Ley 142 de 1994 enumeró las actividades que pueden enmarcarse dentro de la categoría de servicio público; sin embargo, la delimitación de sus rasgos característicos ha sido una tarea de la jurisprudencia. Así, la Corte Constitucional los ha definido como “aquellos que se prestan a través del sistema de redes físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad específica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas”. Sentencia T – 578 de noviembre 3 de 1992. Magistrado. Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

35 Ley 142 de 1994, artículo 14.6. Empresa de servicios públicos mixta. Es aquella en cuyo capital, la nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquellas o estas tienen aportes iguales o superiores al 50%.

36 Folio 178 del C. Nº 1.

37 Folios 216 a 232 del C.P.

38 CCA, artículo 84: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos (…)”.

39 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Abril 4 de 1983. Consejero Ponente: Joaquín Vanin Tello. Véase también, Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de Febrero 1 de 2001. Exp. 6375. Consejera Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero.

40 Un aspecto que debe ser tenido en cuenta es la dificultad que se deriva de la falta de una conceptualización de usuario que permita definir claramente este concepto. Sin embargo, “(…) un detallado análisis de las diferentes disposiciones constitucionales sobre la materia nos indica que la idea de usuario o consumidor se asocia con la de sujetos finales dentro de la cadena de los servicios públicos, cuya características fundamental es la de ser receptor natural de los mismos, para su uso o disfrute. Un acercamiento al artículo 78 constitucional permite confirmar el anterior planteamiento, si se tiene en cuenta que el usuario o consumidor es el receptor de los bienes y servicios respecto de los cuales el constituyente está exigiendo especial control al legislador, no solo en su calidad sino también en la determinación de un especial régimen de responsabilidad en su comercialización para evitar, precisamente, que los usuarios o consumidores puedan verse afectados en su salud y seguridad”. Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. El concepto de usuario en el régimen de los servicios públicos domiciliarios, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2000, pp. 11 y 12.

41 En relación con la especialidad del derecho de los servicios públicos véase Corte Constitucional, Sentencia C-066 de 1997.

42 Atehortúa Ríos, Carlos Alberto. Servicios públicos domiciliarios, proveedores y régimen de controles, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2006, pp. 65-68.

43 El parágrafo 1º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para el momento de la expedición de los actos demandados disponía: “Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley sobre fiducia y encargo fiduciario, los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de su objeto social, no estarán sujetos a las disposiciones del presente estatuto y se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades

44 Atehortúa Ríos, Carlos Alberto. Op., cit., pp. 141-142.

45 En este primer grupo de excepciones, es decir, aquellas que se fundamentan en la naturaleza, o si se quiere en la tipología, contractual, se deben señalar cinco: 1- Los contratos de concesión de bienes de uso público necesarios para la prestación de los servicios públicos domiciliarios; 2- Los contratos de concesión para la adjudicación de áreas de servicio exclusivo; 3- La relación negocial existente entre el sujeto prestador de los servicios públicos y los usuarios; 4- Los contratos celebrados entre entidades territoriales y Empresas de Servicios Públicos, cuyo objeto sea la asunción de estas últimas de la prestación del servicio determinado; 5- Los contratos de trabajo.

46 Dentro del segundo grupo de excepciones indicado, que como se dijo, guardan relación con el ejercicio de prerrogativas públicas por parte de los prestadores de los servicios públicos domiciliarios, se pueden ubicar otras dos:-1- Contratos con cláusulas excepcionales o exorbitantes; y -2- Contratos que para efectos de extensión de redes terminen afectando o limitando la propiedad privada de algunos sujetos de derecho.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 24 de octubre de 1990. Exp. 5298. Consejero Ponente: Diego Younes Moreno; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Auto del 23 de octubre de 1991. Exp. 6121. Consejero Ponente: Álvaro Lecompte Luna; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia de 29 de noviembre de 2010. Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

48 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo, tomo II, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 167 a 169.

49 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 26 de enero de 2011. Exp. 36408. Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio.

50 Esta Sala en otra oportunidad indicó la estrecha relación que existe entre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en los contratos y los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público. Consejo de Estado, Sección tercera. Sentencia AP-549 de 21 de febrero de 2007.