Sentencia 2005-00286 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2005-00286 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Expediente: 13001-23-31-000-2005-00286-01 (1939-2009)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Luis Martín Salazar Pérez.

Bogotá, D.C., siete de febrero de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento de carácter laboral el señor Luis Martín Salazar Pérez a través de apoderado judicial, demandó la nulidad de la Resolución 541 del 14 de septiembre de 2004 (fl. 11) por medio de la cual el comandante de la Armada Nacional dispuso su retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000.

El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 señala lo siguiente:

“ART. 99.—Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto”.

Por su parte el artículo 100 ibídem, dispone como causales de retiro:

“ART. 100.—Causales del retiro. El retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de general o almirante.

3. Por llamamiento a calificar servicios.

4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado

5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar.

6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto.

8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto.

9. Por no superar el período de prueba;

(...)”.

Es el artículo 103 ibídem el que dispone lo referente al retiro por llamamiento a calificar servicios:

“Los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, después de haber cumplido quince (15) años o más de servicio, salvo lo dispuesto en el artículo 117 de este decreto”.

Así las cosas, el actor fue retirado por llamamiento a calificar servicios mediante el acto acusado después de más de 19 años de servicio público, conforme a las normas en referencia. De esta manera el Gobierno Nacional dio cumplimiento a la exigencia señalada en la ley.

Conforme a lo anterior, se tiene que se respetó la limitación de tiempo de servicios prevista por lo que el acto controvertido se encuentra ajustado a derecho en dicho aspecto.

Ahora bien, el acto administrativo impugnado se encuentra sustentado en la causal de llamamiento a calificar servicios, de acuerdo a lo establecido en los artículos 99 y 103 del Decreto 1790 de 2000; por consiguiente la causal invocada por la administración si bien es discrecional debe fundarse en una de las causales taxativas que la ley señala.

El acto contiene una premisa de hecho (15 años de servicios) y otra de derecho, como es la voluntad del Gobierno Nacional de retiro en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, lo que de manera alguna implica una sanción de carácter disciplinario, sino mas bien se trata de una medida administrativa adoptada en este caso por el comandante de la Armada Nacional, la que se presume inspirada en el mejoramiento del servicio; el cual, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta jurisdicción, es un término bastante amplio que puede significar desde una nueva reorganización de las fuerzas armadas hasta facilitar el ascenso de las nuevas generaciones a los altos estamentos de la Armada Nacional; sin que ello signifique una sanción o un desconocimiento a las virtudes o méritos del actor.

Se trata evidentemente de una potestad discrecional del Gobierno Nacional y si esa es su naturaleza jurídica, entonces, el acto que la contiene será inmotivado porque así lo autoriza ley, pues de otra manera la facultad no sería discrecional sino reglada.

Respecto del llamamiento a calificar servicios, esta corporación preceptuó:

“(...).

Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan. En estos eventos, el servidor público que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.

En punto del tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos.

Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares y personales.

Por su parte, cabe señalar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como el llamamiento a calificar servicios es la razonabilidad; en otras palabras la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.

En este sentido, el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, consagra la regla general de la discrecionalidad y señala la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión.

(...)”(1).

Conforme a lo anterior, se tiene que el retiro del actor en forma discrecional por parte del comandante de la Armada Nacional obedeció a las necesidades del servicio público, presunción esta que no fue desvirtuada dentro del proceso contencioso administrativo a través de los medios probatorios ordinarios, por lo que los requisitos de legalidad del acto se mantienen intactos y la decisión acusada produciendo plenos efectos jurídicos.

El acto administrativo atacado es discrecional —así fue dispuesto en la ley— y se presume inspirado en razones del buen servicio público. De tal suerte, que quien asevere lo contrario debe demostrar el motivo oculto —elemento subjetivo— para que el juez pueda valorar si el mismo es contrario a derecho o a la moralidad administrativa.

A folios 18 a 51 obra copia de las calificaciones de las que fue objeto el actor, en ella se encuentran las felicitaciones obtenidas junto con novedades acaecidas durante su permanencia en el servicio activo de la Armada Nacional. Es importante señalar que cuando el retiro se efectúa con fundamento en la facultad discrecional, como en este caso sucede, la Armada Nacional puede, por razones del servicio, ordenar la desvinculación de personal uniformado, retiro desprovisto de la connotación de sanción y con la presunción de legalidad que atañe a los actos administrativos. Esta clase de desvinculación no se fundamenta en cargos por actuaciones indebidas del militar, no requiere formulación de cargos, descargos, y demás actuaciones propias de un proceso disciplinario o penal.

Finalmente, se alega en el recurso de alzada que el retiro del actor obedeció a una forma de retaliación por cuanto su esposa hacía parte del sindicato del Ministerio de Defensa Nacional, en su calidad de presidenta. Al respecto esta Sala observa que de la prueba documental allegada al expediente, no se tiene la suficiente contundencia para establecer que efectivamente la entidad demandada utilizó incorrectamente el poder discrecional, pues si bien se allegó copia de los diferentes oficios dirigidos en diversas oportunidades al Presidente de la República poniendo en conocimiento la posible retaliación que se tenía en contra del actor, solicitando su traslado a otras ciudades lejos de Cartagena, ello no es prueba suficiente que demuestre la desviación de poder alegada, por lo que era necesario demostrar la manera como esta rencilla influyó en la voluntad de quien expidió el acto (relación causa-efecto).

En otras palabras, el retiro del actor no se hizo para satisfacer intereses personales, sino por motivos de interés público y por razones de mejoramiento del servicio, los cuales no siempre se refieren a la conducta profesional del militar, sino que otros factores ajenos a su experiencia, condecoraciones y a su trayectoria en la institución, fueron los factores determinantes para el retiro.

De la misma forma, la actividad probatoria estuvo enfocada en acreditar los méritos, ascensos, calidades personales y profesionales del demandante, condiciones que no generan por si solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador.

Esta corporación ha reiterado que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber.

De acuerdo con los anteriores considerandos, se impone confirmar la decisión de primera instancia, en la medida en que el acto que retiró del servicio al actor por llamamiento a calificar servicios, goza de la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del once (11) de junio de dos mil nueve (2009) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Martín Salazar Pérez.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.»

(1) Consejo de Estado sentencia del 17 de noviembre de 2011, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, expediente 2004-00753-01 (0779-11). Actor: Mario Alberto Cañas Ortega.