Sentencia 2005-00312 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Radicación: 25000-23-24-000-2005-00312-02

Consejera Ponente:

Dra. Rocío Araújo Oñate

Actor: Fernando Heredia Castillo

Demandado: Superintendencia de Subsidio Familiar

Asunto: Nulidad y Restablecimiento - Fallo de segunda instancia.

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y con el numeral 1º del Acuerdo 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del citado acuerdo, el despacho del doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia.

En el caso concreto la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil(18), de conformidad con el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

2. Los actos demandados.

La demanda recae sobre las resoluciones 56 de 3 de marzo de 2004 “Por medio de la cual se ordena intervenir administrativamente para liquidar la Caja de Compensación Familiar de Girardot COMGIRARDOT” y 83 de 29 de marzo de 2004 “Por medio dela cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 56 de 3 de marzo de 2004” expedidas por la Superintendencia de Subsidio Familiar.

3. Problema jurídico.

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada, para lo cual examinará los argumentos del recurso de apelación, relacionados con la presunta violación al debido proceso en el procedimiento de intervención para liquidación de COMGIRARDOT y con la alegada falsa motivación de los actos, este último aspecto en lo que concierne a la situación financiera de la caja intervenida y liquidada.

4. Razones jurídicas de la decisión.

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos: (i) las facultades de la Superintendencia de Subsidio Familiar en relación con las cajas de compensación, (ii) el procedimiento de intervención para liquidación de una caja de compensación (iii) el trámite adelantado en el caso de COMGIRARDOT y (iv) valoración de las pruebas relacionadas con la situación de COMGIRARDOT al momento de su intervención para liquidación.

4.1. Las facultades de la Superintendencia de Subsidio Familiar en relación con las cajas de compensación.

La Ley 25 de 1981 creó la Superintendencia de Subsidio Familiar, teniendo a su cargo que de conformidad con lo establecido en el artículo 3º(19) de dicha normativa la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, facultad que tiene como propósito que la constitución y funcionamiento de dichas entidades se ajusten a las normas legales y estatutarias que le son aplicables.

El artículo 4º(20) de la Ley 25 de 1981, incluye dentro de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia de Subsidio Familiar a las cajas de compensación, por lo cual a partir de dicha preceptiva no cabe duda de que las mismas se encuentran sometidas a las facultades de la mencionada superintendencia.

Para el ejercicio de la inspección y vigilancia, la normativa aplicable al subsidio familiar otorga a la superintendencia una serie de facultades, que van desde la práctica de visitas ordinarias y especiales, la toma de medidas cautelar, la imposición de sanciones y la intervención para liquidación de los sujetos a su control.

Es así como, el literal n(21) del artículo 6º de la Ley 25 de 1981, otorga al Superintendente de Subsidio Familiar el control administrativo de las entidades sometidas a su vigilancia, entretanto el artículo 15(22) ibídem establece la facultad de imponer a dichas entidades sanciones por la violación de las normas legales y estatutarias, así como la competencia para decretar la suspensión o cancelación de su personería jurídica, esto último en el caso de graves y reiteradas transgresiones normativas o estatutarias.

Por su parte el artículo 13(23) del Decreto 2463 de 1981, otorga a la Superintendencia de Subsidio Familiar la competencia para imponer sanciones a los directivos de las cajas de compensación familiar, en los casos en que incurra en transgresiones normativas en el ejercicio de sus funciones.

En el mismo sentido de las normas reseñadas, los artículos 90, 91, 92 y 96 del Decreto 341 de 1988, determinan el procedimiento aplicable a la imposición sanciones personales o institucionales, respecto de los directivos y las cajas de compensación(24).

A su vez el numeral 23(25) del artículo 7º del Decreto 2150 de 1992, entrega al Superintendente de Subsidio Familiar la competencia para adoptar medidas cautelares, tendientes a lograr la correcta operación de las cajas de compensación.

Finalmente el artículo 17 de la Ley 789 de 2002, prevé el procedimiento para la intervención y liquidación de las cajas de compensación familiar.

Del anterior recuento normativo, se extracta que la normatividad vigente ha otorgado a la Superintendencia de Subsidio Familiar, para lograr el cometido correspondiente al inspección y vigilancia las siguientes facultades: (i) sancionar a las entidades o a sus directivos; (ii) adoptar medidas cautelares para lograr el correcto funcionamiento de la caja y (iii) intervenir administrativamente para liquidar la caja de compensación.

Resulta relevante precisar, que si bien todas estas facultades se encuentran establecidas con miras a ejercer un control que permita el correcto funcionamiento de las cajas de compensación, y por tanto tienen relación entre ellas, no por esto son dependientes la una de la otra, por el contrario se tratan de medidas autónomas que en cada caso se ejercen con finalidades específicas.

Así lo ha señalado la Sección Primera de esta corporación entre otras en sentencia de 10 de marzo de 2005(26), en la que precisa:

“Así las cosas, la Superintendencia del Subsidio Familiar vigila y controla, por mandato de la ley y en ejercicio de su poder policivo administrativo, dado entre otros por el artículo 17 de la Ley 25 de 1981, a las cajas de compensación familiar en lo que hace al recaudo de los aportes y al pago de las asignaciones del subsidio familiar. Tales funciones las adelanta conforme con las instrucciones del Presidente de la República y en cumplimiento de las políticas laborales y de seguridad social que adopte el Ministerio de Trabajo, según lo señalan los artículos 48 y 189, numeral 22 de la Constitución Política y 2º de la Ley 25 de 1981.

La decisión acusada se encuadra en las citadas medidas preventivas, las cuales deben diferenciarse de las de carácter sancionatorio que también se prevén en la misma normativa y que no son del caso comentar en este proceso, las que van desde la imposición de multas hasta la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad, pasando por la intervención administrativa de la misma (L. 25/91, art. 15).

Se trata, entonces, del poder policivo administrativo que autoriza al ente vigilante para adoptar medidas destinadas a precaver o a subsanar, de manera urgente, los casos de graves o reiteradas violaciones de las normas legales o estatutarias o la inobservancia o desacato de las instrucciones impartidas por la entidad, de modo que una vez superada la situación que originó la medida cautelar mencionada, por virtud del artículo 94 del Decreto 341 de 1988, “... deberá levantarse en forma inmediata, de oficio o a solicitud de parte.”, por lo tanto no se trata de medidas definitivas e irreversibles, sino de carácter transitorio o provisional, es decir, mientras tanto se supere la situación que la entidad ha considerado grave.

Parte de ese poder de policía administrativa es justamente la facultad de hacer esa valoración, de modo que la Superintendencia del Subsidio Familiar es quien en primer orden debe calificar la situación de cada caso y obrar en consecuencia, pues la omisión o negligencia que en el ejercicio de esa facultad llegue a incurrir puede acarrearle tanto al titular como al Estado no sólo juicios de responsabilidad en su contra (disciplinario, administrativo, patrimonial, etc.), sino graves perjuicios a los bienes e intereses colectivos o sociales que le han sido confiados a las respectivas cajas de compensación familiar, de modo que tratándose de medidas cautelares, léase preventivas o remediales, y por ende dirigidas a evitar perjuicios irreversibles a los beneficiarios de tales entidades, la oportunidad, conveniencia y necesidad de la medida depende primordialmente del juicio que la superintendencia haga de la respectiva situación, y en este caso no emerge de los hechos y de las pruebas que militan en el proceso que la medida acusada obedezca a un juicio inadecuado o distorsionado de tales hechos o un fin distinto al señalado en la norma”.

4.2. El procedimiento de intervención para liquidación de una caja de compensación.

Delimitadas las facultades que le corresponden a la Superintendencia de Subsidio Familiar en ejercicio del control y vigilancia de las cajas de compensación, la Sala estima necesario analizar las normas que rigen el procedimiento de intervención para liquidación de dichas entidades.

La potestad de liquidación de las cajas de compensación fueron establecidas desde la misma norma de creación de la Superintendencia de Subsidio Familiar (L. 25/81), la cual como se vio en el acápite precedente, estableció en su artículo 15 la competencia del superintendente para cancelar la personería jurídica de las entidades sometidas a su control y vigilancia.

Los artículos 93 a 95del Decreto 341 de 1988, prevén las siguientes reglas sobre la intervención administrativa de la caja y en que eventos la misma lleva a su liquidación:

ART. 93.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.18 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> La intervención a que se refiere el artículo 15 de la Ley 25 de 1981, tiene por objeto la adopción de las medidas administrativas que fueren necesarias para subsanar los hechos que hayan dado lugar a aquella.

El Superintendente del Subsidio Familiar puede designar agentes especiales para asistirlo en la tarea de administración directa de la entidad intervenida.

Además, cuando se requiera pueda encargar temporalmente la dirección de la entidad intervenida a un particular y emplear los expertos auxiliares y consejeros que considere necesarios con cargo a la caja intervenida.

ART. 94.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.19 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015

Superada la situación que dio lugar a la intervención, esta debe levantarse en forma inmediata, de oficio o a solicitud de parte.

ART. 95.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.20 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Si ordenada la intervención de una caja conforme a los artículos anteriores, fuere imposible superar las irregularidades presentadas, la Superintendencia del Subsidio Familiar podrá decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la correspondiente entidad vigilada.

En este último evento, ordenará la consiguiente liquidación.

Las anteriores normas fueron complementadas por el artículo 17 de la Ley 789 de 2002, que para sobre la liquidación de las cajas de compensación establece:

ART. 17.—Liquidación de las cajas de compensación familiar. La liquidación será ordenada mediante acto administrativo de la superintendencia que ejerza su control, para cuya expedición se respetará el debido proceso establecido para intervenir administrativamente a estas entidades o sancionar a sus funcionarios, que es el contenido en los artículos 90 del Decreto 341 de 1988, 35 y 36 del Decreto 2150 de 1992 y normas que los modifiquen o adicionen. En el acto administrativo se dará un plazo hasta de seis meses para que la caja dé cumplimiento a las normas legales, siempre que dicho plazo se considere procedente por la autoridad de supervisión. En caso de que la caja no demuestre el cumplimiento, deberá iniciar la liquidación ordenada por el ente de control, dentro de los tres (3) meses siguientes al vencimiento del plazo que se fije por la autoridad de control. En caso contrario, procederá la intervención administrativa de la misma, para ejecutar la medida.

Para el evento en que la caja de compensación sea la única que funcione en el respectivo ente territorial, no se procederá a su liquidación, sino a su intervención administrativa, hasta tanto se logre superar la respectiva causal.

Del anterior marco normativo, se puede concluir que el procedimiento de liquidación de una caja de compensación, se encuentra precedido de un informe de la superintendencia en el que se indica cuáles son las normas legales o reglamentarias que se están incumplimiento, con miras a que la caja en un término de seis (6) meses adopte los correctivos respectivos, los cuales en caso de no ser adoptados derivan en su intervención administrativa y posterior liquidación, sin que esta última sea procedente en dos eventos, el primero en aquellos casos en los que con la intervención se superen las irregularidades presentadas y el segundo cuando la caja sea la única que preste el servicio en el ente territorial.

4.3. El trámite adelantado en el caso de COMGIRARDOT.

La parte apelante considera que en el proceso de intervención para liquidación de COMGIRARDOT, se desconocieron las normas aplicables, lo cual fundamenta en que no se le notificó la continuidad de la medida cautelar de vigilancia especial decretada por el término de seis meses por parte de la Superintendencia, que se le comunicó el 19 de junio de 2002.

Respecto del anterior disentimiento, lo primero que debe indicarse, es que conforme se estableció previamente en esta providencia, la facultad para adoptar medidas cautelares sobre una caja de compensación, es autónoma al trámite que se adelanta para su intervención y liquidación, por lo que si bien las mismas pueden llegar a estar relacionadas, no resulta cierto lo aducido por el demandante en cuanto a que para poder intervenir y liquidar la caja la superintendencia debía renovar la medida de vigilancia especial y notificar de dicha prorroga a su destinataria.

En el caso concreto el procedimiento que derivo en la orden de intervención con miras a liquidación de COMGIRARDOT, se inició como resultado de las irregularidades detectadas por la Superintendencia de Subsidio Familiar en visita ordinaria realizada los días 25 a 28 de febrero de 2002, las cuales fueron comunicadas a la caja el 19 de junio de 2002, fecha en la cual con oficio 2636(27) el Superintendente le otorgó un término de seis (6) meses para adoptar los correctivos sobre los aspectos observados.

De la lectura del oficio 2636 de 19 de junio de 2002, se encuentra que en el mismo se contienen dos determinaciones diferentes por parte de la Superintendencia, de un lado le informa a COMGIRARDOT que como resultado de la visita ordinaria del mes de febrero de 2002, se encontraron una serie de irregularidades en aspectos legales, administrativos, financieros, contables, de estadística y servicios sociales, otorgando seis meses para que se adoptaran medidas correctivas sobre los mismos e igualmente se le informa que para realizar el control sobre las medidas que debían ser adoptadas ha decretado vigilancia especial.

La anterior distinción resulta esencial para el entendimiento del procedimiento adelantado por la superintendencia en el sub examine, ya que el ahora apelante considera erradamente que en el mentado oficio solo se adoptaron medidas cautelares, lo cual no resulta cierto, pues es claro que además de ello, en el mismo se le precisaron los aspectos en que debían adoptarse correctivos, se le hicieron las sugerencias de rigor y se le otorgó el plazo de seis meses para solucionar de fondo la situación, todo lo anterior en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley 789 de 2002.

Es importante precisar que el artículo 17 de la Ley 789 de 2002, no limita la actuación de la superintendencia de la manera como lo pretende interpretar el accionante, pues dicha preceptiva de manera alguna indica que las acciones que deben adoptarse para evitar la liquidación, no puedan verificarse por medio de la vigilancia especial de la que trata el numeral 23 del artículo 7º del Decreto 2591 de 1992, como se hizo en el presente caso, el que en efecto es un escenario propicio, idóneo y garantista para evidenciar el progreso de las referidas acciones.

De otra parte, el apelante considera que se le vulneró el debido proceso, al no habérsele notificado la continuidad de la medida cautelar de vigilancia especial, sobre este aspecto el a quo consideró que los actos que ordenan una medida cautelar o una visita son de mero trámite y por tanto no deben ser notificados, en dicho aspecto la Sala considera que la decisión de primera grado no tuvo en cuenta que la función de control tiene normas especiales que deben ser analizadas para definir si las decisiones que se toman en virtud de la misma deben ser o no notificadas.

En dicho sentido, se tiene que la superintendencia tiene dentro de sus potestades la realización de visitas ordinarias y especiales a las cajas, las cuales se pueden efectuar en cualquier momento, y contrario a lo aducido por el apelante no requieren estar dentro del marco de la medida cautelar de vigilancia especial.

La forma como se ordenan las visitas de control y vigilancia a las cajas de compensación se encuentra establecida en los artículos 79 a 89(28) del Decreto 341 de 1992, normas de las que se concluye que existen dos tipos de visitas, unas ordinarias y otras especiales, las cuales pueden ser realizadas de oficio o a petición de parte, en cualquier tiempo, sin que se indique en la normatividad estudiada que de su realización deba notificarse a la caja objeto de la misma.

Al respecto, es importante señalar que dicha notificación no solo no es exigida por la normativa especial que rige la materia, sino que además no resulta indispensable, ya que la visita sea especial u ordinaria debe ser adelantada en la sede de la caja, lo que implica que la misma conocerá de su adelantamiento.

Ahora bien, es pertinente indicar que tratándose de una actividad de control, el no aviso previo de la realización de la visita, es lo deseable, pues de lo contrario se podría prevenir al sujeto de inspección y este a su vez podría evitar que en la visita se conociera el verdadero estado de la entidad controlada.

Así las cosas, es claro que dentro del marco normativo que rige la inspección y control de las cajas de compensación, no es necesario notificar las decisiones mediante las cuales se ordenen visitas por parte de la superintendencia, ni aquellas que se de manera ordinaria, ni las que sean especiales, así como tampoco las que se desarrollen en virtud de la medida cautelar de vigilancia especial.

Ahora bien, en el caso concreto, la Sala observa que en el expediente obran en carpetas anexas con los números 10, 11 15, 16, 20, 21 y 22, los documentos que corresponden a las visitas realizadas a COMGIRARDOT durante los años 2002 y 2003, las cuales tuvieron por finalidad verificar si la caja adoptó las medidas correctivas respecto de las observaciones realizadas el 19 de junio de 2002, visitas que fueron adelantadas en la sede de COMGIRARDOT, por lo que no puede considerarse que se hicieron sin su conocimiento o de manera subrepticia como lo aduce tanto en la demanda, como en su recurso la parte actora.

Dilucidado lo anterior, se procede a analizar si en el caso la superintendencia cumplió lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 789 de 2002, en cuanto al trámite requerido para decretar la intervención y liquidación de COMGIRARDOT.

Como se anotó previamente, mediante oficio de 19 de junio de 2002, la superintendencia otorgó a COMGIRARDOT el plazo de 6 meses para que se adoptaran las medidas necesarias para superar las irregularidades de orden legal, administrativa, financiera, contable, de estadística y de prestación de servicios sociales, en virtud de lo cual la caja quedo obligada a adoptar los correctivos necesarios, pues de lo contrario se procedería a su intervención para liquidación.

En el expediente obran los informes de las visitas de seguimiento que con posteridad al oficio del 19 de junio de 2002 se realizaron a COMGIRARDOT, específicamente las ordenadas mediante resoluciones 544 de diciembre 18 de 2002(29), 189 de julio 17 de 2002(30) y 288 de septiembre 24 de 2003(31), en las cuales se puede corroborar que la superintendencia corroboró que la caja no adoptó los correctivos que le fueron exigidos, razón por la cual procedió a su liquidación.

Es necesario destacar que la superintendencia fue más amplia de lo que exigía la norma, y en ejercicio de su control concedió a la caja más de seis meses para que corrigiera las irregularidades encontradas, en dicho aspecto, es dable destacar que el artículo 17 de la Ley 789 de 2002, no establece que el hecho de que no se adopte la decisión de intervención dentro de los tres meses siguientes al vencimiento de los seis otorgados para corregir las irregularidades, conlleve la pérdida de competencia para decidir la intervención y liquidación, en aquellos casos en que no se superen las situaciones constitutivas de anomalía.

Así las cosas, con fundamento en los anteriores conceptos, se puede concluir que no le asiste razón a la parte apelante en el sentido de que se haya transgredido el debido proceso en el procedimiento que derivo en la intervención para la liquidación de COMGIRARDOT, pues en el mismo se respetaron las normas especiales aplicables.

4.4. Valoración de las pruebas relacionadas con la situación de COMGIRARDOT al momento de su intervención para liquidación.

La parte actora en su apelación, considera que el tribunal cometió un yerro al interpretar las pruebas que demuestran que al momento de la intervención de COMGIRARDOT, la caja era la única que funcionaba en el municipio de Girardot.

Igualmente manifiesta que el a quo desconoció los medios probatorios que acreditan que la caja estaba en una situación que no permitía su liquidación, especialmente el dictamen pericial rendido en el curso del proceso.

Respecto de los anteriores disentimientos la Sala por orden metodológico se ocupará en primer lugar del que refiere a la alegación de que se encontraba probado que COMGIRARDOT era la única caja que prestaba servicios en el municipio de Girardot.

Para sustentar su afirmación el apelante aduce que, la misma superintendencia en oficios que obran a folios 68 a 78 del cuaderno 1, certificó que COMGIRARDOT era la única caja que funcionaba en el municipio de Girardot, los cuales demuestran que la superintendencia debió aplicar el inciso final del artículo 17 de la Ley 789 de 2002, que establece que en dicho evento no es posible su liquidación, sino que debe ser intervenida hasta que se supere la causal que llevaría a su disolución.

De la revisión de dichos documentos, se encuentra que el primero de ellos corresponde al oficio 4743 de 6 de agosto de 1998, firmado por el Superintendente encargado de Subsidio Familiar, dirigido al presidente ejecutivo de Fedecajas y en su contenido se determina que COMGIRARDOT, funciona en la ciudad de Girardot desde el 7 de octubre de 1959 y que COLSUBSIDIO no tiene servicios en dicha municipalidad, sin embargo indica que mediante oficio 4743 manifestó que “COLSUBSIDIO, bien podría actuar en la ciudad de Girardot como recaudadora de aportes y consecuentemente proceder a la afiliación de empleadores de quienes sus trabajadores causan salarios en ese municipio”.

El segundo de los documentos es el oficio 2146 del 23 de febrero de 2000, el mismo se dirige al director administrativo de COMGIRARDOT, por parte de la jefe de la oficina jurídica de la Superintendencia de Subsidio Familiar y en su contenido se indica que “en el municipio de Girardot solo existe la Caja de Compensación Familiar de Girardot- COMGIRARDOT”.

Igualmente consta el oficio 440 de 4 de octubre de 2001, en el cual el secretario general de la Superintendencia de Subsidio Familiar, le manifiesta al jefe de la oficina jurídica de Colsubsidio que “COLSUBSIDIO, como cualquier otra delas cajas de compensación familiar que funcionan en el departamento de Cundinamarca, podrá establecer en la ciudad de Girardot los programas no ofrecidos por la Caja de Compensación Familiar de Girardot-COMGIRARDOT y en el evento de producirse afiliaciones o desafiliaciones tendrá la obligación de acogerse a los lineamientos señalados en la Circular 1 de 1997”.

De las comunicaciones revisadas, se pueden extractar dos conclusiones, la primera que para la fecha de su expedición, esto es entre 1998 y 2001, solo funcionaba en Girardot como caja de compensación COMGIRARDOT, y la segunda que para la misma época existía la posibilidad de que otras cajas actuaran en dicha municipalidad, cumpliendo con los requisitos exigidos para el efecto.

Lo anterior resulta relevante, ya que páginas 12 y 13 de la Resolución 83 de 2004, mediante la cual superintendencia resolvió el recurso de reposición contra el acto administrativo en el que se ordenó la intervención para liquidación de COMGIRARDOT, respecto de la alegación consistente en que era la única caja que funcionaba en Girardot, establece fehacientemente que “no se puede negar que otras cajas prestan sus servicios en dicha localidad”, aseveración esta última que no puede ser desvirtuada mediante documentos que datan de tres años antes de la expedición de dicho acto.

Respecto de la anterior aseveración, es importante indicar que de conformidad con el literal i)(32) del artículo 6º de la Ley 25 de 1981, a la Superintendencia de Subsidio Familiar, le corresponde el registro de las instituciones bajo su vigilancia, dentro de las cuales se encuentran las cajas de compensación familiar, en concordancia de lo cual, el artículo 63(33) de la Ley 21 de 1982, le otorga la competencia para aprobar las inversiones que realizan dichas cajas para su funcionamiento, lo que afinca aún más la presunción de acierto de su manifestación, pues legalmente es la entidad encargada de llevar el control de los lugares donde prestan servicios las instituciones de compensación familiar.

Así las cosas, es dable concluir, que no ha sido desvirtuada la presunción de legalidad acierto de los actos administrativos, en lo que atañe a la inaplicación del inciso final del artículo 17 de la Ley 789 de 2002, pues no obran en el expediente pruebas que demuestren que para el año 2004 COMGIRARDOT era la única caja que prestaba servicios en el municipio de Girardot, y contrario a ello, las resoluciones acusadas fueron expedidas por la autoridad que cuenta con el registro de que cajas de compensación funcionaban en la municipalidad, indicando que existen otras diferentes a la que en otrora representaba el demandante.

De otra parte el apelante, considera que el a quo desconoció las pruebas que obran en el expediente sobre la situación real de la caja al momento de su intervención, la cual según manifiesta era optima, lo cual funda en el dictamen rendido por el auxiliar de la justicia Dionisio Rondón Sánchez.

Respecto del anterior disentimiento, la Sala procede a analizar el dictamen pericial obrante a en cuaderno anexo del expediente, lo cual se realizará teniendo en cuenta el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, norma que rigió la práctica de la prueba pericial en el presente proceso, que establece que el juez en la apreciación del dictamen debe tener en cuenta su firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, así como la competencia del perito y los demás elementos probatorios que obren en el proceso.

Revisado el documento contentivo de la experticia, llama la atención de la Sala que el perito a folio 37 del mismo da como conclusión general que “la Caja de Compensación Familiar-ComGirardot si era viable financieramente, el proceso de intervención para su liquidación fue inapropiado”. Sin embargo de la lectura del auto que decretó(34) la prueba, así como de las preguntas(35) que fueron formuladas al perito, la Sala no encuentra que se le haya solicitado concepto sobre si la decisión de liquidación había sido apropiada o no, por lo cual dicha manifestación no será tenida en cuenta, por exceder ostensiblemente el objeto de la prueba.

Precisado lo anterior, en el texto de la experticia, se concluye que para la fecha en que se decretó la intervención para liquidación de la caja de compensación, dicha entidad presentaba una recuperación financiera, especialmente en lo relacionado con el crecimiento de recaudo, su liquidez y capacidad de endeudamiento.

De otra parte se a folio 24 de su dictamen, el perito da cuenta de que COMGIRARDOT dejó de prestar el servicio de supermercado y los servicios de salud del régimen subsidiado, lo que da cuenta de que dejo de ejecutar algunas actividades propias de las cajas de compensación.

Igualmente se puede extractar del contenido de la experticia, que la mejoría en los índices de liquidez se dio entre otras por la venta de activos como el supermercado, lo que demuestra que la recuperación financiera, estaba en detrimento de los servicios a cargo de la caja.

En dicho aspecto resulta importante indicar, que el perito señala que la caja estaba en una recuperación buscando su punto de equilibrio, lo cual fuerza a concluir que no se trataba de una entidad con una capacidad financiera clara, que permitiera vislumbrar su sostenibilidad en el tiempo-

Las anteriores conclusiones, deben ser confrontadas con los motivos que los actos administrativos demandados señalan como fundamento de la decisión de intervenir y liquidar la caja de compensación, para establecer si los mismos resultan contrarios a la realidad y por tanto se presenta falsa motivación.

En la Resolución 56 de 2 de marzo de 2004, se observa que la Superintendencia de Subsidio Familiar, fundamentó la decisión de intervenir para liquidar COMGIRARDOT, en las irregularidades en las áreas de servicios sociales y financiera, debiéndose precisar que el dictamen pericial solo se dirige a analizar lo relacionado con la segunda de estas, por lo cual el acto en lo que refiere a las falencias en la prestación de los servicios sociales de la caja no fue objeto de la prueba que el apelante considera demuestra la falsa motivación del acto demandado.

No obstante lo anterior sería suficiente para sostener la legalidad de los actos acusados, es pertinente señalar que tanto el perito, como la Resolución 83 de 29 de marzo de 2004, coinciden en que algunos de los aspectos contables y financieros de COMGIRARDOT habían mejorado, sin embargo, ello no es suficiente para considerar que existía una estabilidad económica de la caja, lo que es claro cuando el mismo perito señala que la entidad estaba en un proceso de recuperación buscando su punto de equilibrio, lo que denota que para la fecha de la intervención no se encontraba en una situación que permitirá establecer claramente que su estabilidad financiera estaba garantizada, y en virtud de ella los servicios a sus afiliados.

Las anteriores consideraciones llevan a concluir que, tal como lo determinó la primera instancia, no existe falsa motivación en el acto administrativo, y que el dictamen pericial rendido en el curso del proceso no logra demostrar que COMGIRARDOT no debía ser intervenida para proceder a su liquidación.

Por las anteriores consideraciones, se concluye que los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, y por lo tanto la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia de 7 de diciembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

18 Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el literal c del numeral 1º del artículo 625 del Código General del Proceso “c) Si en el proceso se hubiere surtido la etapa de alegatos y estuviere pendiente de fallo, el juez lo dictará con fundamento en la legislación anterior. Proferida la sentencia, el proceso se tramitará conforme a la nueva legislación. Por lo anterior, teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar corrió entre el 28 de mayo el 10 de junio de 2009 (fl. 186 reverso cdno. 3), el presente asunto se encuentra para fallo previó a la entrada en vigencia del Código General del Proceso (ene. 1º/2014, como lo dispone su art. 627 y como lo definió la S. Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, expediente 49.299, C.P. Enrique Gil Botero.

19 ART. 3º—Corresponde a la Superintendencia del Subsidio Familiar ejercer la inspección y vigilancia de las entidades encargadas de recaudar los aportes y pagar las asignaciones del subsidio familiar, con el propósito de que su constitución y funcionamiento se ajusten a las leyes, los decretos y a los mismos estatutos internos de la entidad vigilada.

20 ART. 4º—Están sometidos a la vigilancia de la Superintendencia del Subsidio Familiar, las siguientes entidades:

a. Cajas de compensación familiar;

b. Las demás entidades recaudadoras y pagadoras del subsidio familiar, en cuanto al cumplimiento de este servicio;

c. Las entidades que constituyan o administren una o varias de las entidades sometidas a vigilancia, siempre que comprometan fondos de su patrimonio.

21 ART. 6º—El Superintendente del Subsidio Familiar es un funcionario de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República y tendrá las siguientes atribuciones:

[…].

n. Ejecutar el control administrativo financiero y contable sobre las entidades sometidas a su inspección y vigilancia y cumplir las funciones que el Presidente de la República lo delegue.

22 ART. 15.—El Superintendente del Subsidio Familiar está facultado para imponer multas desde quinientos pesos ($ 500) hasta treinta mil pesos ($ 30.000) a los funcionarios de las entidades sometidas a su control, por violación de las normas legales o estatutarias, graduados de conformidad con la gravedad de la infracción. Además en los casos de grave reiterada violación de las normas legales o estatutarias, podrá decretar la suspensión o cancelación de la personería jurídica de la respectiva entidad o la intervención administrativa de la misma.

23 ART. 13.—Se aplicarán, en lo pertinente a los miembros de juntas o consejos directivos, revisores fiscales y gerentes o directores administrativos de las cajas o asociaciones de cajas, los artículos 62, 57, 200, 211, 214, 216, 255, 292 del Código del Comercio.

La imposición de las sanciones que puedan derivarse del presente artículo, que no revisaran carácter penal, corresponderá a la Superintendencia del Subsidio Familiar.

24 ART. 90.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.15 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Si del informe presentado se concluye que hay violación de normas legales o estatutarias, el jefe de la Sección de Visitaduría de la Superintendencia del Subsidio Familiar, dentro de los diez (10) días siguientes correrá pliego de cargos a los presuntos responsables, quienes dispondrán de un término de diez (10) días para presentar los respectivos descargos y las pruebas que pretendan hacer valer.

Recibido los descargos y practicadas las pruebas que se considere conducentes, el jefe de la Sección de Visitaduría rendirá informe evaluativo al Superintendente del Subsidio Familiar, dentro de los diez (10) días siguientes, quien dentro de los quince (15) días siguientes tomará las medidas administrativas a que haya lugar, de conformidad con los artículos 13 del Decreto 2463 de 1981 y 15 de la Ley 25 de 1981. Si no hubiere mérito para imponer sanciones, ordenará el archivo del expediente.

ART. 91.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.16 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> El informe evaluativo que presente el jefe de la Sección de Visitaduría al Superintendente del Subsidio Familiar, deberá contener:

— Descripción sucinta de los hechos materia de investigación.

— Análisis de los cargos, de los descargos y de las pruebas en que se funde o desvirtúe la responsabilidad de los investigados.

ART. 92.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.17 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Son casos de grave violación los siguientes:

1. Cuando se presente incumplimiento grave de las obligaciones legales.

2. Cuando se haya rehusado a la exigencia hecha en debida forma, de someter sus actos a la inspección de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

3. Cuando se rehúse el cumplimiento de una orden debidamente expedida y notificada de la Superintendencia del Subsidio Familiar.

4. Cuando se persista en la violación de disposiciones legales o reglamentarias después de haberse advertido por la Superintendencia del Subsidio Familiar tal situación.

ART. 96.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.21 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Toda decisión que adopte la Superintendencia del Subsidio Familiar en relación con las entidades sometidas a su vigilancia deberá efectuarla mediante resolución debidamente motivada, de conformidad con el Código Contencioso Administrativo

25 ART. 7º—El Superintendente del Subsidio Familiar es agente del Presidente de la República, de su libre nombramiento y remoción, y como jefe del organismo tendrá las siguientes funciones:

[…].

23. Adoptar las siguientes medidas cautelares:

a. Intervención administrativa total de la entidad vigilada.

b. Intervención administrativa parcial, por servicios o por áreas geográficas o de operación;

c. Imposición de multas sucesivas hasta por cien (100) salarios mínimos legales mensuales hasta que cese la actuación ilegal o no autorizada;

d. Vigilancia especial con el fin de superar, en el menor tiempo posible, con la situación que ha dado origen a la medida.

26 Radicación 11001-03-24-000-2000-06430-02. Actor: ANA MARÍA CAICEDO GÓMEZ Y OTRO. Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SUBSIDIO FAMILIAR, C.P. RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA.

27 Folios 100 A 116, cuaderno 1.

28 ART. 79.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.4 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Las visitas que practique la Superintendencia del Subsidio Familiar en cumplimiento de su función de inspección y vigilancia serán ordinarias y especiales.

Serán visitas ordinarias aquellas que de manera regular efectúe la Superintendencia para verificar el adecuado funcionamiento de las entidades vigiladas y la sujeción a sus planes y programas dentro del marco legal establecido para tal fin.

Serán visitas especiales las realizadas para verificar aspectos específicos de los programas o de la administración de las cajas.

ART. 80.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.5 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Durante las visitas ordinarias se verificarán entre otros aspectos, los relacionados con la situación general de la entidad vigilada, el cumplimiento de los porcentajes legales en el manejo de los recursos, la adecuada prestación de los servicios a su cargo y el acatamiento al régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

La superintendencia podrá formular recomendaciones tendientes a preservar el buen funcionamiento de las entidades vigiladas.

ART. 81.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.6 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Las visitas que efectúe la Superintendencia del Subsidio Familiar podrán realizarse de oficio o a petición de parte.

ART. 82.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.7 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Para ordenar la práctica de las visitas a las entidades vigiladas el superintendente del Subsidio Familiar expedirá un acto administrativo en el cual determinará:

1. La case de visita ordenada,

2. El objeto de la visita.

3. El término de duración.

4. Los funcionarios comisionados.

Notas de vigencia

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ART. 83.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.8 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Cuando la Superintendencia del Subsidio Familiar adelante visitas en las entidades vigiladas, motivadas en quejas de parte interesada, se informará al representante legal de la entidad, de las peticiones, documentos allegados, y demás circunstancias que sirvieron de base para ordenar la visita.

ART. 84.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.9 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Para integrar la comisión de visitadores, la Superintendencia, tendrá en cuenta la aptitud e idoneidad profesional de los funcionarios para analizar y decidir sobre los asuntos materia de la visita.

ART. 85.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.10 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015

>Para la práctica de las visitas a los entes vigilados por la Superintendencia del Subsidio Familiar, los funcionarios comisionados se presentarán en horas hábiles ante el representante legal de la entidad y darán a conocer el objeto de su comisión.

ART. 86.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.11 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Los funcionarios comisionados por el Superintendente del Subsidio Familiar deberán limitarse estrictamente al objeto de la visita de conformidad con el acto administrativo que la ordene y mantendrán la reserva debida en el manejo de la información.

ART. 87.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.12 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015> Las entidades vigiladas por la Superintendencia del Subsidio Familiar prestarán la debida colaboración para la práctica de las visitas que les sean ordenadas.

Las copias de la documentación que sea procedente anexar al expediente, deberán ser solicitadas formalmente al representante legal de la entidad visitada o a la persona designada al efecto, las cuales no podrán negarse a suministrarlas.

ART. 88.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.13 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015.

> De las visitas practicadas por la Superintendencia del Subsidio Familiar a las entidades por ella vigiladas, se levantará acta en la que se especificarán las situaciones investigadas las constancias que quieran dejarse, y demás pormenores pertinentes de lo realizado. El acta será firmada por quienes hayan intervenido en la visita. Una copia de la misma deberá ser entregada al representante de la entidad visitada.

ART. 89.—<Artículo compilado en el artículo 2.2.7.7.14 del Decreto Único Reglamentario 1072 de 2015. Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1072 de 2015>De toda visita que practique la Superintendencia del Subsidio Familiar, los funcionarios comisionados deberán rendir un informe escrito dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de terminación de la misma.

El informe deberá contener:

1. Nombre de la entidad visitada y del representante legal.

2. Relación del acto administrativo que la ordena.

3. Nombre de los funcionarios comisionados.

4. Los hechos examinados.

5. La documentación incorporada.

6. Las conclusiones y recomendaciones de los funcionarios comisionados.

29 Carpeta anexa 20.

30 Carpetas anexas 21 y 22.

31 Carpetas anexas 10 y 11.

32 i. Llevar el registro de las instituciones bajo su vigilancia, reconocer y ordenar el registro de sus representantes legales, de los integrantes de los consejos directivos y de los nombramientos que éstos efectúen;

33 ART. 63.—La Superintendencia del Subsidio Familiar tendrá en cuenta el orden de prioridades señalado en el artículo anterior para aprobar o improbar obras y programas sociales de las cajas de compensación.

PAR.—Las inversiones en obras y programas sociales y las que se hagan con los recursos destinados a atender gastos de instalación, administración y funcionamiento, realizadas o que se realicen por las cajas de compensación familiar sin la debida aprobación oficial o en contravención de disposiciones legales y que no cumplan los objetivos del subsidio, deberán adecuarse, en un término prudencial, a las normas legales y que no cumplan los objetivos del subsidio, deberán adecuarse, en un término prudencial, a las normas legales y reglamentarias pertinente. Si tal adaptación no se efectuare en el término señalado o no fuera posible, se ordenará la venta de las obras realizadas.

34 Folios 307 y 308, cuaderno 1.

35 Folios 2, 3, 4 y folio sin número del cuaderno anexo contentivo del dictamen pericial.