Sentencia 2005-00333 de septiembre 10 de 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref.: Expediente 1100131030222005-00333-01

Magistrado Ponente

Dr. Fernando Giraldo Gutiérrez

Aprobada en sala de quince (15) de julio de dos mil trece (2013)

Bogotá, D.C., diez de septiembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «III. La demanda de casación

Dos ataques por la causal primera vía recta se dirigen contra la sentencia, que se estudian de manera conjunta por estar relacionados, los que desarrollan así:

Primer cargo

Acusa la violación directa, por interpretación errónea, de los artículos 1317 al 1319, 1321 al 1325, 1328 y 1330 del Código de Comercio, consistente en:

1. La decisión del ad quem, se basa en sentencias de la Corte Suprema de 3 de febrero de 1998, 31 de octubre de 1995, 2 de diciembre de 1980 y doctrina de la década de 1960, sin tener en cuenta “que la doctrina y la jurisprudencia han tenido avances significativos que permiten interpretar la normativa prevista a partir del artículo 1317 del Código de Comercio, en relación con la agencia comercial, acorde con los tiempos modernos, abandonando posturas propuestas en el siglo anterior”.

2. La doctrina y jurisprudencia coinciden en que la agencia comercial se estructura cuando concurren la independencia del agente; estabilidad del encargo; que este sea para promocionar y explotar negocios del agenciado; que dichas labores sean por cuenta y en beneficio del agenciado; la determinación de un territorio; y la remuneración. De ellos, el fallo extraña “la independencia del agente” y la “promoción y explotación de negocios por cuenta y en beneficio del agenciado”.

3. El tribunal “descalifica la presencia del contrato de agencia comercial entre las partes, por cuanto está demostrado en el proceso que la parte demandante actuó sujetándose a directrices impartidas por Heel Colombia Ltda.”, desatendiendo que la independencia a que alude el artículo 1317 del Código de Comercio “hace relación a que no exista entre los comerciantes vinculados negocialmente por la agencia comercial, subordinación o dependencia de la que se infiera un contrato laboral”.

Lo anterior no excluye “las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados. Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en desarrollo del contrato”.

En este asunto se demostró “que la parte demandante no tuvo ni tiene ninguna relación laboral con la demandada y que, en ejercicio de su independencia, abrió establecimientos de comercio en el Valle del Cauca y que si recibió instrucciones de Heel Colombia Ltda., fue para desarrollar el encargo de promoción y explotación de los productos de Heel Colombia Ltda.”.

4. También se equivocó el fallador al considerar que como “quedó demostrado en el proceso que la parte actora compró para revender los productos de Heel Colombia Ltda., no celebró un contrato de agencia comercial pues faltó el elemento promoción y explotación por cuenta y en beneficio del agenciado”, en vista de que:

a) La distribución “aún comprando el producto del empresario para la reventa, no excluye el contrato de agencia”, lo que tampoco contradice “la denominada enajenación en firme de la mercancía (…), como que el artículo 1330 Código de Comercio, remite al contrato de suministro, modelo, precisamente de dicha forma de comercialización”.

b) El vocablo distribuidor que utiliza el artículo 1317 del Código de Comercio no se refiere al “contrato de distribución” sino a la “actividad intermediaria mediante la cual el distribuidor revende su propio producto (compra para revender); se refiere, exclusivamente, a la actividad (como genéricamente se conocía y se la conoce en el comercio), consistente en facilitar y permitir la adquisición del producto por parte del consumidor final, utilizando un intermediario”, de ahí que “a la agencia se la considere como un típico contrato de intermediación”.

En virtud de la misma norma pueden presentarse los denominados “contratos coligados”, pues, allí previó el legislador “la coexistencia de otros contratos, junto con la agencia mercantil, desarrollados en interés del empresario y vinculados a un mismo fin empresarial: la promoción con miras a cautivar y mantener una clientela y la puesta del producto o servicio en manos del consumidor final”, como es posible que ocurra con los de obra, producción, fabricación, maquila “o cualquier otro contrato que implique la distribución efectiva del producto”. El alcance que mejor cuadra al “manifestar que el agente también podrá ser fabricante o distribuidor del agenciado, parece ser que se trata de simples actividades complementarias y ligadas sustancialmente a la agencia mercantil”.

c) Las labores de promoción de un bien o servicio “conforman el universo de lo que se entiende por ‘explotar’ negocios del empresario”, lo que está integrado a un contrato principal o marco de agencia mercantil, y la distribución “corresponde a la cadena de operaciones realizadas por el empresario en forma directa o con el auxilio de otros comerciantes, tendiente a obtener la adquisición del bien o servicio por el consumidor final”.

Por tal razón cuando el citado artículo 1317 del Código de Comercio se refiere a la intervención del agente como fabricante o distribuidor, “no puede entenderse alusiva al contrato de distribución que nuestra jurisprudencia y doctrina califican como aquel que se caracteriza por el hecho de que el distribuidor compra para revender, teniendo en cuenta que dicho contrato no constituye una relación típica en el Código de Comercio”, sino que pueden concurrir vínculos de distinta naturaleza, “siendo la relación principal y atrayente, la de agencia mercantil (CSJ, Sala Civil, sentencias de agosto 9 y septiembre 25 de 2007)”, ya que como se ha dicho “lo sustancial, en el contrato de agencia mercantil, son las labores de promoción encaminadas a mantener, cautivar o conquistar una clientela”.

d) Entre las principales características de la agencia “descuella la relativa a que la actividad del agente está encaminada a crear, consolidar o recuperar un mercado, es decir un flujo de clientela a favor de la marca o los productos del agenciado”, lo que justifica las prestaciones del artículo 1324 ibídem; pero la “distribución, igualmente, se puede entender como actividad propia de la ‘explotación’ del negocio, o actividad encomendada por el mismo agenciado, de forma complementaria a la promoción”, tomando en consideración que “el agente puede cumplir diferentes roles a saber: El de simple promoción de un bien o servicio (agencia simple); el agente promotor y explotador del bien o servicio, papel que cumple a nombre propio o como representante del agenciado; el agente fabricante y el agente distribuidor. No se establecen diferentes modalidades del contrato de agencia, en realidad lo que se dispone son diferentes roles, papeles o encargos que se le hacen al agente”.

e) El núcleo central del artículo 1317 id. es el agente, que puede desarrollar distintas actividades complementarias o conexas, que si bien se podrían encasillar en otras clases de acuerdos, no por ello se pierde la preponderancia de la agencia “como una especie de contrato marco”, de allí que “cualquier remuneración que reciba el agente por parte del agenciado como consecuencia del cumplimiento de su encargo consistente en la intermediación y promoción del bien o servicio y de sus labores complementarias tales como fabricación, suministro o distribución, se tendrán en cuenta para liquidar las denominadas cesantía e indemnización comercial”.

f) La reventa por cuenta de otro corresponde a un mandato sin representación, que “constituye un simple elemento en la cadena de distribución, pues corrido el velo de la supuesta distribución, se observa que dicha imposición se efectuó como instrumento contractual para evadir la aplicación de las prestaciones propias del contrato de agencia mercantil”, en clara lesión al principio de la buena fe y constitutivo de abuso del derecho. “Lo esencial en el contrato de agencia mercantil es que el agente asuma y desarrolle el encargo de promocionar los bienes o servicios del empresario. Por lo tanto, si se presenta dicho elemento, unido a la designación del territorio, la independencia del agente y la estabilidad en su ejercicio, la remuneración o pago, así se disponga otra cosa en el contrato, ya existe agencia de hecho”.

5. De la sentencia se colige que los demandantes no actuaron por cuenta de Hell Colombia Ltda., asumiendo los riegos patrimoniales, aspecto que merece algunas precisiones:

a) No es cierto que el agente en el contrato de agencia no asume riesgo frente al convenio celebrado con los terceros al ejecutar su encargo, pues, si obra en nombre propio responde por los incumplimientos, pudiendo ser condenado al pago de perjuicios, y si bien está facultado para repetir contra el agenciado, en caso de que este ya no exista o se haya liquidado, queda afectado su patrimonio. Incluso si opera como fabricante asume las vicisitudes propias de esa labor sin poder repetir contra el agenciado.

Las “labores de promoción activas” y “la actuación por cuenta del agenciado” no constituyen requisitos esenciales del contrato de agencia, sino que “por el contrario, forman parte de sus obligaciones naturales, las cuales surgen a raíz del nacimiento y eficacia del contrato de agencia, pero las partes pueden disponer en contrario… En últimas, la actuación por cuenta del agenciado se presenta en la esfera del cumplimiento del contrato y no en el ámbito de su nacimiento, e incluso puede no ocurrir debido a que el encargo al agente consiste en promover negocios del empresario, pero no a celebrarlos o ejecutarlos”.

b) El artículo 1287 del Código de Comercio confirma que “la actuación por cuenta del mandante solo se presenta cuando se cumple el encargo de ejecutar o celebrar actos con terceros”, por lo que debe diferenciarse el encargo de actuar por cuenta de un tercero con su cumplimiento, “en el primer evento, estamos en la presencia de la formación del contrato y el nacimiento de una obligación, y en el segundo, se trata del cumplimiento efectivo de la obligación ya surgida”.

c) En la agencia mercantil el riesgo suele ser compartido y en algunas ocasiones lo asume directamente el agente, como lo señala el artículo 1323 del Código de Comercio, tomando en cuenta, además, que el requisito esencial de ser comerciante independiente implica ser el dueño de su propia empresa, pero si el agente no gana ninguna remuneración a falta de concretar las negociaciones con terceros, esto no significa la inexistencia del contrato de agencia.

En conclusión para esta clase de vínculos “no se puede afirmar que el agente actúa, en todo por cuenta y riesgo del agenciado derivando los riesgos de sus actividades, en cabeza del empresario (…) la actuación por cuenta del principal no se presenta en el conjunto del contrato sino en el desarrollo de cada una de las prestaciones y convenios celebrados con los terceros”.

d) Tampoco se puede pasar por alto que ninguna norma del Código de Comercio impide que el agente al desplegar sus labores obtenga provecho para sí, lo que reñiría con la realidad comercial “en la medida que cuando el agente, en cumplimiento de su encargo, logra el cometido de mantener, incrementar y expandir la clientela, no solamente está favoreciendo y beneficiando al empresario, sino que correlativamente está beneficiando a su propia organización”, es así como el estatuto mercantil habla de la remuneración a favor del agente en sus artículos 1322 y 1323, y de la utilidad, específicamente, en el 1324.

La intermediación y promoción en la agencia mercantil difiere de la del mandato en lo que se refiere al obrar por cuenta del mandante, en vista de que su finalidad en la primera es “la promoción de bienes o servicios del empresario con miras a mantener y cautivar una clientela”, sin que sea de la esencia “que el agente celebre o ejecute actos o contratos con un tercero, puesto que lo sustancial es que promueva un bien o servicio del empresario”.

En el proceso está demostrado que los accionantes desarrollaron el contrato siguiendo las directrices de la opositora, con lo que se confirma la ejecución y cumplimiento del encargo.

Además, la promoción “no tiene establecido un parámetro especial, pudiendo ser simple o extremadamente tecnificada, pues lo sustancial es que redunde en el incremento y conservación de la clientela del agenciado”, pudiéndose presentar en varias etapas como la de información, conquista, conservación e incremento de la clientela, lo que es propio de lo que se conoce como mercadeo, “que en definitiva, permiten concluir que la agencia es un arquetipo contrato de duración”.

Segundo cargo

Señala vulnerado el artículo 1331 del Código de Comercio, por falta de aplicación, de acuerdo con estos planteamientos:

1. La materialización de un contrato de agencia mercantil, cuando existe un acuerdo escrito que en apariencia le es ajeno, requiere descorrer el velo de lo que las partes convinieron para verificar qué fue lo querido y ejecutado en realidad, a lo que se ha llegado con base en la teoría de los actos propios, con un carácter meramente auxiliar “puesto que en verdad, el fundamento legal para resolver este asunto, en materia de agencia mercantil, viene dado por la figura de la agencia mercantil de hecho, establecida en el artículo 1331 Código de Comercio, que el ad quem nunca aplicó en el presente caso”.

2. El citado precepto reconoce “una situación que se toma de la realidad, del acontecer fáctico (…) se está dando el alcance y la transparencia como fuente de obligaciones a situaciones de hecho, a las cuales llegan los sujetos sin haberse propuesto tal empaño (sic) de común acuerdo y en virtud de las cuales se ha presentado por parte de un empresario mercantil la conquista de un mercado para un producto, lo cual beneficia a otro empresario, que es a su vez el productor o distribuidor de ese producto”.

3. Con la expedición del nuevo Código de Comercio se han trazado diferentes estrategias, “llegando al colmo de establecer las famosas cláusulas ‘espejo’”, con el fin de desvirtuar los efectos del artículo 1324, que es una norma de orden público proteccionista para el agente, al fijar la cesantía e indemnización comercial “como una especie de paralelo a las prestaciones sociales de los trabajadores”.

Esta garantía tiene incidencia en el artículo 1331 de esa regulación y el 23 del Código Sustantivo de Trabajo, que ha dado lugar a la figura doctrinal y jurisprudencial del “contrato realidad”, e incluso llega a sorprender la similitud normativa entre los artículos 1324, 1325 y 1327 del estatuto mercantil, con el 62 y el 64 del laboral, relacionados con las justas causas de terminación de los respectivos acuerdo a que se refieren.

No es extraño, por ende, “concluir que la denominada agencia de hecho tiene la misma finalidad proteccionista que la figura del ‘contrato realidad’ establecida en el artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo”.

4. A pesar de que el artículo 1331 del Código de Comercio no define la agencia mercantil de hecho, tiene su paralelo con la sociedad de hecho del artículo 498 ibídem, que cuenta con libertad probatoria para su acreditación y que puede “surgir a partir de la mera colaboración de dos o más personas que suman sus esfuerzos en la realización de determinadas operaciones económicas, a efecto de obtener beneficios comunes, y de las que, en las circunstancias en que se realizan es posible colegir su consentimiento implícito” lo que también coincide con la referida teoría del contrato realidad.

5. Si la agencia regular requiere de una doble formalidad para su validez, como es el que esté instrumentado y se proceda a su registro mercantil, tal como acontece con una “sociedad regular”, guarda proporción considerar que “existiría agencia mercantil de hecho cuando por los ‘hechos’ ejecutados y cumplidos por el intermediario para facilitar o colocar los bienes o servicios de un empresario ante el consumidor final, se dan los requisitos esenciales del contrato mercantil de agencia, en los términos del artículo 1317 del Código de Comercio, no obstante que las partes, por escrito, hayan establecido un contrato diferente, si de la actuación contractual puede inferirse el consentimiento mutuo relativo al encargo, al menos de manera implícita, como sucede con la sociedad de hecho”.

De tal manera que cuando se quiere disfrazar el contrato de agencia para evitar el pago de las prestaciones que señala el artículo 1324 id., “deben primar los hechos de ejecución contractuales sobre lo literal consignado en el documento suscrito por las partes”, acogiendo los precedentes jurisprudenciales laborales sobre el contrato realidad y civiles sobre las sociedades de hecho, lo que no ha sido extraño a la Sala Civil de la Corte.

6. El que al agente simple, esto es, “al que debe promocionar negocios relativos al producto de manera independiente y estable”, se le encomienden obligaciones adicionales como las de actuar como productor o distribuidor, atendiendo la postventa y el cobro de cartera, no desnaturaliza la agencia, por estar coligados “como medios para prestar un mejor servicio o desarrollar más adecuadamente la agencia mercantil”, corriendo su misma suerte.

7. Lo más importante en este asunto es que se acreditó la efectiva ejecución del acuerdo pretendido, por el comportamiento mutuo de las partes, lo que fue inadvertido por el fallador que ninguna alusión hizo al artículo 1331 ejusdem, a pesar de que le dio respaldo al sentir del a quo de que “están probados los demás elementos del contrato de agencia, pero que desafortunadamente la compra para la reventa torna inexistente el contrato de agencia mercantil”.

Consideraciones:

1. Los accionantes pretenden el pago de la indemnización y demás compensaciones a que tengan derecho, como consecuencia de la terminación unilateral del contrato de agencia mercantil existente durante quince años, para posicionar en el mercado los productos de marca Heel.

2. La sentencia de segunda instancia, que confirmó la decisión del a quo desestimatoria del petitum, precisó que lo trascendental en estos asuntos no se refiere a demostrar la existencia de un convenio de concesión, distribución o venta de especies, sino que, además, es imprescindible establecer que la relación comprende el encargo de promover o explotar negocios como representante del agenciado.

Por tal razón, si bien se acreditaron en este pleito labores de promoción y explotación, no es posible precisar si hubo o no agencia comercial, pues, falta claridad sobre si tales actividades se hicieron en cumplimiento de un encargo de la contradictora o como un empeño personal, con un ánimo de lucro propio de los demandantes.

3. Los censores, al sustentar esta vía extraordinaria, argumentan la violación directa de las normas sustanciales que rigen el contrato de agencia desde dos frentes, así:

a) Por cuanto la independencia a que se refiere el artículo 1317 del Código de Comercio no impide que exista un cierto grado de colaboración entre los concertantes, con el fin de dar cumplimiento a lo convenido; fuera de que las actividades de promoción de bienes es innata de la agencia mercantil, que se constituye en un contrato marco que subsume a los demás que se encuentren coligados al desarrollo de la relación, y que, así como el agente asume algunos riesgos, nada impide que se beneficie también de tales labores.

b) Los pactos de distribución que se celebran por escrito, con el ánimo de eludir el reconocimiento de las prestaciones contempladas en el artículo 1324 del Código de Comercio, requieren de un replanteamiento desde la óptica del contrato de agencia de hecho a que se refiere el 1331 ibídem, en consonancia con los principios constitutivos del contrato realidad y de la sociedad de hecho, desarrollados en la jurisprudencia laboral y civil, respectivamente.

4. Si se acude en casación haciendo uso de la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, como consecuencia de la violación recta de normas sustanciales, es deber del censor, haciendo prescindencia de los aspectos fácticos y probatorios admitidos por el juzgador, demostrar que éste se equivocó en la aplicación de las normas que gobiernan el litigio, ya sea por la omisión de las que corresponden; por una interpretación indebida de las que tiene en cuenta, sin ser las idóneas; o por darle a las apropiadas una hermenéutica errónea.

La Corte en ese sentido tiene dicho que “[e]l ataque contra la sentencia del ad quem, cuando se invoca la violación directa de la ley sustancial, requiere de la aceptación de todos los hechos que en ella se tuvieron por probados y sin que se pueda exteriorizar inconformidad con los medios de convicción obrantes en el plenario, toda vez que la labor argumentativa del censor sólo puede estar orientada a descubrir los falsos juicios sobre las normas materiales que regulan el caso, ya sea por falta de aplicación, al no haberlas tenido en cuenta; por aplicación indebida, al incurrir en un error de selección que deriva en darles efectos respecto de situaciones no contempladas; o cuando se acierta en su escogencia pero se le da un alcance que no tienen, presentándose una interpretación errónea (…) Corresponde, por ende, a una causal de pleno derecho, encaminada a develar una lesión producida durante el proceso intelectivo que realiza el fallador, por acción u omisión, en la labor de escogencia y exégesis de la regulación que considera aplicable, con un resultado ajeno al querer del legislador” (sent. de nov. 15/2012, Exp. 2008-00322).

5. La economía de libre mercado, en la que rige la ley de la oferta y la demanda, exige de los empresarios implementar políticas de distribución de sus productos, de tal manera que los hagan accesibles a su destinatario final, ya sea en forma directa o con el apoyo de terceros asociados. Cuando se opta por acudir a comercializadores externos, son varios los nexos, en los que el fabricante puede tener diferente grado de injerencia, que conduzcan a esos fines.

La Corte de antaño tiene previsto que “en razón de las necesidades crecientes surgidas del auge de la vida comercial, se hizo necesario que por el derecho se regulen las actividades de intermediación, las cuales han dado origen a nuevas modalidades contractuales, cual acontece con la preposición, la comisión, el corretaje y la agencia comercial, contratos éstos específicamente incluidos en la legislación colombiana, al lado del mandato, a raíz de la expedición del Código de Comercio vigente” (sent. de oct. 31/95, Exp. 4701), y con posterioridad anotó que “[l]a internacionalización del comercio, en su dinámica, ha provocado que cada día se busquen formas alternas a las convencionales para hacer llegar las mercancías a los consumidores, en aras del crecimiento y la consolidación empresarial, acudiendo para el efecto a implementar canales de distribución y/o labores de intermediación, mediante la celebración de diferentes modalidades contractuales, como los acuerdos de corretaje, representación de firmas, depósito de mercancías, suministro, consignación, agencia mercantil, concesión y franquicia, entre otros, que por su naturaleza comparten puntos específicos respecto a la injerencia del productor en la forma como se ponen en circulación sus bienes” (sent. de mar. 27/2012, Exp. 2006-00535).

6. Las similitudes entre las múltiples formas de colaboración que se pueden concertar para la expansión de los mercados, ya sea que busquen fortalecer actividades de distribución, comercialización o promoción, e incluso todas ellas en conjunto, quedan atemperadas por los aspectos puntuales que las diferencian y que se constituyen en la mejor manera de comprobar la verdadera voluntad de los contratantes, cuando se les otorga una denominación que no corresponde o son el producto de actos originados en acuerdos verbales entre las partes.

Desde esa óptica, si entre un empresario y un intermediario, cualquiera que sea la denominación que se le dé, se documentan los términos en que se acometerá la penetración del mercado, la labor de los jueces se focaliza en verificar si lo escrito se encuentra acorde con el marco normativo que rige la clase de contrato señalado, si en la ejecución se llevan a cabo aspectos ajenos a lo que se consignó y si existe una distorsión tal que lo desvirtúe en su esencia, debiendo prevalecer siempre el querer de los contratantes, sin que ni siquiera se requiera invocar su simulación o invalidación.

Pero si los reclamos de la contienda se originan en hechos hilvanados, que se anuncian constitutivos de una determinada clase de pacto, es respecto de este que se debe adelantar el escudriñamiento para acceder o no a lo pretendido.

Sobre el deber de averiguar los términos como se involucran los contendientes tiene dicho la Sala que “[a] pesar de que las diferentes manifestaciones, por sus coincidencias, pueden llegar a crear confusiones respecto a la verdadera esencia de lo pactado entre el empresario y su distribuidor, el hecho de que en un momento dado se convenga una determinada actividad puede estar fuera de contexto frente a la forma como se lleve a cabo, pues en últimas es esta la que delimita los reales alcances del nexo (…). En tales casos, cuando surgen diferencias que son sometidas al arbitrio judicis, surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se la haya asignado, dejando el camino despejado de dudas, sin que para ello sea indispensable que quien formule el libelo invoque la existencia de acuerdos simulatorios como paso previo al reconocimiento de los derechos en su favor y las obligaciones a cargo. Ese proceder, a pesar de ser viable, se hace innecesario si se tiene en cuenta que el calificativo, erróneamente acordado o impuesto por uno de los intervinientes, no delimita el campo de acción sino que el mismo obedece a sus cláusulas y los giros dados cuando se les pone en práctica (…). Sobre este punto la Corte tiene precisado que ‘es conocido que el proceso interpretativo, entendido en un sentido lato, comprende las labores de interpretación, calificación e integración del contenido contractual. Es la interpretación una labor de hecho enderezada a establecer el significado efectivo o de fijación del contenido del negocio jurídico teniendo en cuenta los intereses de los contratantes; la calificación es la etapa dirigida a determinar su real naturaleza jurídica y sus efectos normativos; y la integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta —lealtad, corrección o probidad—. (…) Específicamente, la calificación del contrato alude a aquel procedimiento desarrollado para efectos de determinar la naturaleza y el tipo del contrato ajustado por las partes conforme a sus elementos estructurales, labor que resulta trascendental para establecer el contenido obligacional que de él se deriva. Allí será necesario, por tanto, distinguir los elementos esenciales del contrato de aquellos que sean de su naturaleza o simplemente accidentales. Para llevar a cabo la labor de calificación, el juez debe determinar si el acto celebrado por las partes reúne los elementos esenciales para la existencia de alguno de los negocios típicos y, si ello es así, establecer la clase o categoría a la cual pertenece, o, por el contrario, determinar si el acto es atípico y proceder a determinar la regulación que a él sea aplicable. (…) Por tanto, la calificación es una labor de subsunción del negocio jurídico en un entorno normativo, fruto de lo cual se podrá definir la disciplina legal que habrá de determinar sus efectos jurídicos. (…) Es evidente, claro está, que en la labor de calificación contractual el juez no puede estar atado a la denominación o nomenclatura que erróneamente o de manera desprevenida le hayan asignado las partes al negocio de que se trate, por lo cual es atribución del juez preferir el contenido frente a la designación que los contratantes le hayan dado al acuerdo dispositivo (contractus magis ex partis quam verbis discernuntur), ya que, como se comprenderá, se trata de un proceso de adecuación de lo convenido por las partes al ordenamiento, en la que, obviamente la labor es estrictamente jurídica’ (sent. de dic. 19/2011, Exp. 2000-01474)… Por tal razón, cuando un nexo de esa índole se hace constar por escrito y se aduce que este no contiene la real voluntad de los concertantes o que simplemente el apelativo dado para identificarlo no corresponde al contenido de sus estipulaciones, es imprescindible hacer un contraste entre ambas figuras para que, dejando de lado los puntos en que convergen y delimitadas sus divergencias, se encamine el esfuerzo probatorio a develar la presencia de estas últimas en la forma como se desarrollan las relaciones entre sus intervinientes, sin que se requiera de un pronunciamiento previo sobre la existencia de un concierto simulatorio” (sent. de mar. 27/2012, Exp. 2006-00535).

7. El artículo 1317 del Código de Comercio concibe el contrato de agencia comercial como aquel en que “un comerciante asume, en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

Esta corporación en reciente fallo de 24 de julio de 2012, Expediente 1998-21524-01, precisó que lo que caracteriza a esta clase de vínculos es:

a) Que como su objeto es “promover o explotar negocios” del agenciado, implica un trabajo de intermediación entre este último y los consumidores, orientado a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel. Así mismo, que como la actividad se ejecuta en favor de quien confiere el encargo, actuando el agente por cuenta ajena, recibe en contraprestación una remuneración dependiendo, en principio, de los negocios celebrados.

b) Que los efectos económicos de esa gestión repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya, pues, la labor es de enlace únicamente.

c) Que existe independencia y autonomía del agente, por ser ajeno a la estructura organizacional del empresario, sin que ello impida que este le imparta ciertas instrucciones para el cumplimiento de la labor encomendada, al tenor del artículo 1321 ibídem.

d) Que tiene un ánimo de estabilidad o permanencia, en la medida que se refiere a la promoción continua del negocio del agenciado y no a un asunto en particular, lo que excluye de entrada los encargos esporádicos y ocasionales.

e) Que el compromiso debe cumplirse en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional.

8. De los anteriores condicionamientos cobra relevancia el que la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida.

Ese aspecto aleja a la agencia comercial sustancialmente de los vínculos en que el intermediario adquiere los productos para la reventa, en los cuales este, en uso de sus habilidades, saca provecho de la diferencia de precios de compra y enajenación, corriendo los riesgos de cartera propios de quien ejerce actividades de comercio.

En ese sentido señaló la Corte que “[s]i el agente promociona o explota negocios que redundan en favor del empresario, significa que actúa por cuenta ajena, de modo que las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquel, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario. ‘El agente comercial, precisó esta Sala en fallo proferido el 2 de diciembre de 1980, en sentido estricto, es el comerciante cuya industria consiste en la gestión de los intereses de otro comerciante, al cual está ligado por una relación contractual duradera y en cuya representación actúa, celebrando contratos o preparando su conclusión a nombre suyo (…). El encargo que asume el comerciante independiente por el contrato de agencia, es promover y explotar negocios que han de ser realizados en beneficio exclusivo del empresario’ (…). Que el comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de este que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio (…). Trátase, en verdad, de una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negociales, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece” (sent. de dic. 15/2006, Exp. 1992-09211-01).

9. Existiendo una clara regulación del contrato de agencia en los artículos 1317 al 1331 del Código de Comercio, cuando se pide su declaración o la prevalencia frente a cualquier otro nexo presunto, es imprescindible que confluyan todos los presupuestos necesarios para su conformación, pues, de faltar uno solo no tiene cabida acceder a tales reclamos, por corresponder a otro tipo de relación.

Al respecto la Corte precisó que “no obstante la autonomía de que goza la agencia, la característica mercantil intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ninguno de ellos, ya que tiene calidades específicas que, por lo mismo, lo hacen diferente, razón por la cual, su demostración tendrá que ser inequívoca. De suerte, que una persona bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad también puede la misma recibir el especial de promover y explotar los negocios del empresario ora como representante o agente, pero en virtud de un contrato de agencia (…). Los requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que puede predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente” (sent. de abr. 4/2008, Exp. 1998-00171-01).

10. Tienen incidencia en la resolución que se está tomando, las siguientes circunstancias relevantes:

a) Que Saúl Efrén Camacho Bustos y Dager Correa Sandoval se constituyeron en sociedad de hecho el 28 de febrero de 1994, fecha en que inscribieron a su nombre el establecimiento de comercio Biomedicina de Occidente en S. de H. (fl. 104, cdno. 1).

b) Que el 1º de enero de 1996 se suscribió contrato de representación entre Biomédica Siglo XXI Ltda. y Saul Camacho, por medio del cual este se comprometió a “vender bajo la marca únicamente productos originales Heel, Phinter y Citibiopharma” (fls. 51 al 57, cdno. 1).

c) Que la sociedad Heel Colombia Ltda. se constituyó el 24 de junio de 1997, cuyo objeto social comprende la importación, producción, distribución, comercialización interna y exportación de productos farmacéuticos, naturales, homeopáticos, dietéticos y cosméticos y la explotación de todos los negocios relacionados con las ciencias de la salud (fls. 105 y 106, cdno. 1).

d) Que el 28 de enero de 2005, el representante legal de la opositora comunicó la decisión a Correa & Camacho S. de H. de “dar por terminada la relación contractual” que tenían vigente a esa data (fls. 22 y 23, cdno. 1).

e) Que con base en un acuerdo de distribución verbal, el documento suscrito el 1º de enero de 1996 y la cesión del mismo de Biomedicina Siglo XXI a la contradictora, los demandantes solicitaron declarar la existencia de agencia comercial desde 1990 a la ruptura unilateral del vínculo, con las consecuentes condenas indemnizatorias.

f) Que el a quo negó las pretensiones porque no se demostró uno de los presupuestos de la agencia comercial, “atinente a la gestión realizada a nombre del agenciante, pues como se verá, la mercancía era comprada sucesiva y periódicamente por el empresario demandante a la mencionada, lo que le permitía obtener un provecho para sí mismo y no a nombre de la compañía que lo proveía” (fls. 979 al 988, cdno. 1).

g) Que el tribunal confirmó esa decisión porque “cierto es que los demandantes desarrollaban planes de promoción y explotación de los productos de la demandada; más se ignora si por encargo de esta o por la necesidad de lograr con más rapidez la reventa de lo que a ella compraban; por esto no es posible establecer si hubo o no agencia comercial” (fls. 30 al 43, cdno. 6).

11. No encuentran prosperidad los cargos propuestos por los impugnantes, por las razones que se exponen:

a) A pesar de que existe fundamento al desacuerdo de los censores respecto de la afirmación del ad quem, en el sentido de que en el contrato de agencia comercial “el agente actúa de manera independiente, lo que de suyo elimina toda posibilidad de estar sujeto a las directrices impartidas por el empresario”, tal discernimiento ninguna relevancia tuvo en los efectos adversos que les produjo el fallo.

No sobra reiterar que la independencia y autonomía son uno de los presupuestos necesarios en esta clase de vínculos, lo que conlleva la inexistencia de lazos de subordinación o dependencia entre agente y agenciado, que de presentarse desencadenarían en relaciones de índole laboral y lo alejarían de los acuerdos mercantiles a que corresponde.

Sin embargo, esa separación organizacional no significa, como de manera tajante resaltó el juzgador, que se “elimina toda posibilidad de estar sujeto a las directrices impartidas por el empresario”, cuando en el artículo 1321 del Código de Comercio se admite que “el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas, y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”.

Por ende, el empresario no es del todo ajeno a la forma como se lleva a cabo la promoción de sus mercancías, pudiendo hacer sugerencias y recomendaciones, que deberá tomar en cuenta el agente, para un adecuado mercadeo, máxime cuando el productor o comerciante a mayor escala es quien conoce las virtudes, ventajas y riesgos del bien ofertado en el medio, con mayor razón si de ello dependen las consecuencias económicas adversas o favorables que asume.

En la precitada sentencia de 15 de diciembre de 2006, Expediente 1992-09211-01, dejó sentado la Corte que “el agente desarrolla su gestión con independencia y autonomía, en la medida en que no está vinculado con el productor mediante lazos de subordinación o dependencia, ni hace parte de su organización. Como actúa como un profesional independiente, hace suyos los riesgos por los costos que su operación de promoción le demande. Por lo mismo, tiene libertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos que considere más convenientes para cumplir la misión asumida. No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con este las actividades de promoción que desarrolle, comoquiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia; además, el agente debe informar al productor sobre las condiciones del mercado para que pueda adoptar las medidas que le permitan conseguir o afianzar el mercado de sus productos, y las demás que le sean útiles para valorar la conveniencia de cada negocio (C.Co., art. 1321)”.

No obstante las anteriores precisiones, que se hacen a manera de rectificación doctrinaria de lo expresado por el sentenciador, la restricción anotada no tuvo trascendencia en la forma como se desató el pleito en ninguna de sus instancias, ya que correspondió a una anotación al margen, que se hizo por el tribunal frente a “lo expresado por la parte apelante dando a conocer sus impresiones respecto de la forma como se estructura el contrato de agencia”.

Como en momento alguno se adujo que el requisito pendiente por demostrar fuera aquel sobre el que se hizo la advertencia que se encuentra desacertada, quiere decir que ninguna objeción existió sobre su presencia en este asunto, lo que torna ese desfase en irrelevante.

b) Superado lo correspondiente al apunte que se esclarece, ningún otro reparo se encuentra a la hermenéutica que se le dio a las normas aplicadas por el sentenciador y que se acusan afectadas por “interpretación errónea”, pues, además de que eran las expresamente aplicables al caso por regular lo concerniente al contrato de agencia, no se alejó el tribunal de lo que de ellas se extrae en relación con los supuestos necesarios para su configuración, que, como se insiste, deben concurrir.

Al respecto dijo que “[e]l contrato de agencia ha de probarse en toda la extensión descrita en el artículo 1317 del Código de Comercio; no basta solamente con probar el encargo de la realización de una simple labor comercial; y por sobre todo se requiere en esencia, respecto del caso tratado en la demanda, probar la relación contractual que comprende el encargo que una determinada persona le hace a otro en cuanto a ‘promover o explotar negocios … o como —su— representante o agente o como fabricante o distribuidor de uno o varios de —sus— productos’, para que no se confunda con otras de su misma especie”, lo que remata con la conclusión de que “cierto es que los demandantes desarrollaban planes de promoción y explotación de los productos de la demandada; mas se ignora si por encargo de esta o por la necesidad de lograr con más rapidez la reventa de lo que a ella compraban; por esto no es posible establecer si hubo o no agencia comercial”.

Esas manifestaciones, que contienen la razón de ser del fallo adverso a los impugnantes, no corresponden al establecimiento de requisitos ajenos a los que contiene la norma referida ni mucho menos a la desnaturalización de los que de ella emanan, que por demás coinciden con los precedentes jurisprudenciales sobre el tema, conforme se ha dejado expuesto.

De tal manera que existiendo unos parámetros fijados por las partes en el documento debidamente aportado, que dejaban en principio por establecida la concertación de una forma de intermediación ajena a la agencia comercial, aunque coincidentes en algunos puntos, no constituye una desviación del marco regulatorio invocado el exigir que se deslindaran los alcances de la ejecución, para definir con exactitud si correspondía al que predicaban los accionantes o el que defendía la opositora.

Otra cosa es que, independientemente del acierto de la providencia, no salieran avante las expectativas de los accionantes por la debilidad de los medios de convicción para demostrar la presencia del presupuesto extrañado, aspecto que por la naturaleza del cargo no abordan los censores y cuyo cuestionamiento corresponde a la senda indirecta.

c) No trascienden los planteamientos de los recurrentes que buscan darle un giro a los diferentes presupuestos de la agencia, pues, no distan de ser apreciaciones particulares desde la óptica de sus intereses que en gran medida no revelan nada distinto de lo que encontró el juzgador, o en su defecto alteran su verdadero sentir, constituyéndose más en un alegato de instancia que en la sustentación idónea del embate.

Así ocurre con las observaciones del tribunal de que “si bien (…) el suministro de productos para la reventa no configura el contrato de agencia, no es posible negarle al agente que a la sombra del ejercicio de la actividad que se le ha encomendado como propia de la agencia comercial desarrolle las necesidades de publicidad y acopio de clientela para su propia empresa de reventa, si es que el empresario que le ha contratado no se opone a ese ejercicio; de donde resulta claro que si bien esas dos actividades no pueden refundirse, tampoco es admisible inferir de la sola reventa la agencia comercial”, que tiene correspondencia en sentido inverso con lo que afirman los impugnantes de que la compra de bienes para su reventa no excluye la agencia comercial, con sustento en la teoría de los contratos coligados. En una u otra posición cobra relevancia el hecho de que, al no existir claridad sobre la clase de relación que rige entre los litigantes, surge una carga para el reclamante de demostrar los supuestos de hecho en que cimenta sus aspiraciones.

Las conclusiones del fallador tampoco van en contravía con que el agente puede obtener un provecho para sí en la ejecución de sus actividades, solo que si ese es su único interés o prima éste sobre el deber de obtener un mejor posicionamiento de los productos en el mercado, se estaría desnaturalizando la razón de ser del encargo, lo que refuerza más la razón por la cual se desestimaron los pedimentos del libelo.

En relación con la asunción de algunos riesgos por parte del agente, con los que se pretende restar relevancia a que su labor es por cuenta del empresario, quien sufre los efectos adversos o se beneficia de la forma como se realice el mercadeo, por un tercero ajeno a su organización, corresponden más a especulaciones sobre algunos efectos adversos de la forma como se liquiden las obligaciones recíprocas de las partes y de estos con terceros, que no logran desvirtuar la naturaleza de independencia y autonomía entre ellos, ni mucho menos que los efectos económicos de esa gestión repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, como lo predica el artículo 1317 del Código de Comercio.

En conclusión, la labor del ad quem no fue más allá de verificar la presencia de los presupuestos contemplados por la ley mercantil para tener por configurado el contrato de agencia alegado, que desestimó al percibir que no era posible establecer uno de ellos, por la carencia de medios de convicción sobre si lo que motivaba los actos de promoción y explotación de los productos era un interés intrínseco del intermediario, o en cumplimiento del encargo del empresario, sin que con ello se configure la infracción pregonada.

La Corte, en un debate que guarda similitud al presente, advirtió que “[n]o puede, entonces, atribuirse al tribunal la interpretación equivocada de las normas sustanciales denunciadas por la recurrente, toda vez que emerge con claridad, del análisis de los requisitos que debe reunir para su configuración el contrato de agencia comercial, concluyó, con fundamento en lo probado en los autos, que en ningún momento la demandante actuó como agente o promotora de los negocios, mercancías y productos de la empresa demandada (…). La deducción del sentenciador acompasa, sin lugar a dudas, con la exigencia de que se demuestren a plenitud y de manera inequívoca la confluencia de todos los requisitos de ley para afirmar sin hesitación la celebración entre las partes involucradas en la pendencia de un acuerdo de voluntades de agencia comercial, con toda su significación y alcances. Como en este preciso caso no se logró dicho cometido porque, se repite, no se acreditó que la sociedad actora realizara la mencionada promoción para o por cuenta de la citada empresa, sino para sí misma y en su interés mercantil, el pronunciamiento cuestionado, en lo que a este punto hace relación, resiste incólume el combate contra él enfilado” (sent. de abr. 4/2008, Exp. 1998-00171-01).

d) En cuanto a la vulneración del artículo 1331 del Código de Comercio de que trata el segundo cargo, en virtud del cual “a la agencia de hecho se le aplicarán las normas del presente capítulo”, esto es, el que trata la agencia comercial, no encontrándose asidero a la violación de tales normas, cobran pleno efecto las mismas razones en que se fundamenta el despacho del primer ataque.

No puede ser de otra manera porque si la sentencia de segunda instancia se fundamenta en la falta de demostración de uno de los requisitos del artículo 1317 ibídem, resulta indistinto que sea o no de hecho, pues, en cualquier caso se debía acreditar lo mismo.

12. Ambos cargos, entonces, no prosperan.

13. No hay lugar a costas en virtud de la rectificación doctrinaria.

IV. Decisión

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de mayo de 2012, proferida por la Sala Civil de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que promovieron contra Heel Colombia Ltda.

Sin costas.

Notifíquese y devuélvase».