Sentencia 2005-00322 de abril 14 de 2008 Unificación

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SALA ESPECIAL TRANSITORIA DE DECISIÓN 4D

Rad.: 110010315000200500322-00

Consejera Ponente:

Dra. Martha Sofía Sanz Tobón

Recurso extraordinario de súplica

Actora: Isagen S.A. ESP

Bogotá, D. C., catorce de abril de dos mil ocho.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 954 de 2005 y en el Acuerdo 36 de 2005 de la Sala Plena del Consejo de Estado, conoce la Sala Especial Transitoria de Decisión 4D del recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia del 25 de noviembre de 2004, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

I. Antecedentes

A. Demanda

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad actora solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de las resoluciones 2, 3, 4 y 5 del 16 de febrero del 2000, proferidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Tocancipá, por medio de las cuales le practicó liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los años gravables de 1992, 1993, 1994 y 1995, respectivamente, por la actividad industrial de generación de energía eléctrica en las unidades IV y V de la central termoeléctrica Martín del Corral (Termizipa) e impuso sanción por renuencia.

La demandante también solicitó al tribunal declarar la nulidad de las resoluciones 21, 022, 23 y 24 del 3 de noviembre del 2000, por medio de las cuales la entidad demandada niega los recursos de reconsideración interpuestos por la actora contra las resoluciones arriba mencionadas.

Como consecuencia de lo anterior, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró la nulidad de todas las resoluciones citadas y como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la sociedad Isagen S.A. ESP no estaba obligada a cumplir con las obligaciones formales y materiales del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros ante el municipio de Tocancipá, ni al pago de la sanción por renuencia, por lo que debe declararse que se encuentra a paz y salvo por dicho concepto para los períodos gravables de 1992,1993,1994 y 1995.

B. Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Mediante sentencia de 13 de febrero de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, después de analizar la situación fáctica y jurídica de la sociedad contribuyente, accedió a las súplicas de la demanda declarando la nulidad de las resoluciones 2, 3, 21 y 22 de 2000. Consideró que cuando la administración profirió las liquidaciones de aforo por los años 1992 y 1993, ya había transcurrido el término máximo para tal efecto; a título de restablecimiento del derecho dispuso que la actora no está obligada a cancelar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por esas vigencias fiscales.

El tribunal declaró además la nulidad parcial de las resoluciones 4, 23, 5 y 24 de 2000 en cuanto liquidaron el impuesto de avisos y tableros a cargo de la demandante por los años gravables 1994 y 1995, por no existir prueba de registro de publicidad exterior visual de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 140 de 1994; a título de restablecimiento del derecho, el tribunal dispuso que la parte demandante no está obligada a cancelar la suma de $14.559.954 m/cte., por concepto de impuesto de avisos y tableros por las vigencias de 1994 y 1995.

C. Recurso de apelación

La demandante en el recurso solicitó que se declare la nulidad total de las resoluciones 4, 5, 23 y 24 de 2000; a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que no está obligada a cancelar el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros por los años gravables de 1994 y 1995.

La actora consideró que el tribunal sustentó su fallo en la Ley 14 de 1983 y no en la Ley 56 de 1981 que considera aplicable a su caso.

II. La sentencia suplicada

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la sentencia objeto del recurso extraordinario de súplica, de fecha 25 de noviembre de 2004, continuó el fallo del a quo.

Consideró la Sala que en los términos del recurso de apelación interpuesto por la empresa Isagen S.A. ESP, debe determinar si la actora tiene calidad de sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, y en consecuencia, si son legales los actos administrativos acusados mediante los cuales la Secretaría de Hacienda del municipio de Tocancipá practicó liquidación de aforo sobre el mencionado tributo por los años gravables de 1994 y 1995.

Manifestó la Sección Cuarta que conforme al literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 es facultad de los concejos municipales acoger el régimen especial establecido en esa norma y, en caso de adoptarlo, establecer la base gravable y la tarifa allí prevista; que si el municipio no expide el acuerdo que acoja ese régimen especial, no significa que la actividad no esté gravada con el impuesto de industria y comercio o que la entidad no sea sujeto pasivo del mismo, sino que para ese municipio la actividad industrial se grava de acuerdo al régimen general establecido en la Ley 14 de 1983 que dispone que la base gravable es el promedio mensual de los ingresos brutos del año inmediatamente anterior y la tarifa que determine el concejo para esa actividad dentro de los límites establecidos en la ley.

Señaló que si el concejo municipal decidió gravar la actividad de generación de energía de acuerdo al régimen general, es decir de la Ley 14 de 1983, no había razón para diseñar un formulario especial donde se establecieran los kilovatios instalados, por no ser este factor de liquidación del tributo.

III. El recurso extraordinario de súplica

La sociedad actora censura parcialmente la sentencia por violación de los artículos 7º de la Ley 56 de 1981, 5º de la Ley 57 de 1887, 4º y 5º de la Ley 153 de 1887 y 51 de la Ley 383 de 1997, por falta de aplicación; de los artículos 32, 33 y 34 de la Ley 14 de 1993, por aplicación indebida y del artículo 29 de la Constitución Política por falta de aplicación.

Argumenta que el fallo impugnado violó el principio de legalidad tributario (C.P., art. 338) y las reglas de hermenéutica e ignoró por completo la evolución del gravamen del impuesto de industria y comercio respecto del sector energético.

El actor expone los cargos así:

1. Violación del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y los artículos 4º y 5º de la Ley 153 de 1887, por falta de aplicación.

Considera el actor que si el municipio quiere gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de generación de energía eléctrica, debe hacerlo conforme a lo dispuesto en la Ley 56 de 1981; agrega que del texto de la norma no se deriva una facultad para los municipios de escoger entre aplicar la Ley 56 de 1981 con límite cuantitativo o la Ley 14 de 1983 sin límite cuantitativo, según les convenga; que simplemente la Ley 56 “ordena” que si se opta por gravar, este gravamen no supere la cuantía allí indicada.

Insiste el actor en que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, los municipios tienen la facultad de gravar o de no gravar con el impuesto de industria y comercio la actividad de generación de energía eléctrica y que por lo tanto resulta errónea la interpretación de la sentencia suplicada cuando estima que la expresión “podrá ser gravada” contenida en la Ley 56 de 1981 significa escoger el régimen de esa ley o de la ley posterior, Ley 14 de 1983.

Agrega que por ser una facultad no es imperativo y recalca que esto no quiere decir que el municipio pueda escoger entre dos regímenes legales, uno especial y otro general, más aún, cuando para esa fecha no existía la Ley 14 de 1983. Que la potestad de los concejos municipales está limitada a decir si quieren o no imponer el impuesto de industria y comercio a la generación de energía, decisión que se manifiesta a través de acuerdos locales y que, de optar por su imposición, debe aplicarse la Ley 56 de 1981.

Manifiesta la actora que probó que la actividad de generación de energía solo puede gravarse con el impuesto previsto en la Ley 56 de 1981 y que por lo tanto, la no existencia de una vía procesal que permita cumplir con las obligaciones consagradas en dicha norma es circunstancia imputable al municipio; que no puede exigírsele tal compromiso cuando en el formulario no existe un renglón que permita liquidar el impuesto, pues el oficial no resulta idóneo para tales efectos. Que no es posible presentar la declaración con base en normas locales, ya que de ser así el contribuyente violaría las leyes 56 de 1981 y 14 de 1983, la primera porque desconoce la base y tarifa especiales y la segunda porque viola la territorialidad del impuesto al proporcionar un mayor tributo a un sujeto activo cuyo derecho de recaudo se encuentra determinado por el Gobierno Nacional.

Agrega el suplicante que no se pueden compartir las conclusiones plasmadas en el fallo impugnado, no solo porque violan el principio de legalidad en materia tributaria, contemplado en el artículo 338 de la Carta Política y las reglas legalmente establecidas sobre hermenéutica, particularmente la interacción entre normas generales y normas especiales, sino porque el fallo ignora por completo la evolución del gravamen de industria y comercio respecto del sector energético, que culminó con el límite cuantitativo al gravamen, el cual está dado en una suma de dinero por kilovatio instalado y opera como un techo protector de la actividad.

Explica que antes de la expedición de la Ley 56 de 1981, existía la prohibición de gravar la generación de energía eléctrica y que con la expedición de la Ley 14 de 1983, surgió la discusión sobre la forma en que estaba gravada la actividad industrial de generación de energía eléctrica; recuerda que fue cuando la Corte Constitucional mediante Sentencia C-486 de 1997 constató la vigencia de ambas disposiciones, una especial y una general y aclaró que, únicamente los generadores que vendían su energía quedaban amparados por el régimen especial, mientras que los comercializadores y los distribuidores puros se regían por el régimen general.

Pone de presente que la Corte Constitucional no accedió a declarar la inconstitucionalidad por tratamiento preferencial y tampoco aceptó la subrogación de la Ley 56 de 1981, porque entendió el debate en el plano de la aplicabilidad y no en el de la vigencia(1). Que la sentencia impugnada resultó contraria a lo sostenido por esa misma sección en providencias de noviembre 7 de 2002 (Exp. 12537) y marzo 6 de 2003 (Exp. 12973). Que el señalado impuesto tiene un límite en la base gravable que no puede superar un valor fijo por cada kilovatio instalado.

Finalmente expresó que el tribunal no podía liquidar la sanción de aforo porque la administración nunca se lo pidió, con lo cual se desconoce el principio de jurisdicción rogada y se dicta un fallo extra petita.

2. Violación de la Ley 383 de 1997, artículo 51, por interpretación errónea de su ámbito de aplicación, lo que lleva a la Sala a no aplicarla.

Manifiesta el actor que por medio del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, se ratificó la vigencia de la Ley 56 de 1981 como la única forma como se debe gravar la actividad industrial de generación de energía eléctrica cuando dicha actividad es desarrollada por los propietarios de las centrales generadoras; agrega que la redacción de la Ley 383 de 1997 interpretó de manera auténtica la vigencia de la Ley 56 de 1981, aclarando que esta norma grava la actividad de generación de energía eléctrica, no la propiedad sobre un bien.

Recalca que la Ley 383 de 1997 es clara en disponer que para efectos de la Ley 142 de 1994 el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se presta el servicio al usuario final y que la generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

Deduce que la interpretación que se quiso excluir con la Ley 383 de 1997, fue precisamente la que estimaba el régimen como facultativo y que se entendiera “ya de forma imperativa”, que la generación de energía solo se gravaría conforme a lo previsto en la Ley 56 de 1981.

Que conforme a lo anterior, el mismo Consejo de Estado se contradice respecto a la vigencia, aplicación y alcances de la Ley 56 de 1981; en especial se refiere a la sentencia del 7 de noviembre de 2002, reiterada por la sentencia de marzo de 2003, en la cual se indicó que se aclaraba y modificaba la jurisprudencia de la Sección Cuarta, en cuanto a que la norma aplicable a las entidades propietarias de obras de generación de energía eléctrica era la Ley 56 de 1981.

Para corroborar lo anterior, transcribe el actor lo expresado por la sentencia del 7 de noviembre de 2002: “Es pertinente advertir que las empresas que realicen actividades de trasmisión, distribución o comercialización de energía eléctrica y las demás labores complementarias, pagan el impuesto de industria y comercio de conformidad con las disposiciones de la Ley 14 de 1983, mientras que las entidades propietarias de las obras de generación de energía lo cancelan de acuerdo con lo previsto por el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981”(2).

Recuerda el suplicante que, de conformidad con los fallos del Consejo de Estado, el término “propietarias” de que trata la Ley 56 no significa que se contemple un hecho generador adicional para el impuesto de industria y comercio relativo a la propiedad de una obra, puesto que no estamos en presencia de un impuesto predial, sino de un impuesto a las actividades.

3. Violación del régimen sancionatorio y principio de tipicidad contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, por imponer una pena por una omisión no prevista en la Ley 56 de 1981, por no aplicación de esta última.

Estima el actor que si la Ley 56 de 1981, norma que considera aplicable a su caso y los acuerdos locales no obligan a declarar y autoliquidar el tributo de industria y comercio por generación de energía, no puede imputársele omisión alguna a Isagen y mucho menos sancionada por esa conducta no obligatoria.

Que los formularios oficiales del municipio para el impuesto de industria y comercio están diseñados para liquidar el impuesto con fundamento en la base gravable general, que son los ingresos brutos; que no existe un renglón que permita liquidar este impuesto con base en los kilovatios instalados, que es la base legalmente admitida.

IV. Alegatos de conclusión

La parte demandada —municipio de Tocancipá— sostiene que pese a algunas variaciones, la línea jurisprudencial del Consejo de Estado se ha mantenido congruente con el Fallo Constitucional C-486 de 1997, en el sentido de considerar aplicable a la generación eléctrica la Ley 14 de 1983, decisión que ha ratificado en diferentes sentencias, entre otras, las de noviembre 7 de 2002 y marzo 6 de 2003 que enriquecieron el pensamiento inicial del Consejo de Estado con nuevos e importantes argumentos, que dieron lugar a que en los tres siguientes fallos estableciera que la ley gobernante del impuesto de industria y comercio para el sector de generación de energía eléctrica, es la Ley 14 de 1983.

Solicita el demandado que se acumulen todos los procesos recurridos en súplica, para hacer efectivo el principio de economía procesal, evitando eventuales decisiones contradictorias y porque se trata de un único tema, como es la aplicación de la Ley 14 de 1983 a la actividad de generación de energía eléctrica; que las sentencias recurridas en súplica son: de julio 24 de 2003 que resuelve un conflicto entre las mismas partes; de marzo 11 de 2004, que resuelve un conflicto entre la Empresa de Energía de Bogotá y el mismo municipio, en el cual la empresa - parte demandante desistió del recurso extraordinario de súplica y finalmente la sentencia objeto de este recurso.

Indica que si bien la generación de energía se hallaba exenta del impuesto de industria y comercio, era porque se trataba de una actividad exclusiva del Estado de conformidad con la Ley 129 de 1939, pero que dada la participación del sector privado se hizo necesario imponerle un gravamen en la Ley 56 de 1981. Por tanto consideró, que no es de recibo para el ejercicio de este recurso el argumento histórico que presenta el actor.

Dijo que la razón por la cual la Corte Constitucional entendió que la Ley 56 de 1981 continuó vigente después de la expedición de la Ley 14 de 1983, fue exclusivamente por su especialidad, en consideración no solo al ámbito de aplicación de las dos normas sino a la vigencia, dando así preferencia a una especial anterior sobre una general posterior (L. 57/887).

Que una vez entrada en vigencia la Ley 14 de 1983, el tributo de industria y comercio se rige por esta normatividad, sin excepcionar la de generación de energía y que si bien los dos regímenes se encuentran vigentes, no significa que para el sector eléctrico exista un solo marco legal, pues eso implicaría ignorar la Ley 14 de 1983.

Que la potestad de que habla la norma —artículo 7º de la Ley 56 de 1981— es para gravar a las entidades propietarias con un impuesto especial, el cual se ciñe a las limitaciones allí previstas y que la intención del legislador de 1981, más que organizar adecuadamente un tributo de industria y comercio, fue la de compensar las afectaciones a los entes territoriales por la construcción de ciertas obras públicas, brindando la “posibilidad” de garantizar al menos un impuesto mínimo.

Expone el demandado que con la expedición de la Ley 14 de 1983, “Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones”, se terminó el caos normativo que imperaba hasta ese momento.

En lo relacionado con la violación que aduce el actor al principio de legalidad de que trata el artículo 338 de la Constitución Política, señala que en el caso que nos ocupa, la tributación impuesta por el municipio a la empresa generadora de energía, se creó al amparo de la Ley 14 de 1983, como en los acuerdos municipales que la desarrollaron, cuya validez no ha sido cuestionada.

En cuanto a la violación de las reglas de hermenéutica que aduce el demandante, observa el municipio, que las leyes 57 artículo 5º y 153 artículos 4º y 5º, ambas de 1887, fueron precisamente las normas en que se fundó el Fallo C-486 de 1997 proferido por la Corte Constitucional, para estimar que por la especialidad de la Ley 56 de 1981 esta continuaba vigente junto con el régimen general de la Ley 14 de 1983, que también es aplicable a la materia.

Transcribe el apoderado del municipio dispuesto por el tribunal administrativo en la Sentencia de julio 24 de 2003, que se confirmó en la Sentencia de 25 de noviembre de 2004 y objeto del presente recurso.

“De otra parte el literal a) de la norma en comento al utilizar la expresión ‘podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio limitado a’ faculta a los concejos municipales para adoptar el régimen especial en su respectiva jurisdicción. En otros términos, no es imperativo para los concejos establecer este tratamiento especial para la actividad industrial de generación de energía eléctrica, sino facultativo y solo en el caso que decidan adoptarlo deben establecer la base gravable y la tarifa prevista en el citado literal.

(…)

Si el concejo municipal no expide el acuerdo que acoja en su territorio ese régimen especial para las empresas propietarias de las obras de generación, no puede interpretarse que la actividad de generación de energía no está gravada con el impuesto de industria y comercio o que la entidad que desarrolla dicha actividad no es sujeto pasivo del impuesto, sino que para ese municipio esa actividad industrial está gravada de acuerdo al régimen general establecido en la Ley 14 de 1983 (…)”.

Agregó que el Concejo Municipal de Tocancipá, haciendo uso de su autonomía constitucional, optó simplemente por no adoptar el régimen especial de la Ley 56 de 1981 y que esta ley debe interpretarse de manera sistemática y no de manera aislada y fragmentaria para tratar de hacer valer lo que la ley no dice.

Expresa que sería un contrasentido que los municipios donde se realiza la comercialización, transporte y distribución de energía eléctrica, puedan obtener un ingreso mayor toda vez que a ellos no se les vetaría aplicar el impuesto de industria y comercio con base en la Ley 14 de 1983 y la Ley 142 de 1994, al paso que no lo puedan hacer los municipios donde las plantas generadoras tienen su sede y han ocasionado todo tipo de perjuicios y serio impacto social y ambiental.

Sostiene que es claro que esa especialidad que tiene la Ley 56 de 1981, no puede extralimitarse a asuntos que la misma ley no contemple expresamente, toda vez que la especialidad no puede aplicarse por analogía, sino que debe existir una norma que la consagre en forma clara, concisa y limitada, que de lo contrario dejaría de ser especial.

Que aun estando las plantas generadoras apagadas, se causa el impuesto especial que regula la Ley 56 de 1981, porque sencillamente esta norma no grava la actividad, sino la propiedad de las obras como lo ha expresado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en los fallos citados.

Finalmente expresa que en lo que tiene que ver con la presunta violación del artículo 29 de la Constitución Política, no se observa cómo la sentencia suplicada haya podido incurrir en semejante violación, cuando desde el punto de vista formal y material, en el fallo hubo respeto y acatamiento al debido proceso y al derecho a la defensa.

La parte demandante Isagen S.A. ESP reiteró, fundamentalmente, los mismos argumentos expuestos en el recurso extraordinario de súplica.

Resaltó que dado que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no estaba legitimado para imponer sanción, su fallo fue extra petita, porque la administración nunca se lo pidió.

V. Consideraciones de la Sala

1. Competencia.

El artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, derogado por el artículo 2º de la Ley 954 de 2005, pero aplicable para resolver el presente asunto, por mandato del artículo transitorio de la misma ley, prescribió:

“ART. 194.—Modificado Ley 446 de 1998, art. 57. Del recurso extraordinario de súplica. El recurso extraordinario de súplica procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado. Es causal del recurso extraordinario de súplica la violación directa de normas sustanciales, ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o interpretación errónea de las mismas. Los miembros de la Sección o Subsección falladora estarán excluidos de la decisión, pero podrán ser oídos si la Sala así lo determina.

En el escrito que contenga el recurso se indicará en forma precisa la norma o normas sustanciales infringidas y los motivos de la infracción; y deberá interponerse dentro de los veinte (20) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia impugnada ante la Sección o Subsección falladora que lo concederá o rechazará.

Admitido el recurso por el ponente en Sala Plena, se ordenará el traslado a las demás partes para alegar por el término común de diez (10) días. Vencido el término de traslado, dentro de los treinta (30) días siguientes se registrará el proyecto de fallo. Si la Sala hallare procedente la causal invocada, infirmará la sentencia recurrida y dictará la que deba reemplazarla. Si la sentencia recurrida tuvo cumplimiento, declarará sin efectos los actos procesales realizados con tal fin y dispondrá que el juez de conocimiento proceda a las restituciones y adopte las demás medidas a que hubiere lugar.

Si el recurso es desestimado, la parte recurrente será condenada en costas, para lo cual se aplicarán las normas previstas en el Código de Procedimiento Civil.

La interposición de este recurso no impide la ejecución de la sentencia. Con todo, cuando se trate de sentencia condenatoria de contenido económico, el recurrente podrá solicitar que se suspenda el cumplimiento de la misma, prestando caución para responder por los perjuicios que dicha suspensión cause a la parte contraria, incluyendo los frutos civiles y naturales que puedan percibirse durante aquella. El ponente fijará el monto, naturaleza y término para constituir la caución, cuyo incumplimiento por parte del recurrente implica que se declare desierto el recurso. Los efectos de la sentencia quedan suspendidos hasta cuando se decida”.

2. Aspectos generales.

De acuerdo con la norma transcrita este recurso procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por cualquiera de las secciones o subsecciones del Consejo de Estado y es causal del recurso la violación directa de normas sustanciales por aplicación indebida, falta de aplicación e interpretación errónea. La prosperidad de una de estas modalidades implica el éxito del recurso. Además, como ya lo ha precisado la Sala Plena de esta corporación(3), el recurso extraordinario no constituye una nueva instancia, por cuanto el objeto de censura es la legalidad de la sentencia del fallador de cara a la normatividad sustancial.

Así, solo cuando prospere una causal de infirmación el juez extraordinario adquiere competencia y entra en instancia para asumir el conocimiento del fondo del conflicto.

Por tratarse de un juicio de legalidad, es necesario que quien alega la violación sustantiva de la norma precise la norma que considera vulnerada y haga el correspondiente análisis del por qué se vulneró, lo que hace que se descarten infracciones a cuerpos normativos o citas generales.

Ahora bien la norma sustancial y las formas en que se da la violación la Sala(4) las ha definido así:

“(…) por norma de derecho sustancial se entiende la que declara, crea, modifica o extingue derechos u obligaciones(5), Los preceptos sustanciales se estructuran o conforman por dos elementos claramente diferenciados, a saber: 1.-Los hechos o supuestos fácticos; y, 2. La consecuencia o efecto jurídico que se deriva de la ocurrencia de los primeros. Cabe advertir, en razón de lo discurrido, que constituye error formular cargo o acusación a través del recurso extraordinario de súplica, con fundamento en preceptos que no tengan la categoría de norma sustancial, como sucede con las normas simplemente definitorias, las enunciativas, las que se limitan a describir los elementos de una institución jurídica, las que apenas hacen enumeraciones(6) o las de carácter procesal, es decir, las que indican al juzgador la forma de adelantar o rituar un proceso o una actuación. El desconocimiento de estas, estructura lo que la doctrina ha llamado “error in procedendo”, no previsto como causal para recurrir en súplica extraordinaria(…)”.

(…)

Es precisamente por lo anterior que procede hacer el análisis de los únicos tres eventos en los que, conforme al artículo 194 del Código Contencioso Administrativo, una sentencia puede violar de manera directa una o más normas sustanciales, que, como se dijo, puede presentarse: por falta de aplicación, por aplicación indebida o por interpretación errónea. Es necesario dejar claro que estos modos de quebranto son autónomos y se excluyen entre sí, por lo que no es posible, respecto de una misma norma, que se dé la infracción simultánea por más de uno de estos conceptos(7).

6.1. Falta de aplicación.

Ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia; ora porque a pesar de que la conoce, la analiza o la considera, no la aplica a la solución del caso; o porque acepta la existencia de la norma en el mundo jurídico, pero no su validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma no trascendió, por cuanto no se hizo valer en la parte resolutiva de la sentencia(8).

6.2. Aplicación indebida.

Se presenta la segunda manera de violación directa de una o más normas de derecho sustancial por vía directa, esto es, la aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer, se usan o aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1. Porque el juzgador se equivoca al determinar las circunstancias de hecho que son relevantes para la aplicación de la norma; y 2. Porque no se establece de manera correcta la diferencia o semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto(9).

6.3. Interpretación errónea.

Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, por interpretación errónea, cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende, equivocadamente y así, erróneamente comprendidos, los aplica, es decir, les asigna a la norma o normas un sentido o alcance que no les corresponde.

A lo anterior se agrega que cualquiera que sea el concepto de infracción que se invoque en la violación por vía directa, no está permitido al recurrente descender en la sustentación a planteamientos fácticos o probatorios, o a aquellos relacionados con la interpretación que el sentenciador dio a la demanda o a su contestación, pues estos aspectos son propios de la censura por vía indirecta(10) y esta forma de infracción no está prevista como motivo de violación que pueda invocarse para atacar un fallo por la vía del recurso extraordinario de súplica, que como se sabe, solo puede serlo por vía directa.

A lo dicho se aúna que la prosperidad de este recurso extraordinario está sujeta, además, a que se ataquen todos los fundamentos de la sentencia, pues si la censura es parcial y se deja de combatir alguno de los sustentos jurídicos constitucionales o legales de la decisión, no se desvirtúa la presunción de legalidad que cobija al fallo recurrido, por lo que la acusación resulta inane(11)”.

3. Los cargos formulados.

1. Violación del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el artículo 5º de la Ley 57 de 1887 y los artículos 4º y 5º de la Ley 153 de 1887, por falta de aplicación.

Indudablemente, para esta Sala las normas que se citan como violadas, por falta de aplicación, son de carácter sustancial.

Generalidades del impuesto de industria y comercio

Definición. Se determina como “un gravamen establecido sobre las actividades industriales, comerciales y de servicios, a favor de cada uno de los municipios donde ellas se desarrollan con el objeto de que puedan atender los servicios públicos y las necesidades colectivas de la localidad. En general este impuesto ha sido considerado como una especie de patente que el comerciante, el industrial o quien presta servicios debe pagar al fisco, por el uso de la infraestructura municipal(12)” (se resalta).

Como actividad industrial se considera la dedicada “a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes”; comercial, la destinada “al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo código o por esta ley, como actividades industriales o de servicios”; y de servicios, la dedicada “a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades; expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurantes, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; los servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquerías, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánica, automoviliaria y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contengan audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho” (L. 14/83, arts. 34, 35 y 36).

El problema jurídico gira en tomo al régimen jurídico del impuesto de industria y comercio que se aplica a la generación de energía eléctrica.

Normas que rigen el impuesto de industria y comercio

— Ley 56 de septiembre 10 de 1981, por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica, y acueductos, sistemas de regadío y otras, y se regulan las expropiaciones y servidumbres de los bienes afectados por tales obras.

En su artículo 7º dispuso:

“Las entidades propietarias, pagarán a los municipios los impuestos, tasas, gravámenes o contribuciones de carácter municipal diferentes del impuesto predial, únicamente a partir del momento en que las obras entren en operación o funcionamiento y dentro de las siguientes limitaciones:

a) Las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica, podrán ser gravadas con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora.

El Gobierno Nacional fijará mediante decreto la proporción en que dicho impuesto debe distribuirse entre los diferentes municipios afectados en donde se realicen las obras y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior.

(…)” (resalta la Sala).

En los términos en que se concibe la norma anterior, era una potestad del ente municipal imponer el gravamen de industria y comercio a los propietarios de obras cuya actividad concreta se relacionaba con la generación de energía eléctrica, es decir, cobrarlo y fijar su correspondiente tarifa; y una obligación del gobierno nacional señalar la proporción en que debe distribuirse dicho impuesto entre los distintos municipios que resultaban afectados con tales obras.

Una interpretación correcta de la norma permite deducir que su finalidad no es la de gravar la propiedad, pues el hecho generador del impuesto de industria y comercio, como ya se vio, se causa por el ejercicio de una actividad industrial, comercial o de servicio, el cual difiere de la propiedad que causa otro tipo de gravámenes. De ahí, que se haga exigible solamente a partir del momento en que las obras de generación de energía eléctrica entren en operación o funcionamiento.

Por lo tanto, una vez establecido dicho gravamen de industria y comercio en el respectivo municipio, se constituye en una obligación para sus destinatarios, es decir, para los propietarios de las obras de generación de energía eléctrica.

Obsérvese igualmente, que la citada disposición reúne los elementos propios del tributo, a saber: (i) hecho generador —actividad industrial de generación de energía—; (ii) sujeto pasivo —persona natural o jurídica o sociedad de hecho que explota la actividad—; (iii) sujeto activo —el municipio—; (iv) base gravable —kilovatio instalado en la respectiva central generadora—; (v) tarifa —cinco pesos ($5.00) por cada kilovatio instalado, actualizado conforme al IPC—; y (vi) período gravable —anualmente—.

— Ley 14 de junio 6 de 1983, por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones: reguló el impuesto de industria y comercio en los siguientes términos:

“ART. 32.—El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos”.

“ART. 33.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, (…).

Sobre la base gravable definida en este artículo se aplicará la tarifa que determinen los concejos municipales dentro de los siguientes límites:

1. Del dos al siete por mil (2-7 X 1000) mensual para actividades industriales, (…);

“PAR. 1º—Para la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo los concejo municipales expedirán los acuerdos respectivos antes del 30 de septiembre de 1984” (resalta la Sala).

En principio, podría pensarse que esta disposición vino a sustituir lo dispuesto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y, como consecuencia a derogarla(13), pues aquella norma no hace distinción alguna en la materia imponible, al comprender todas las actividades industriales, comerciales y de servicio, es decir, establece unas actividades en forma enunciativa y no taxativa y, por ende, podría tratarse de una ley general en materia de impuesto de industria y comercio, en la medida en que aparentemente la reguló en su integridad.

Sin embargo en Sentencia C-486 de octubre 2 de 1997, la Corte Constitucional se refirió a la vigencia de las disposiciones transcritas de las leyes 56 de 1981 y 14 de 1983, relacionadas con el impuesto de industria y comercio. Dijo en esa providencia:

“(…) Así pues, en síntesis se trata de dos leyes que regulan aspectos diferentes, manteniendo su vigencia plena, sin que exista subrogación por parte de la norma posterior, ya que existe una ley general en virtud de la cual se fija el impuesto de industria y comercio que recaerá sobre las actividades industriales, comerciales y de servicio realizadas en cada jurisdicción municipal, donde su base gravable la constituyen los ingresos brutos de la actividad con algunas deducciones legales; y otra especial que consagra una regla particular para el caso de la propiedad de obras para actividades de generación eléctrica, donde la proporción de la distribución entre los diferentes municipios está determinada por el gobierno nacional, y donde su base gravable está limitada a una suma fija calculada por cada kilovatio de potencia, la cual se reajusta anualmente según el IPC.

(…).

Al confrontar el precepto acusado con las normas de orden superior, y en especial con la anteriormente citada, no encuentra la Corte vulneración alguna, pues del contenido del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, no se deduce ni infiere ninguna exención ni tratamiento preferencial por parte del legislador en beneficio de ninguna central generadora de energía eléctrica en particular, en lo que hace al impuesto de industria y comercio con el que se grava la citada actividad de generación de energía eléctrica. En efecto, el literal a) del artículo 7º impugnado dispone expresamente que todas las entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica podrán, facultativamente, ser gravadas por los respectivos municipios donde estas operen con el impuesto de industria y comercio, limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora. Así pues, en cumplimiento del principio constitucional de la autonomía de que gozan los municipios como entes territoriales, al tenor del artículo 287 constitucional, el legislador fijó en cabeza de estos la facultad de gravar a las entidades propietarias de dichas obras generadoras de energía, razón por la cual le corresponde determinar el monto del gravamen que se cobrará a los sujetos pasivos dentro del ámbito y limitaciones señaladas en el mismo precepto acusado”.

Se infiere entonces que, al establecerse el impuesto de industria y comercio, se hace necesario determinar la operación o la naturaleza de la actividad que desarrolla la persona natural o jurídica o sociedad de hecho, a fin de establecer cuál ha de ser la disposición de orden legal que la gobierna, esto es, si se trata de una entidad propietaria de obras de generación de energía eléctrica se le aplica el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, o si de una comercializadora o distribuidora el artículo 33 de la Ley 14 de 1983, por ser norma especial la primera, y general la segunda.

— Ley 49 de 1990, por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario, se expiden normas en materia tributaria, aduanera y se dictan otras disposiciones, si bien reguló lo concerniente a los fiscos regionales, particularmente el impuesto de industria y comercio, señaló en su artículo 77 fundamentalmente dos cosas: (i) que el pago se haría en el municipio en donde se hallare la fábrica o planta industrial y (ii) que la base gravable estaría constituida por los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.

Se observa que la disposición anterior no hizo referencia a la generación de energía eléctrica como hecho imponible para aplicársele la base gravable prevista en esa norma, no obstante hablar de los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. En tal caso, se reiteró fundamentalmente lo expuesto en la Ley 14 de 1983 sobre el señalado impuesto para las actividades distintas de la generación de energía.

— Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. En su artículo 24 previó lo siguiente:

“ART. 24.—Régimen tributario. Todas las entidades prestadoras de servicios públicos están sujetas al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, pero se observarán estas reglas especiales:

24.1. Los departamentos y municipios podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones o impuestos que sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales”.

La disposición anterior somete a todas las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, incluidas desde luego las de energía eléctrica (art. 10 ibídem), al régimen tributario nacional y de las entidades territoriales, las cuales podrán ser gravadas con impuestos aplicables a los demás contribuyentes que desarrollen funciones industriales o comerciales. Sin embargo, la citada ley se remite a las reglas jurídicas de orden nacional o local, según fuere el caso, para su aplicación. Se trata entonces de las denominadas normas en blanco(14).

En esas condiciones, considera esta Sala, que a pesar de la entrada en vigencia y aplicación de la Ley 142 de 1994, las disposiciones que venían regulando el impuesto de industria y comercio, esto es, las leyes 56 de 1981 (especial) y 14 de 1983 (general), no sufrieron hasta ese momento modificación alguna.

Sobre el particular la Corte Constitucional en Sentencia C-419/95, señaló:

“(…) A primera vista y sin mayor análisis podría pensarse que el fragmento normativo 24.1, al señalar que los departamentos y municipios ‘no podrán gravar a las empresas de servicios públicos con tasas, contribuciones ni impuestos que no sean aplicables a los demás contribuyentes que cumplan funciones industriales o comerciales’, consagra una exención en materia impositiva. Sin embargo, claramente se observa del contenido de la norma que ella simplemente consagra un principio de tributación dirigido a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que desarrollen actividades industriales o comerciales y, obviamente, a prohibir la discriminación.

Consecuente con lo expuesto, la Corte llega a la conclusión de que la norma acusada no viola los preceptos señalados por la demandante ni ninguna otra norma de la Constitución; antes por el contrario se adecua a sus mandatos”.

Ese principio de tributación, orientado a asegurar la igualdad entre las empresas de servicios públicos y los demás contribuyentes que cumplen actividades industriales y comerciales, lógicamente debe estar sustentado en que la actividad de unos y otros sea —como antes se anota— de la misma naturaleza o género, pues de lo contrario podría estarse ante una discriminación, situación que es precisamente la que pretende evitarse con la expedición de esta norma.

— Ley 383 de 1997, por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, reafirma lo que se ha venido exponiendo. En efecto, dispone en su artículo 51 lo siguiente:

“ART. 51.—Para efectos del artículo 24-1 de la Ley 142 de 1994, el impuesto de industria y comercio en la prestación de los servicios públicos domiciliarios se causa en el municipio en donde se preste el servicio al usuario final sobre el valor promedio mensual facturado.

En los casos que a continuación se indica, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1. La generación de energía eléctrica continuará gravada de acuerdo con lo previsto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981.

2. En las actividades de transmisión y conexión de energía eléctrica, el impuesto se causa en el municipio en donde se encuentre ubicada la subestación y, en la de transporte de gas combustible, en puerta de ciudad. En ambos casos, sobre los ingresos promedios obtenidos en dicho municipio.

3. En la compraventa de energía eléctrica realizada por empresas no generadoras y cuyos destinatarios no sean usuarios finales, el impuesto se causa en el municipio que corresponda al domicilio del vendedor, sobre el valor promedio mensual facturado.

PAR. 1º—En ningún caso los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos aquí mencionados, se gravaran más de una vez por la misma actividad.

PAR. 2º—Cuando el impuesto de industria y comercio causado por la prestación de los servicios públicos domiciliarios a que se refiere este artículo, se determine anualmente, se tomará el total de los ingresos mensuales promedio obtenidos en el año correspondiente. Para la determinación del impuesto por períodos inferiores a un año, se tomará el valor mensual promedio del respectivo periodo”.

Como puede notarse, el impuesto de industria y comercio —relacionado con la propiedad de obras de generación de energía eléctrica— invariablemente estuvo regulado por la Ley 56 de 1981, concretamente por lo dispuesto en el literal a) de su artículo 7º, ya que el legislador siempre quiso darle un tratamiento especial, dada esa particular actividad industrial.

Así lo confirma igualmente la Corte Constitucional, en Sentencia C-194 de 1998, al efectuar control de constitucionalidad de los artículos 51 —numeral 1— de la Ley 383 de 1997 y 7º —literal a)— de la Ley 56 de 1981, al reiterar lo ya dicho en la Sentencia C-486/97.

Dijo entonces esa corporación:

“(…) Cabe observar de una parte, que el artículo 7º de la Ley 56 de 1981 a que hace remisión el precepto impugnado ya fue objeto de control parcial de constitucionalidad por parte de esta corporación, quien mediante Providencia C-486 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, declaró exequibles las siguientes expresiones: ‘limitada a cinco pesos ($5.00) anuales por cada kilovatio instalado en la respectiva central generadora’ y (sic) ‘y su monto se reajustará anualmente en un porcentaje igual al índice nacional de incremento del costo de vida certificado por el DANE correspondiente al año inmediatamente anterior”.

(…)

Por consiguiente, respecto de dichos apartes, se ordenará estarse a lo resuelto, frente al fenómeno constitucional de la cosa juzgada.

En relación con el cargo formulado por el actor, según el cual la norma acusada hizo una remisión a una norma derogada, como lo es la Ley 14 de 1983, en lo referente a los apartes aún no examinados, estima la corporación que estos resultan exequibles en virtud de los mismos razonamientos que sirvieron de fundamento para declarar ajustados a las normas superiores, las expresiones que fueron objeto de definición por parte de la Corte Constitucional, las cuales se reiteran en esta oportunidad.

En cuanto al presunto tratamiento preferencial sobre tributos de propiedad de las entidades territoriales a que hace alusión la demanda, no encuentra la Sala que ello sea así, pues como lo reconoció esta Corte en la providencia citada: ‘al establecer el legislador de 1981 en cabeza de las centrales generadoras de energía eléctrica, el pago del impuesto de industria y comercio por la generación y transmisión de energía que corresponde en forma facultativa al municipio como ente territorial cobrarlo y fijar su tarifa, no se están concediendo, a juicio de la Corte, exenciones ni tratamientos preferenciales en relación con dichos tributos, como erróneamente lo estima el actor, ya que como se ha expresado, se trata de una normatividad de carácter especial que regula el impuesto de industria y comercio que se cobra a las centrales generadoras de energía eléctrica, lo cual se ajusta en su integridad al ordenamiento superior’.

De esta manera, como se trata de la formulación del mismo cargo, en relación con el supuesto tratamiento preferencial sobre tributos de propiedad de las entidades territoriales, el cual ya fue analizado por esta corporación para llegar a la conclusión según la cual no existe ‘tratamiento preferencial en relación con dichos tributos’ por las mismas razones expresadas, se declarará la exequibilidad de los apartes consignados en la norma acusada”.

Así las cosas, la Ley 14 de 1983 no reguló de manera íntegra y completa el impuesto de industria y comercio, como lo pretende hacer ver la autoridad tributaria, sino que la misma coexiste con lo dispuesto de manera específica para la actividad de generación de energía eléctrica (L. 56/81), pues las dos aún subsisten en el ordenamiento jurídico pero fijándose en cada una de ellas una base imponible diferente.

Si bien es una facultad de los concejos municipales acoger el régimen especial establecido en la Ley 56 de 1981, por regular una situación diferente, no implica que puedan elegir libremente el régimen general previsto en la Ley 14 de 1983, pues la aplicabilidad del primero resulta preferente y excluyente, en tratándose de una actividad industrial especial, como lo es la generación de energía eléctrica.

Ahora, no significa que la actividad no esté gravada con el impuesto de industria y comercio o que la entidad generadora de energía eléctrica no sea sujeto pasivo de ese gravamen, pues estima esta Sala que en ese caso debería procederse a su declaración y pago con fundamento en la Ley 56 de 1981, en tanto allí están dados los presupuestos de ese tributo, por tratarse de una norma de carácter impositivo. Pero, si no se ha expedido el acuerdo que acoja ese régimen especial, no sería obligatorio dicho gravamen para el sujeto pasivo, ya que la administración municipal se encuentra obligada a reglamentar dicha situación y a expedir el correspondiente formulario.

En el anterior sentido se pronunciaron las Salas Especiales de Decisión Transitoria 4A mediante sentencia de fecha 21 de noviembre de 2005 Rad. 057601, C.P. Alier Hernández Enríquez y 4C mediante sentencia del 4 de diciembre de 2006 Rad. 2003-00741 01, C.P. Reinaldo Chavarro Buriticá al declarar la no prosperidad del recurso extraordinario de súplica interpuesto por el municipio de Tocancipá contra las sentencias proferidas el 7 de noviembre de 2002 y 6 de marzo de 2003 respectivamente por la Sección Cuarta, que consideraron en ambos casos que la norma que regula el impuesto de industria y comercio a las entidades propietarias generadoras de energía es el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, tal y como lo ha expuesto esta Sala.

Caso concreto

Precisados los supuestos normativos y la jurisprudencia aplicables al caso se encuentra que el recurrente presenta tres cargos contra la sentencia suplicada.

El primer cargo hace relación a la violación del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 por falta de aplicación.

Con base en lo expuesto, se declarará la prosperidad del recurso extraordinario de súplica, pues se prueba que la sentencia suplicada violó de manera directa la norma sustancial contenida en el artículo 7º literal a) de la Ley 56 de 1981 por falta de aplicación, porque en su lugar aplicó los artículos 32 y 33 de la Ley 14 de 1983, cuando aquella debió aplicarse de manera exclusiva y excluyente y, en consecuencia, se procederá a dictar la sentencia que corresponda.

Por haber prosperado el cargo antes señalado, la Sala se abstiene de revisar los demás cargos y, en consecuencia, infirma la sentencia proferida por la Sección Cuarta el 25 de noviembre de 2004 y procede a dictar sentencia de reemplazo.

VI. Sentencia de reemplazo

Asume la Sala Especial Transitoria de Decisión el carácter de juez de segunda instancia y en tal virtud, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

La sociedad actora solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad de las resoluciones 2, 3, 4 y 5 del 16 de febrero del 2000 proferidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Tocancipá, por medio de las cuales le practicó liquidación de aforo del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros correspondiente a los años gravables de 1992, 1993, 1994 Y 1995, respectivamente, por la actividad industrial de generación de energía eléctrica e impuso sanción por renuencia y las resoluciones 21, 22, 23 y 24 del 3 de noviembre del 2000, por medio de las cuales la entidad demandada niega los recursos de reconsideración interpuestos contra aquellas.

Como restablecimiento del derecho solicitó que se declare que la sociedad Isagen S.A. ESP no estaba obligada a cumplir con las obligaciones formales y materiales del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros ante el municipio de Tocancipá, ni al pago de la sanción por renuencia, por lo que debe declararse que se encuentra a paz y salvo por dicho concepto para los períodos gravables de 1992, 1993, 1994 y 1995.

Mediante sentencia de 13 de febrero de 2003, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad de las resoluciones 2, 3, 21 y 22 de 2000 porque la administración profirió las liquidaciones de aforo por los años 1992 y 1993 cuando ya había transcurrido el término máximo para tal efecto; a título de restablecimiento del derecho, el a quo dispuso que la actora no está obligada a cancelar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por esas vigencias fiscales.

El tribunal declaró la nulidad parcial de las resoluciones 4, 23, 5 y 24 de 2000 en cuanto liquidaron el impuesto de avisos y tableros a cargo de la demandante por los años gravables 1994 y 1995, por no existir prueba de registro de publicidad exterior visual de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 140 de 1994; a título de restablecimiento del derecho, el a quo dispuso que la parte demandante no está obligada a cancelar la suma de $14.559.954 m/cte., por concepto de impuesto de avisos y tableros por las vigencias de 1994 y 1995.

Recurso de apelación

La demandante en el recurso solicitó que se declare la nulidad total de las resoluciones 4, 5, 23 y 24 de 2000; a título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que no está obligada a cancelar el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros por los años gravables de 1994 y 1995.

La actora consideró que el tribunal sustentó su fallo en la Ley 14 de 1983 y no en la Ley 56 de 1981 que considera aplicable.

En consideración a que el tema específico que se debate en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ha sido objeto de evaluación y definición por parte de esta Sala al resolverse el recurso extraordinario de súplica, se remite la Sala a lo allí expuesto para darle prosperidad a las pretensiones de la demanda.

Es de precisar que el motivo de inconformidad en el recurso de alzada se centró sobre las resoluciones 4, 5, 23 y 24 de 2000, a ello se limitará la Sala, pues la pretensión respecto de las resoluciones 2, 3, 21 y 22 de 2000 prosperó en primera instancia, decisión que quedó en firme ya que por obvias razones no fue objeto de apelación por la actora y tampoco fue objeto de alzada por parte de la demandada.

Ahora bien, como los actos administrativos acusados determinaron el impuesto de industria y comercio sobre la actividad de generación eléctrica, para los años gravables de 1992, 1993, 1994 y 1995, con fundamento en una disposición legal —Ley 14 de 1983— que no era aplicable al caso concreto y particular, tales determinaciones se hacen anulables por violación de lo dispuesto en el literal a) del artículo 7º de la Ley 56 de 1981 y, como consecuencia, la sociedad actora queda relevada del pago del señalado gravamen, por lo tanto, de las sanciones que por tal motivo se le impusieron, eso sí, previa anulación de los actos de liquidación oficial.

En cuanto a la solicitud formulada por la parte demandada de acumular el presente proceso con los recursos extraordinarios señalados en la contestación de la demanda, se encuentra que estos ya fueron resueltos en las respectivas Salas Especiales Transitorias de Decisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Especial Transitoria de Decisión 4D del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. PROSPERA el recurso extraordinario de súplica interpuesto por la parte actora Isagen S.A. ESP.

2. INFÍRMASE la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2004 por la Sección Cuarta de esta corporación.

En su reemplazo se profiere la sentencia de instancia, así:

Primero: DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 4 del 16 de febrero de 2000 y 23 del 3 de noviembre del 2000 y de las resoluciones 5 del 16 de febrero del 2000 y 24 del 3 de noviembre de 2000, proferidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Tocancipá, en cuanto liquidaron el impuesto de industria y comercio y el complementario de avisos y tableros de la accionante por los años gravables de 1994 y 1995, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho, se dispone que la actora no está obligada a cancelar el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros por esas vigencias fiscales.

Segundo: CONFÍRMASE los numerales tercero y cuarto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de febrero de 2003.

NIÉGASE por improcedente la solicitud de acumulación solicitada por el demandado.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al despacho de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Sofía Sanz Tobón, presidenta—Enrique Gil Botero—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Filemón Jiménez Ochoa.

(1) Sentencia C-486 del 2 de octubre de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara.

(2) Radicado 12573. Sección Cuarta. M.P. Ligia López Díaz. Reiterada mediante Sentencia del 7 de noviembre de 2002, Rad. 12973. C.P. María Inés Ortiz Barbosa.

(3) La Sala Transitoria de Decisión 5D en sentencia del 2 de agosto de 2005, Rad. 110010315000 2002 0617 01, Expediente S - 617, Actor: Ricardo Ojeda Castro, M.P. Héctor J. Romero Diaz, las recogió y las precisó.

(4) Ibídem.

(5) Cf., Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, Exp. S-248, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

(6) Ibídem.

(7) Cf. Germán Giraldo Zuluaga, Jurisprudencia Civil, Bogotá, Ediciones Tiempos Duros, 1977, pág. 37.

(8) Cf. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 7 de octubre de 1985, M.P. Hernando Tapias Rocha.

(9) Cf., Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 4ª Ed., pág. 340.

(10) Cf. Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil Parte General, Tomo I, Bogotá, Dupré Editores, 2002, Pág. 852.

(11) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 6 de junio de 2000, Exp. S-330, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda.

(12) Legis, publicación primera edición, pág. 5.

(13) Dispone el artículo 3º de la Ley 153 de 1887: “Estímase insubsistente una disposición legal por declaratoria expresa del legislador o por incompatibilidad con disposiciones especiales anteriores, o por existir una ley nueva que regule íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería”.

(14) “(…) pretende designar aquellas normas en las que está determinada la sanción, pero cuyo precepto no aparece formulado sino como una prohibición genérica que deberá ser concretada y actualizada por un reglamento, una orden de la autoridad o una ley”. Reyes Alfonso, Derecho Penal Colombiano, Parte General, pág. 60.