Sentencia 2005-00338 de junio 1º de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Ramiro Pazos Guerrero

Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00338-01(43294)

Actor: Adaulfo Gámez Martínez y otros

Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y Otros

Referencia: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., primero de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS. «Consideraciones

I. Presupuestos procesales de la acción

1. De la jurisdicción, competencia y procedencia de la acción

Por ser la Nación-Fiscalía General de la Nación y la Nación-Rama Judicial entidades estatales, el asunto es de conocimiento de esta jurisdicción (CCA , art. 82) y la Sala es competente para resolver el asunto, en razón de su naturaleza, pues la Ley 270 de 1996 consagró la responsabilidad del Estado en los eventos de error jurisdiccional, defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y privación injusta de la libertad, y fijó la competencia para conocer de tales asuntos en primera instancia, en cabeza de los tribunales administrativos y, en segunda, en el Consejo de Estado, sin que sea relevante consideración alguna relacionada con la cuantía(1).

Es de advertir que aunque la empresa Comunicación Celular S.A., Comcel S.A., es una entidad de derecho privado, esta jurisdicción es competente para conocer de las pretensiones formuladas en su contra, en aplicación del principio de fuero de atracción, dado que se demandó solidariamente a la Nación. El fuero de atracción procede “cuando siendo varios los sujetos demandados, no todos pueden ser justiciables ante la misma jurisdicción. En los casos de reparación directa es frecuente esta situación, en especial cuando el hecho dañoso ha sido cometido por dos o más personas o lo que es más preciso, cuando el hecho les es imputable. Evento este que configura una responsabilidad solidaria”(2).

Finalmente, la acción de reparación directa instaurada (CCA, art. 86) es la procedente, por cuanto las pretensiones de la demanda van encaminadas a la declaratoria de responsabilidad de las entidades demandadas por los perjuicios derivados de la privación de la libertad a que fue sometido el señor Adaulfo Gámez Martínez.

2. De la legitimación en la causa

2.1. El señor Adaulfo Gámez Martínez fue la persona privada de la libertad; la señora Liduvina Maestre Álvarez demostró ser su cónyuge; las menores Vanessa Andreina Gámez Maestre y Daniela María Gámez Maestre acreditaron ser sus hijas; la señora Olga María Gámez demostró ser su madre; y el señor Ismael Darío Fernández Gámez acreditó ser su hermano (infra párr. 7-10 del acápite de los hechos probados(3)), de donde se infiere que tienen un interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados.

2.2. Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, se observa que la Nación-Rama Judicial no intervino en las actuaciones relacionadas con la imposición de la medida de aseguramiento, por lo tanto, no está llamada a responder por los daños que eventualmente se imputen a la Nación, por la privación de la libertad del señor Adaulfo Gámez Martínez.

Por otro lado, se verifica que el presunto daño que se invoca en la demanda proviene de supuestas actuaciones y decisiones que corresponden a la Nación-Fiscalía General de la Nación y a la Empresa Comunicación Celular S.A., las cuales se acusa de ser las causantes de los daños cuya indemnización reclama la parte actora, lo cual no obsta para que de acuerdo con lo probado en el expediente, se designe a una de ellas o a las dos como el centro de imputación de la condena, en función de su participación en los hechos dañosos.

3. De la caducidad de la acción

Tratándose de los eventos de responsabilidad por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia de esta corporación ha considerado que el término de caducidad de la acción de reparación directa se cuenta a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial que le pone fin al proceso penal(4).

En lo que tiene que ver con la oportunidad para el ejercicio de la acción se observa que a folio 98 del cuaderno 1 obra constancia en la que se pone de presente que la decisión penal que absolvió al aquí demandante del delito de homicidio, quedó ejecutoriada el 8 de mayo de 2003. En este orden de ideas, se concluye que en el caso concreto no operó la caducidad de la acción de reparación directa, por cuanto la demanda se presentó el 14 de abril de 2005.

II. Problema jurídico

La Sala debe determinar si la privación de la libertad que soportó el señor Adaulfo Gámez Martínez como consecuencia del proceso penal seguido en su contra y que culminó con sentencia absolutoria, constituye una detención injusta. Y en caso de acreditarse que el daño es antijurídico, la Sala determinará su imputación.

III. Hechos probados

Con base en las pruebas obrantes en el expediente, valoradas en su conjunto, se tienen como ciertas las siguientes circunstancias fácticas relevantes:

1. El 17 de agosto de 1999, el Cuerpo Técnico de Investigación apresó y puso a disposición de la Fiscalía al señor Adaulfo Gámez Martínez en virtud de la orden de captura n.º 133 del 19 de junio del mismo año (f. 36-39, c. 1).

2. El 23 de agosto de 1999, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Dirección Nacional de Fiscalías resolvió la situación jurídica del señor Adaulfo Gámez Martínez y profirió medida de aseguramiento en su contra consistente en detención preventiva sin beneficio de excarcelación, por haber participado presuntamente en el delito de homicidio (f. 39-45, c. 1):

La investigación se inicia tomando como base una llamada telefónica al Comando Policía de Tabio, siendo las dos horas del día 22 de noviembre de 1998, dando conocimiento de la existencia de dos cadáveres en el área rural de dicho municipio, los cuales se hallaban en un vehículo al que le habían prendido fuego, procediendo al desplazamiento hasta el sitio indicado el Jefe de la Sección de Criminalística del Cuerpo Técnico de Investigación de Cundinamarca, procediendo a la Inspección Judicial y al levantamiento de los cadáveres.

El Cuerpo Técnico de Investigación, Seccional Cundinamarca rinde el informe 0015 del 15 de enero de 1999 (flS. 156 a 164 C.O.3), en el cual se determina que por comunicaciones telefónicas los occisos en esta investigación pudieron haber participado en el secuestro del señor Bertulfo Castellanos Martínez, el día 6 de noviembre del 98 y su mayordomo de confianza Jaime Alfonso Arias Marín, quienes fueron encontrados muertos el día 11 y 13 de noviembre del mismo año 98 y que existía comunicación telefónica entre los señores Fener Eberto Urrea Urrego y Luis Alfonso Bedoya Montoya, con el señor Jaime Alfonso Arias Marín.

Todo lo anterior, se demuestra con la declaración de la señora María Imelda Suárez Garzón, esposa de Fener Eberto Urrea Urrego, (folio 34 a 37 del C.O.1) quien informa que su esposo tenía un beeper con el número 7271255 código 23508, a nombre de Alba Luz Stella Suárez Garzón quien es la hermana de ella y dice de un celular 033 3615423 el cual se investigó como el beeper, y su teléfono fijo cuyo n.º era 7710719 determinándose las llamadas que recibiera el hoy occiso. Con base en la información suministrada por la declarante, el CTI de la Seccional Cundinamarca mediante informe 0015 de enero 15 de 1999 se tiene que los datos biográficos del propietario y usuario del celular pertenecen al señor Adaulfo Gámez Martínez con c.c. 84.033.625 se procedió a solicitar mediante oficio 2195 de fecha diciembre 4 de 1998 la Dirección Seccional del Cuerpo Técnico de Barranquilla, lugar donde pertenece el celular 936435252 para que obtuvieran los registros del propietario de ese celular citado en el reporte de beeper express donde figuran datos como: n.º de celular 936435252, Nombre: Adaulfo Gámez Martínez, de ocupación cerrajero identificado con la c.c. 84.033.625 de Riohacha y le figura traspaso al señor Pablo García Chacón con C.C. 2.058.642 de Riohacha el día 26 de noviembre de 1998. Folio 159 C.O.1. Así mismo, se encuentra el listado de llamadas que realizara el celular 6435252 como el formulario o reporte que suscribiera el señor Adaulfo Gámez y el traspaso al señor Pablo García Chacón folios 231 a 260 C.O.1.

El informe 032 del CTI de la ciudad de Cundinamarca reporta que el señor Adaulfo Gámez Martínez recibió cuatro llamadas de los teléfonos celulares pertenecientes a la familia Castellanos Rivera los días 11, 12, 13 y 18 de noviembre de 1998 o sea el día que se encontró muerto al señor Bertulfo Castellanos Martínez luego con ese cruce telefónico se aprecia relación evidente con los hechos que se investigan folio 83 y 84 C.O.

El 18 de febrero de 1999 se practica inspección judicial a las oficinas de Celcaribe para determinar las llamadas entrantes y salientes del celular 6435252 las cuales están consignadas folio 210 a 229 C.O.2.

Mediante informe número 0070 fechado el 15 de marzo del año en curso, suscrito por un investigador judicial adscrito al Cuerpo Técnico de Investigación de Cundinamarca (folio 47 a 74 C.O.3) analiza todas las llamadas que recibiera el celular 6435252 para un total de 51 llamadas procedentes de diferentes teléfonos comprendidas del 20 al 23 de noviembre de 1998.

Así mismo, el informe 0072 de abril 22 de 1999 establece que el día 21 de noviembre de 1998, con base en la inspección judicial a Comcel S.A. la citada empresa realizó el transporte de llamadas que recepcionó el celular 6435252 por encontrarse en zona centro (Santafé de Bogotá). Y la ubicación en celda lo era en TIBIO (SIC) a las 23:42:15 horas de ese día. Folio 314 a 321 C.O.4.

Dentro de la diligencia injurada el procesado se señala inocente hasta el hecho de negar que nunca tuvo ese número de celular y que siempre ha tenido el número 936438379 aportando una factura de venta de su establecimiento comercial. De igual manera manifiesta no conocer a ninguna de las personas hoy occisas ni a las que aparecen en el reporte de llamadas de su teléfono celular 6435252 agregando que nunca había venido a esta ciudad.

(…) Están probados los requisitos exigidos en el artículo 2 del Código Penal, siendo así se cometió la conducta típica, el actuar es antijurídico pues se puso en riesgo bienes jurídicos generales y particulares y existió voluntad dirigida a dicho actuar como fue a contribuir adecuadamente por llamadas telefónicas a los occisos el día de los hechos a cumplir una cita que terminó con la muerte. Pues obsérvese que el occiso Fener Eberto Urrea Urrego se encontraba en clase de computador con su esposa cuando recibió un mensaje en el beeper que portaba ese día, procediendo de inmediato a pedirle a su profesor Gerardo Augusto Zambrano propietario del celular 2197083.

Teniendo en cuenta la cooperación criminal que tuvo el señor Adaulfo Gámez Martínez el día de los hechos a través de llamadas telefónicas contactando a dos de los occisos ya que ello se demuestra con el análisis y estudio técnico que se ha realizado no puede entonces el indagado negar este hecho porque aparece demostrado con las pruebas técnicas obrantes que dicho celular pertenecía para la época del insuceso al señor Adaulfo Gámez Martínez, entonces hubo comunidad de ánimo de parte del citado y su tarea se limitó a hacer las conexiones o llamadas el día 21 de noviembre de 1998. Pudiéndose apreciar que dicho celular se encontraba ese día en esta ciudad.

Así las cosas considera esta agencia fiscal que en contra de Adaulfo Gámez Martínez se reúnen los requisitos del artículo 388 del C.P.P. para proferir Medida de Aseguramiento de Detención Preventiva sin derecho a la concesión del beneficio de la libertad provisional dada la gravedad del hechos, y la expresa prohibición existente de conceder la libertad por este delito que se investiga.

3. El 6 de diciembre de 1999, la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Dirección Nacional de Fiscalías calificó el mérito del sumario y profirió resolución de acusación en contra del señor Adaulfo Gámez Martínez por el delito de homicidio agravado en calidad de presunto partícipe, decisión que fue confirmada el 27 de marzo del 2000 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito de Bogotá (fls. 45-65, cdno. 1 y fls. 68-73, cdno.1):

(...) Además es tan pobre la exculpación que da el señor Adaulfo Gámez Martínez, en su injurada cuando manifiesta que el contrato que aparece en las plenarias no corresponde al por él suscrito antes, pero si reconoce la fotografía y la fotocopia de la cédula que aparece anexa al contrato como suyas, al igual que la marca de aparato al indicar que el que él recibió fue un Nokia y no un Motorola.

Para desvirtuar la prueba documental el encartado explica que dicho celular nunca lo tuvo, arguyendo que fue el número 936-438379 y que fuera este el que siempre le asignó la empresa, entonces cómo explica el despacho cuando se constató por diligencia de inspección judicial a Celcaribe, que el mismo se encuentra activado desde el 16 de febrero de 1998, sin ningún dato del suscriptor al cual pertenece y en cambio el 6435252, si aparece titular inicialmente en cabeza de Gámez Martínez Adaulfo e inclusive cuando se reporta a la Sijin. Luego no son de recibo para el despacho las exculpaciones tan peregrinas que da el sindico (sic), cuando afirma que el celular que le otorgó Celcaribe lo tuvo dos meses y muy olímpicamente se lo entregó al señor Humberto Vélez, por una deuda de setenta u ochenta mil pesos, sin hacer ninguna transferencia a éste, para luego el señor Humberto, manifestar que realizó en iguales condiciones a otra persona de nombre Anhelo, quien avala y entrega a sus familiares el celular Nokia con el número 936-438379.

Pero para esta delegada es importante confrontar aún más la prueba documental, con las inspecciones judiciales y la documentación que se anexa, como es el reporte confidencial que da Celcaribe, que del 6 de octubre de 1998 al 26 de noviembre de ese año, el celular 6435252 estuvo figurando como propietario Adaulfo Gámez Martínez.

Indicio de presencia: Es evidente cómo después de que se llevan a Bertulfo Castellanos Martínez, del celular de este se hacen llamadas al 6435252, de otra parte los recibos de teléfono 7710719 que corresponde a Fener, denotan que existe comunicación entre el celular que la empresa Castellanos Rivera, le había asignado a Jaime Arias, empleado de la finca (933615423) durante los días 16, 18 y 24 de octubre y 1º y 3 de noviembre de 1998. Por ultimo las llamadas que Adaulfo Gámez Martínez les hace a Fener, el 21 de noviembre de ese año, que por manifestación de la esposa del mismo este le colocó una cita a través de su profesor Gerardo Augusto Zambrano. No bastando ello a otros de los occisos se le comunicó por igual medio para concretar una cita.

A más de lo anterior se demuestra que el celular 6435252, se encontraba el día de los hechos por ubicación de celdas en el lugar donde aconteció el insuceso, lo que quiere decir que Adaulfo Gámez Martínez, se encontraba en esta ciudad, sin olvidar lo referido en la prueba documental, acerca de ser el titular del abonado telefónico.

(...) A este punto el encartado quiere exculpar su participación indicando que para la fecha de los hechos se encontraba en Riohacha, elaborando llaves, aportando certificaciones de los lugares donde permaneció.

Despacho no le puede dar pleno valor, por cuanto existe prueba técnica que indica y determina dónde se encontraba ese celular el día 21 de noviembre antes y después de los hechos, como también el record de llamas entrantes y salientes, correspondientes a dicho celular, las cuales se relacionan con las de los hoy sujetos pasivos de los hechos materia de instrucción.

Indicio posterior a los hechos: Este comprende algo notorio y que deja a esta delegada con bastante asombro, como es que una empresa en un comienzo allega a la investigación el formato de suscripción y todo lo concerniente a la documentación que se requería para la adquisición del celular 6435252, pero una vez se recepciona la injurada al sindicado y se le coloca de presente al endilgado dichos documentos desaparecieron como por obra de gracia de la empresa Celcaribe y solamente los de este porque aparecen los de Pablo García Chacón que es el segundo titular. Circunstancia que agrava más la situación ya que se hace imposible realizar el cotejo respectivo. Pero esto no es óbice para desconocer la ajenidad de la responsabilidad del acá vinculado de manera fraudulenta, que será objeto de compulsación de copias para que se investigue la posible conducta en que pudo incurrir la empresa prestadora del servicio.

Indicio de oportunidad: Es necesario destacar en esta investigación que el comportamiento colaborador facilitador o mediador del imputado fue tan oportuno que gracias a su intervención cuando comenzó a llamar desde muy tempranas horas a uno de los occisos pudo lograr que finalmente todos concurrieran a la cita fatal, que desencadenó con la muerte de seis personas, labor que estaba previamente planeada, permitiendo establecer la participación de Gámez Martínez, en el reato por el mismo reporte de llamadas del celular en la factura que aporta la señora María Imelda Suárez, esposa del occiso Fener Eberto.

Finalizando esta decisión cabe indicar que el despacho califica el mérito sumarial dentro de la radicación de la referencia para Adaulfo Gámez Martínez con acusación, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 441 del C.P.P. el cual exige que una vez demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos, peritación o cualquier otro medio probatorio que comprometa la responsabilidad del imputado por cuanto del análisis probatorio se establece que exista prueba documental, testimonial corroborada por documentos, técnica e indicios graves, como son el de presencia, oportunidad y posterior al actuar delictivo. Por lo anterior el señor Gámez Martínez debe continuar privado de la libertad.

4. El 13 de octubre del 2000, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá concedió la libertad provisional al señor Adaulfo Gámez Martínez previa constitución de caución prendaria y diligencia de compromiso (fls. 359-363, cdno. 1).

5. El 24 de abril de 2003, el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá profirió sentencia absolutoria a favor del señor Adaulfo Gámez Martínez porque las pruebas recaudadas en la actuación penal no ofrecieron certeza sobre su participación en los hechos (fls. 97-111, cdno. 1).

6. A folio 224 del cuaderno 1 obra certificado expedido por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario —Inpec— en la que pone de presente que el señor Adaulfo Gámez Martínez ingresó a dicho establecimiento el 9 de septiembre de 1999 hasta el 17 de octubre del 2000, día a partir del cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá expidió la boleta de libertad 36B.

7. La señora Liduvina Maestre Álvarez acreditó ser cónyuge del señor Adaulfo Gámez Martínez (certificado de registro civil de matrimonio, fl. 35, cdno. 1).

8. Las menores Vanessa Andreina Gómez Maestre y Daniela María Gómez Maestre acreditaron ser hijas del señor Adaulfo Gámez Martínez (copia de los registros civiles de nacimiento, fls. 32-33, cdno. 1).

9. La señora Olga María Gámez acreditó ser la madre del señor Adaulfo Gámez Martínez (copia del registro civil de nacimiento, fl. 28, cdno. 1).

10. El señor Ismael Darío Fernández Gámez demostró ser hijo de la señora Olga María Gámez Martínez de lo que se infiere que es hermano del señor Adaulfo Gámez Martínez (copia del registro civil de nacimiento, fl. 31, cdno. 1).

IV. Análisis de la Sala

En relación con el juicio de responsabilidad administrativa y patrimonial de la parte demandada, la Sala considera que no hay dudas sobre la existencia del daño alegado, pues está acreditado que el señor Adaulfo Gámez Martínez fue privado de la libertad desde el 17 de agosto de 1999 hasta el 17 de octubre del 2000, día a partir del cual el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá le concedió el beneficio de libertad provisional, pero continuó vinculado al proceso hasta el 24 de abril de 2003.

Establecida la existencia del daño es necesario verificar si se trata de un daño antijurídico imputable jurídica o fácticamente a la parte demandada o no, aspecto este que constituye el núcleo del recurso de apelación formulado, pues, se recuerda, a juicio de la parte actora, la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Adaulfo Gámez Martínez fue injusta y, en consecuencia, hay lugar a declarar la responsabilidad administrativa y patrimonial por los perjuicios que hubiera podido causar.

Es preciso advertir que para el momento en el que se profirió la providencia que absolvió al procesado —24 de abril de 2003—, ya había entrado en vigencia el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la administración de justicia, que establece que “quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”.

En efecto, al revisar el proyecto de dicha ley estatutaria, la Corte Constitucional en Sentencia C-037 de 1996(5), condicionó la declaratoria de exequibilidad del que sería el artículo 68, en estos términos:

Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados. Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención (...).

Bajo estas condiciones, el artículo se declarará exequible.

Al respecto, la Sala ha considerado(6) que si bien el artículo 68 de la Ley 270 de 1996 se refiere a la responsabilidad patrimonial del Estado en los eventos en los cuales la actuación de cualquiera de sus ramas u órganos hubiera sido “abiertamente arbitraria”, dicha disposición no excluye la aplicación directa del artículo 90 de la Constitución para derivar el derecho a la reparación cuando los daños provienen de una actuación legítima del Estado, adelantada en ejercicio de la actividad judicial, pero que causa daños antijurídicos a las personas, en tanto estos no tengan el deber jurídico de soportarlos, como sucede con todos aquéllos daños que sufren quienes que son privados de la libertad durante una investigación penal, a pesar de no haber cometido hecho punible alguno o sin que se les desvirtúe la presunción de inocencia.

Cabe advertir que aún en los casos en los que la persona privada de la libertad hubiera sido absuelta mediante sentencia, o su equivalente, con fundamento en la aplicación del principio de in dubio pro reo, la Sección Tercera, en sentencia de unificación consideró que había igualmente lugar a declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, porque la persona afectada en tales circunstancias no tenía el deber jurídico de soportar dicha carga, en tanto no se había desvirtuado en su contra la presunción de inocencia que la amparaba:

Todos los argumentos hasta aquí expuestos, los cuales apuntan a sustentar que el título jurídico de imputación a aplicar, por regla general, en supuestos como el sub judice en los cuales el sindicado cautelarmente privado de la libertad finalmente resulta exonerado de responsabilidad penal en aplicación del principio in dubio pro reo, es uno objetivo basado en el daño especial -como antes se anotó-, no constituye óbice para que se afirme, que en determinados supuestos concretos, además del aludido título objetivo de imputación consistente en el daño especial que se le causa a la persona injustamente privada de la libertad -y, bueno es reiterarlo, la injusticia de la medida derivará de la intangibilidad de la presunción constitucional de inocencia que ampara al afectado, de la excepcionalidad de la privación de la libertad que se concreta en su caso específico y a nada conduce, toda vez que posteriormente se produce la absolución, con base en el beneficio que impone el postulado in dubio pro reo, pero con evidente ruptura del principio de igualdad-, también puedan concurrir los elementos necesarios para declarar la responsabilidad del Estado por falla en el servicio, por error jurisdiccional o por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En tales eventos, como insistentemente lo ha señalado esta Sala cuando el caso puede ser resuelto ora a través de la aplicación de un régimen objetivo, ora al amparo de uno subjetivo de responsabilidad, el contenido admonitorio y de reproche que para la entidad pública reviste la condena con base en este último título de imputación -además de la ilicitud del proceder de la misma entidad en el caso concreto- determina y aconseja que el fallo se sustente en la falla en el servicio y no el régimen objetivo que hubiere resultado aplicable.

Pero dicha posibilidad resulta completamente diferente a sostener que, por solo el hecho de que la privación de la libertad de un individuo se hubiere dispuesto con sujeción a los mandatos legales vigentes y, por tanto, mediante un proceder lícito, el Estado estaría eximido de responder por los perjuicios que le hubiere ocasionado a la víctima por razón de dicha detención, a pesar de que el correspondiente juicio penal hubiere concluido con la expedición de fallo de inocencia a favor del sindicado, incluso en aplicación del principio in dubio pro reo(7).

Con el propósito de examinar, si la decisión que le puso fin al proceso penal adelantado en contra del señor Adaulfo Gámez Martínez se constató una duda razonable a su favor, se refiere el contenido del fallo dictado el 24 de abril de 2003 por el Juzgado Penal del Circuito de Zipaquirá mediante el cual se lo absolvió del cargo formulado en su contra:

El procesado: Adaulfo Gámez Martínez, indica respecto a los cargos que le endilga el ente acusador, expresa que es inocente y es una víctima más de los falsificadores de este país, puesto que él adquirió un celular en el año 98, aproximadamente en el mes de febrero y duró como tres o cuatro meses con él. Este teléfono se lo compró al señor Aquiles Maya quien se desempeñaba como trabajador de una empresa llamada Serviurbano, para usarlo en su negocio de cerrajería y para comunicarse con su esposa. Una vez realizada la compra se dirigió a Celcaribe en Riohacha, en donde lo atendió la señorita Patricia Nieto, quien le hizo los correspondientes documentos para el traspaso, siendo estos: dos fotografías, dos fotocopias de la cédula y datos personales. La precitada con su puño y letra llenó los documentos, pegó la fotografía y anexó la fotocopia de la cédula en el contrato, le entregó un carné que llenó a máquina, señalándole que lo firmara y colocara su huella digital, al igual que al contrato, le preguntó que si le entregaba una fotocopia del contrato, contestándole que no. El celular es un Nokia, no sabe la referencia, con el número 438379. A finales de 1998, le entregó el celular al señor Humberto Vélez por una deuda de ochenta mil pesos m/l ($80.000) y él a su vez se lo pasó a una señora de nombre Anhelo Elizabeth Herrera. Agrega que el celular estaba activado en sistema pre pago. Por otra parte indica que desconoce por qué él aparece como propietario de la línea celular 6435252 en Celcaribe, número telefónico del que fueron llamadas las víctimas del homicidio. Expresa que el hecho de que estén sus datos, su foto, su fotocopia de la cédula, se debe a que los cogieron del contrato que él firmó con Celcaribe, pero por la línea celular 438379, no se explica por qué en Celcaribe no aparece ningún dato, ni los documentos entregados por él al momento de la activación, y que la firma que aparece en el contrato falso no corresponde a la utilizada ni plasmada por él, en la oficina de Celcaribe. Indica que el señor Aquilio Aponte aparece en el contrato, y que él en ningún momento ha hecho negocios con ese señor, quien afirma que le vendió la línea más no el aparato y que el único interesado en desaparecer esos documentos es ese señor. Además, manifiesta que no conoce Bogotá, ni los municipios circunvecinos y Zipaquirá la conoció hasta el momento en que se realizó la audiencia. Así mismo, que nunca ha usado armas de fuego, ni con permiso ni sin él, y que con respecto al celular, se investigue por qué resultó archivado a nombre de Pablo García Chacón, el día 27 de noviembre, quién se lo vendió, cómo consiguió ese aparato y que le pregunten a Celcaribe el por qué si se demoran dos (2) meses en transferir un celular este fue trasferido el mismo 27 de noviembre de 1998, que se realicen pruebas grafológicas para determinar que él no es el que firmó el contrato que aparece a su nombre y por último que se declare su inocencia.

(...).

De la materialidad

Se encuentra argumentada a través de los hechos investigados que indican que el día 21 de noviembre de 1998, en el municipio de Tabio (Cundinamarca), las autoridades de policía encontraron 6 cadáveres totalmente incinerados dentro de un vehículo Mazda, color blanco, con número de motor F8265482, perteneciente a uno de los occisos, quienes inicialmente aparecieron como N.N., pero más adelante a través de la investigación se logró la plena identificación de los mismos con la prueba de laboratorio ADN y la colaboración de sus familiares.

(...) Informe del CTI de Barranquilla de diciembre 7 de 1998, donde se indica a través de Celcaribe el nombre de Adaulfo Gámez Martínez como el usuario del celular de número 6435252, identificado con la cédula de ciudadanía 84.033.625, residente de Riohacha (Guajira), el listado de llamadas, su activación desde el día 6 de octubre de 1998, el formulario de registro a nombre del encartado y posteriormente el traspaso del mismo al señor Pablo García Chacón el día 26 de noviembre de 1998. El aparato registrado es un celular marca Motorola, con 936435252 y serie electrónica D5B5FFF9.

(...) El informe del CTI del 25 de febrero de 1999 respecto a la inspección judicial practicada a la empresa Celcaribe de la ciudad de Barranquilla se obtuvo el listado de las llamadas entrantes y salientes del celular 6435252 de propiedad de Adaulfo Gámez Martínez, de igual forma se estableció que el mencionado celular fue utilizado los días 3 al 9 de noviembre de 1998 en la Zona Oriente (Bogotá), del día 9 al 11 de noviembre de 1998 en Valledupar y del día 11 al 23 del mismo mes y año regresa nuevamente a recepcionar llamadas en la zona centro (Bogotá).

(…) Informe del CTI 0072 de abril 22 de 1999, el que establece las celdas donde se encontraba el celular 6435252 el día 21 de noviembre de 1998, la que fue en Tibito, cuyas celdas están localizadas en los cerros de su mismo nombre y la cobertura de las poblaciones son Zipaquirá, Cogua, Nemocon, Sopó, Cajica, Tabio, Tenjo y Chía (Cund), así mismo se verifican las llamadas que recepciona dicho celular verificando los propietarios de los mismos.

(…) Se cuenta con la injurada y posterior ampliación de la misma del señor Adaulfo Gámez Martínez quien afirma que compró un celular en el mes de febrero de 1998 y permaneció con él 3 o 4 meses por el sistema prepago y que en el celular aparecía con el nombre de José Padilla, preguntándole al vendedor Aquiles Amaya el por qué aparecía este nombre, a lo que este respondió que era una clave, asevera que dicho celular se lo vendió a un amigo de nombre Humberto, pero que nunca hicieron el traspaso del mismo y que este a su vez se lo trasfirió a una señora de nombre Anhelo. Describe su celular de marca Nokia y no recuerda la referencia del mismo, reconoce el formato de inscripción que suscribiera con Celcaribe, el número de cédula y su fotografía, pero desconoce el número 6435252, al igual que el equipo asignado, ya que es un Motorola. Agrega que su número es el que aparece en las facturas de su establecimiento comercial denominado “Cerrajería su Llave” y cuyo número es 936438379 y se ratifica en que ese es el número que Celcaribe le asignó. Además, manifiesta que él nunca le hizo traspaso a Humberto Vélez del celular ni a Anhelo Herrera, adjunta documentos de las empresas Coldest, Red Multibanca Colpatria, El Heraldo, Lisandro Gómez Castro y Cia. S. EN C. Consorcio las Margaritas de Riohacha LTDA., Davivienda de Riohacha donde realizó trabajos de cerrajería durante los días 18 y 21 de noviembre de 1998, especificando que dichas labores las realizó entre las 9 o 10 de la mañana y hasta las 2 de la tarde aproximadamente.

Obran las siguientes declaraciones:

Humberto Vélez quien indica que Adaulfo le entregó un celular a finales del año de 1998 por una deuda que le tenía de setenta u ochenta mil pesos, que nunca tuvo carné de dicho celular y que a los 2 meses de haberlo recibido de parte de Adaulfo se lo regaló a Anhelo Herrera.

Anhelo Herrera quien indica que Humberto le regaló un celular marca Nokia que entregó a los familiares de Adaulfo, para que lo trajeran a Bogotá, ya que sabía que por ese celular está preso, agrega que nunca hizo transferencia y el número era 6438379.

Aquilio Aponte quien manifiesta que era vendedor externo de Celcaribe, que vendía celulares, al presentársele copia del contrato de suscripción que suscribiera Adaulfo Gámez con Celcaribe expuso que lo conoce de vista y le vendió la línea de prepago más no el celular.

Diligencia de inspección judicial realizada a la empresa Celcaribe de Barranquilla con fecha de 4 de noviembre de 1999, donde se encuentra el original del contrato de servicios 33783, que tiene pagaré firmado por el usuario, fotocopia de la cédula y extractos bancarios de Pablo García Chacón quien es propietario del número 6435252 desde el día 27 de noviembre de 1998. Por otra parte no se encontró el contrato original de Adaulfo Gámez Martínez suscrito con Celcaribe concluyendo que en ninguna de las oficinas donde se practicaron inspecciones judiciales se pudo encontrar el documento citado.

(…).

De la responsabilidad

En cuanto al aspecto subjetivo ha de decir, que en el expediente no obra prueba que concluya indefectiblemente que en realidad el señor Adaulfo Gámez Martínez, fue el coautor, determinador, facilitador o cómplice de la conducta punible y la persona que llamó desde su celular a las seis víctimas, citándolas en el municipio de Tabio y posteriormente asesinarlas en la forma conocida en autos.

Traduciéndose el hecho, en dudas insalvables que impiden que se tenga la evidencia que la ley exige para declarar la existencia de responsabilidad en cabeza del implicado.

Analizando el acervo probatorio allegado al plenario con el rigor que se exige la prueba indiciaria, se concluye que no existen elementos suficientes para emitir fallo condenatorio en contra del procesado, pues los indicios tales como de presencia, participación en el delito, personalidad, móvil delictivo, actitud sospechosa y falta de justificación no se encuentran demostradas en el paginario.

Debe partirse en este análisis de que la Fiscalía sustenta sus cargos en el hecho de que el sindicado aparecía como el titular del abonado celular de donde se hicieron las llamas, para citar a los hoy obitados.

Circunstancia que además no fue fehacientemente probada por cuanto no se pudo realizar el respectivo cotejo grafológico, ya que el original del supuesto contrato fue desaparecido en Celcaribe y la ciencia grafológica enseña que sobre fotocopias no se puede realizar el experticio; de otro lado el procesado a pesar de que no tenía la carga de la prueba presentó pruebas que desvirtuarían tal indicio así:

Indicio de presencia: Obra constancia de la empresa Coldest (muebles y electrodomésticos) donde certifican que el día 21 de noviembre de 1998, fecha en la que se cometió el delito, el señor Adaulfo Gámez Martínez se encontraba en la ciudad de Riohacha, prestando sus servicios de cerrajería en cambio de claves de la puerta principal del almacén del precitado establecimiento.

Prueba de la que se deduce que si el sindicado se encontraba en la prenombrada ciudad realizando dicha labor, como iba a trasladarse desde allí hasta el municipio de Tabio y perpetrar el ilícito, si como todo el mundo sabe Riohacha se encuentra al extremo norte del país.

(…) Indicio de participación en el delito: Si bien es cierto que en principio se logró establecer el señor Adaulfo Gámez suscribió un contrato con la empresa Celcaribe por la compra de un celular, con el que llamaron a las víctimas de tan reprochable hecho, también lo es que no se pudo comprobar, que realmente el encartado llamó de su celular a las víctimas, citarlos, tenderles una trampa y posteriormente asesinarlos. Pues como es bien sabido, los aparatos celulares son susceptibles de ser clonados, interceptados y manipulados de tal forma que se pueden robar llamadas, apareciendo el número celular de una persona, pero en realidad se está llamando de otro teléfono, sin que el dueño del primero se dé cuenta de este acontecimiento.

Además, obran las declaraciones del señor Humberto Vélez quien indica que Adaulfo le entregó un celular a finales del año de 1998 por una deuda que le tenía de setenta u ochenta mil pesos, que nunca tuvo carné de dicho celular y que a los 2 meses de haberlo recibido de parte de Adaulfo se lo regaló a Anhelo Herrera y esta última señala que Humberto le regaló un celular marca Nokia que entregó a los familiares de Adaulfo, para que lo trajera a Bogotá, ya que sabía que por ese celular se encontraba preso y agrega que nunca hizo transferencia y el número era 6438379. Versiones claras, coherentes, contundentes, sin dubitación alguna, corroboran lo manifestado por el sindicado en su indagatoria. De lo que se infiere, que la tenencia del celular no era la única y exclusivamente del señor Gámez, indicando que varias personas tuvieron acceso a él y que alguna de ellas pudo haber realizado la mencionada llamada.

En el informe 0021 del C.T.I. de enero 22 de 1999, se aporta la diligencia de inspección judicial de Celcaribe donde se extracta toda la información referente al propietario del celular 936435252 y se aclara por parte de la empresa Celcaribe que el titular del número celular es Adaulfo Gámez Martínez y no Adulfo Gámez Martínez. De lo que se deduce que puede existir un homónimo del sindicado o existir una treta diseñada por personas con intereses en el asunto, para desviar el verdadero objetivo de investigación y vincular al procesado en un delito no cometido por él.

Igualmente coincide el número del celular que es 6438379, al que figura en el contrato 6435252, existiendo duda en el real número telefónico aunado a esto, está el extravío del contrato original que realizó Adaulfo gámez con la empresa Celcaribe, existiendo uno que no concuerda con varios de sus datos personales, pero por la pérdida del original no puede corroborarse ninguna información.

(…) Indicio de personalidad: No es lógico que él hubiera sido el autor del delito, ya que las víctimas fueron seis personas y la manera como fueron asesinados (modus operandi) de los delincuentes, hace pensar que fueron varias personas las que perpetraron la conducta punible para someterlos e incinerarlos.

Por el contrario el sindicado demuestra que es una persona que se dedica a la profesión de la cerrajería y no registra antecedentes judiciales ni sociales ni policivos que permitan deducir, que ejerce soterradamente actividades ilícitas o que pertenezca a grupos organizados o mafias, que es lo que indica la consumación del hecho.

(…) Indicio de falsa justificación: No se vislumbra coartada alguna, para inferir su culpabilidad, pues el señor Gámez, señala que el día de marras se encontraba en la ciudad de Riohacha realizando unas labores propias de su arte u oficio como cerrajero, corroborada su versión por los propietarios de los establecimientos donde solicitaron sus servicios. Además, no obra tiquete de transporte aéreo o terrestre que certifique su desplazamiento desde Riohacha hasta la ciudad de Bogotá.

De lo anterior se infiere que las pruebas allegadas al plenario no son suficientes para predicar responsabilidad en cabeza del procesado pues estas no esclarecen los hechos existiendo Duda en la responsabilidad del enjuiciado en los sucesos, entendida esta duda como el estado mental del conocimiento donde la proposición contraria no se puede desvirtuar, en otras palabras “La duda” es lo que pudo ser sin tener certeza de lo que realmente fue.

Pues no se puede tomar como base probatoria y definitiva el recibo de la empresa de telefonía celular obrante en el paginario, donde aparece registrado, que del celular del señor Adaulfo Gómez fueron llamadas las víctimas del delito, dejando de lado, el riguroso y controlado procedimiento lógico de deducción de un hecho conocido la inferencia de otro desconocido, donde debe imponerse, sobre todo, la exigencia de la concordancia con los indicios, valorándolos de manera autónoma a los fines del reconocimiento de la nota de certidumbre y en lo posible de la gravedad. Haciendo que cada uno de los indicios confluya junto con los otros a una reconstrucción lógica, armónica y unitaria del hecho desconocido. Infiriéndose así que no se puede sacar de dicho medio probatorio decisivos elementos de juicio, para predicar con la mayor seguridad, autoría del hecho por parte del señor Gámez.

En relación con la imputabilidad del daño a la Fiscalía General de la Nación, para la Sala es claro, de acuerdo con el contenido de la providencia de absolución, que las pruebas recaudadas en la actuación penal no ofrecieron certeza sobre la participación del entonces sindicado en los hechos, esto es, no se logró demostrar que el señor Adaulfo Gámez Martínez ejecutara la conducta que se le imputó, lo que equivale a señalar que el esfuerzo probatorio de la Fiscalía en ese sentido fue insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que amparaba al sindicado.

Ahora bien, la Fiscalía General de la Nación alegó haber procedido según las normas constitucionales y legales que reglamentan su función. Al respecto, la Sala se permite reiterar que para la procedencia de la reparación por privación injusta de la libertad no es necesaria la demostración de que la autoridad judicial incurrió en algún tipo de error. A la víctima le basta con probar que contra él se impuso una medida privativa de su libertad en el trámite de un proceso judicial, que dicho proceso culminó con una decisión favorable a su inocencia y que se le causó un perjuicio con ocasión de la detención. Demostrados esos hechos, surge a cargo del Estado la obligación de indemnizar los daños sufridos por la persona privada de la libertad y por los demás damnificados, a menos que este logre acreditar que la víctima obró con dolo o culpa grave.

Esta regla se sustenta en la constatación de que la persona, por el hecho de vivir en comunidad, no está obligada a soportar una carga tan lesiva de sus derechos fundamentales y, en general, a su proyecto de vida, como la privación de la libertad, sin recibir a cambio algún tipo de compensación. Al respecto se ha señalado:

La Sala considera oportuno recoger expresiones en virtud de las cuales algunos sectores de la comunidad jurídica han llegado a sostener, sin matiz alguno, que el verse privado de la libertad ocasionalmente es una carga pública que los ciudadanos deben soportar con estoicismo.

Definitivamente no puede ser así. Lo cierto es que cualquiera que sea la escala de valores que individualmente se defienda, la libertad personal ocupa un lugar de primer orden en una sociedad que se precie de ser justa y democrática. Por consiguiente, mal puede afirmarse que experimentar la pérdida de un ingrediente fundamental para la realización de todo proyecto de vida, pueda considerarse como una carga pública normal, inherente al hecho de vivir dentro de una comunidad jurídicamente organizada y a la circunstancia de ser un sujeto solidario. Si se quiere ser coherente con el postulado de acuerdo con el cual, en un Estado social y democrático de derecho la persona junto con todo lo que a ella es inherente ocupa un lugar central, es la razón de la existencia de aquél y a su servicio se hallan todas las instituciones que se integran en el aparato estatal, carece de asidero jurídico sostener que los individuos deban soportar toda suerte de sacrificios, sin compensación alguna, por la única razón de que resultan necesarios para posibilitar el adecuado ejercicio de sus funciones por las autoridades públicas.

La afirmación contraria sólo es posible en el seno de una organización estatal en la que la persona con todos sus atributos y calidades deviene instrumento, sacrificable, reductible y prescindible, siempre que ello se estime necesario en aras de lograr lo que conviene al Estado, es decir, en un modelo de convivencia en el que la prevalencia de un, desde esta perspectiva, mal entendido interés general, puede justificar el desproporcionado sacrificio del interés particular incluida la esfera de derechos fundamentales del individuo sin ningún tipo de compensación.

Y es que si bien es cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano la prevalencia del interés general constituye uno de los principios fundantes del Estado a voces del artículo 1º in fine de la Constitución Política, no lo es menos que el artículo 2º de la propia Carta eleva a la categoría de fin esencial de la organización estatal la protección de todas las personas residentes en Colombia en sus derechos y libertades. Ello implica que la procura o la materialización del interés general, no puede llevarse a cabo avasallando inopinada e irrestrictamente las libertades individuales, pues en la medida en que la salvaguarda de éstas forma parte, igualmente, del contenido teleológico esencial con el que la norma fundamental programa y limita la actividad de los distintos órganos del Estado, esa protección de los derechos y libertades también acaba por convertirse en parte del interés general(8).

En virtud de lo anterior, dado que el señor Adaulfo Gámez Martínez fue privado de la libertad mientras que el Estado, a través de su aparato investigativo, averiguaba su presunta autoría o participación en una conducta punible, debe ser compensado, por cuanto se le impuso una carga mayor a la que asume el promedio de los ciudadanos.

Por su parte, la entidad demandada podrá exonerarse de responsabilidad cuando demuestre que la víctima de la detención estaba en el deber jurídico de soportarla porque su conducta fue dolosa o gravemente culposa.

La Ley 270 de 1996, en su artículo 70 estableció que el hecho de la víctima puede dar lugar a exonerar de responsabilidad al Estado, así:

El daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado (...).

En este sentido, el Consejo de Estado ha indicado que el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad se origina cuando el suceso causalmente vinculado a la producción del daño no es predicable de la administración, sino de una actuación u omisión endilgable a la propia víctima. Al respecto se ha dicho:

[E]specíficamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta. Por tanto, puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción.

Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor Mauro Restrepo Giraldo, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)(9).

En este punto es necesario precisar que el análisis de la conducta dolosa o culposa se rige por los preceptos establecidos en el derecho civil, por tanto, difiere del estudio de culpabilidad realizado por el ente investigador en sede penal. Al respecto, ha dicho esta corporación(10):

[P]ara responder el anterior asunto cabe recordar que la Sala(11) ha determinado que cuando se trata de acciones de responsabilidad patrimonial, el dolo o culpa grave que allí se considera, se rige por los criterios establecidos en el derecho civil, artículo 63 del Código Civil, que no se corresponden con los del derecho penal: (…).

Sobre la noción de culpa y dolo, en esa oportunidad también consideró, en criterio que aquí se reitera que, culpa se ha dicho que es la reprochable conducta de un agente que generó un daño antijurídico (injusto) no querido por él pero producido por la omisión voluntaria del deber objetivo de cuidado que le era exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó; o sea, la conducta es culposa cuando el resultado dañino es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo. También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto en forma negligente, imprudente o imperita, a la de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible; y por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. De la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo(12).

En consideración a lo anterior, la Sala no encuentra en el presente caso alguna prueba sobre una conducta reprochable del aquí demandante, o que haya faltado a la debida diligencia o prudencia que le era exigible, pues no se logró determinar, en virtud de las pruebas recaudadas en la investigación penal, actuaciones censurables que hayan determinado la medida adoptada en contra del señor Adaulfo Gámez Martínez.

Pese a que la Fiscalía alegó la falta de precaución del señor Gámez Martínez, esto es, omisión en hacer el traspaso de la línea telefónica y del equipo celular del cual era titular, a nombre de otra persona a quien lo entregó en pago de una deuda, lo cierto es que según las pruebas recaudadas en el proceso penal se trata de líneas telefónicas y equipos celulares diferentes. Pues una fue la identificada con el número 6438379 de equipo Nokia, el cual el aquí demandante alegó ser la única línea que adquirió con la empresa Celcaribe, y la otra identificada con el número 6435252, equipo Motorola de la cual presuntamente se dirigió el operativo de un homicidio. Por consiguiente, como quedó demostrado que la Fiscalía no contó con ninguna prueba que desvirtuara lo afirmado por el aquí demandante, no se logró demostrar que el demandante hubiere incurrido en conducta reprochable alguna.

Así las cosas, las anteriores consideraciones son suficientes para encontrar acreditada la responsabilidad de la Nación-Fiscalía General de la Nación.

Por otro lado, en relación con la imputación del daño a la empresa Comunicación Celular S.A. —denominada Celcaribe para la época de los hechos—, la Sala considera que no hay lugar a declararla responsable por la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Adaulfo Gámez Martínez por presuntamente haber proporcionado información errónea a la Fiscalía.

En primera medida, se tiene que el hecho del tercero alegado en la contestación de la demanda por la Fiscalía, esto es, la supuesta información equivocada otorgada por la empresa de comunicaciones Celcaribe, no fue imprevisible para el ente investigador como sucede por ejemplo en eventos en los cuales se adelanta una investigación penal con fundamento en testimonios falsos. Por el contrario, según se desprende de las providencias emitidas a lo largo de la investigación penal, el señor Adaulfo Gámez Martínez fue enfático al señalar en varias ocasiones que fue víctima de una falsificación, pues “no se explica por qué en Celcaribe no aparece ningún dato, ni los documentos entregados por él al momento de la activación, y que la firma que aparece en el contrato falso no corresponde a la utilizada ni plasmada por él”. Situación de la cual no se puede afirmar que la Fiscalía no pudo tener control de la actividad del tercero, como puede ocurrir con las actuaciones fraudulentas que tengan como finalidad hacer incurrir en error a la autoridad judicial, pues a aquella le correspondía en virtud de la función de investigar los hechos que pueden llegar a comportar una conducta punible, a través de la recolección de elementos materiales probatorios e información legalmente obtenida, desvirtuar lo afirmado por el aquí demandante.

Por consiguiente, se observa que la actuación desplegada por el ente investigador fue insuficiente, pues le correspondía averiguar de manera exhaustiva qué ocurrió con la documentación de las líneas telefónicas que reposaba al interior de la empresa de comunicaciones Celcaribe, es decir, la actuación de la Fiscalía influyó efectivamente en la determinación de la privación de la libertad del señor Adaulfo Gámez Martínez.

En este sentido, no habrá lugar a declarar la responsabilidad de la empresa Comunicación Celular S.A. —denominada Celcaribe para la época de los hechos—, pues fue en virtud de las actuaciones de la Nación-Fiscalía General de la Nación que se privó de la libertad al demandante.

Por consiguiente, la sentencia de primera instancia será revocada en el sentido de atribuirle responsabilidad solamente a la Nación-Fiscalía General de la Nación.

VI. Liquidación de perjuicios

Por un lado, en relación con la cuantificación del perjuicio moral, en decisión de la Sala Plena de esta Sección(13) se reiteraron los lineamientos para la tasación de tales perjuicios, adoptados en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado número 25.022, en casos de privación injusta de la libertad, con base en los siguientes parámetros: (i) en los casos en que la privación sea superior a 18 meses, se reconozca la suma de 100 smlmv; (ii) cuando supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 smlmv; (iii) si excedió los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 smlmv; (iv) si fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 smlmv; (v) de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 smlm.v; (vi) si la medida supera 1 mes pero es inferior a 3 meses, se insinúa el reconocimiento de 35 smlmv; y (vii) finalmente, si la detención no supera un mes, la reparación se podrá tasar en el equivalente a 15 s.m.l.m.v, todo ello para la víctima directa y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

Así mismo, en la misma providencia se complementaron los criterios anteriormente adoptados, en los términos del cuadro que se incorpora a continuación:

CUADRO43294
CUADRO43294
 

En cuanto a este perjuicio, se advierte que en aplicación del criterio jurisprudencial vigente habrá que reconocer a favor de la víctima directa el valor equivalente a 90 s.m.l.m.v., toda vez que el tiempo durante el cual permaneció privado de la libertad el señor Adaulfo Gámez Martínez fue de un año y dos meses.

Para la compensación del perjuicio moral causado a los familiares del señor Adaulfo Gámez Martínez, esta Sala ha dicho que el parentesco constituye indicio suficiente de la existencia, entre miembros de la misma familia, de una relación de afecto profunda y, por lo tanto, del sufrimiento intenso que experimentan unos con el padecimiento de otros(14). En tal medida, y acudiendo al criterio ya señalado, se reconocerá el valor equivalente a 90 smlmv para la señora Liduvina Maestre Álvarez en calidad de cónyuge, 90 smlmv. para cada una de sus hijas Vanessa Andreina Gámez Maestre y Daniela María Gámez Martínez, 90 smlmv. para la señora Olga María Gámez en calidad de madre y el valor equivalente a 45 smlmv para el señor Ismael Darío Fernández Gámez en calidad de hermano.

Por otra parte, en lo que tiene que con la indemnización por concepto de “perjuicios por daño a la vida en relación” a favor de los demandantes, de entrada debe aclararse que la Sección Tercera de esta Corporación en su evolución jurisprudencial adoptó sucesivamente los conceptos de daños fisiológicos, “daño a la vida de relación”, y “alteración a las condiciones de existencia”, para referirse a una modalidad de perjuicio inmaterial, distinto del moral, referido a la pérdida de placer en la realización de una actividad o alteración grave que produce el daño en las relaciones de las personas con su entorno; pero en sentencia de unificación dictada el 28 de agosto de 2014, adoptó el criterio que ya venía aplicando desde el año 2011, para referir, exclusivamente, el concepto de daño a la salud, cuando se causan daños psicofísicos a la persona, el cual cubre no solo la modificación de la unidad corporal sino las consecuencias que las mismas generan, razón por la que, sería comprensivo de otros daños como el estético, el sexual y el psicológico entre otros(15).

Y en relación con la manera de establecer la cuantía de la condena, la Sección precisó que “el daño a la salud se repara con base en dos componentes: i) uno objetivo determinado con base en el porcentaje de invalidez decretado y ii) uno subjetivo, que permitirá incrementar en una determinada proporción el primer valor, de conformidad con las consecuencias particulares y específicas de cada persona lesionada”(16).

En esos términos, en el sub lite como no está acreditado que los demandantes hubieran sufrido daños a la salud, como consecuencia de la privación de la libertad a la que fue sometido el señor Adaulfo Gámez Martínez, la Sala se abstendrá de reconocer indemnización por este perjuicio.

En lo que tiene que ver con la indemnización por daño emergente, dicho daño y el monto que se solicita en la demanda, está acreditado en el expediente. Por una parte, obra certificado del 8 de mayo del 2000, expedido por el abogado Fredy Gutiérrez Sajaud en el que consta que la señora Liduvina Maestre Álvarez le pagó la suma de cinco millones quinientos mil pesos ($5´500.000) por concepto de honorarios profesionales por la defensa del señor Adaulfo Gámez Martínez en el proceso penal adelantado en su contra (f. 114, c. 1). Por otra lado, obra certificación del 16 de diciembre de 1999 del señor Rafael Sandoval López en la que puso de presente que recibió de la señora Liduvina Maestre Álvarez la suma de novecientos mil pesos ($900.000) por concepto de abono sobre concepto jurídico en relación con el proceso que cursa en contra del señor Gámez Martínez (f. 115, c. 1). Y por último, obra certificado del 21 de septiembre de 1999 expedido por la Consultoría de Abogados Especializados Sotomayor, Ortiz, Jurado y Quinche en la que se pone de presente que recibió de la señora Liduvina Maestre Álvarez la suma de seiscientos cincuenta mil pesos ($650.000) por concepto de abono de honorarios (f. 116, c. 1).

Así las cosas, el valor reconocido por el tribunal, esto es, siete millones cincuenta mil pesos ($7´050.000) será actualizado a la fecha de la presente sentencia, de conformidad con la fórmula consagrada para ello(17). Así:

$ 7´050.000 136,12 = $ 8´857.725

108,34

En estos términos, la Sala reconocerá por daño emergente a la señora Liduvina Maestre Álvarez el valor de ocho millones ochocientos cincuenta y siete mil setecientos veinticinco pesos ($8´857.725) por el pago de honorarios profesionales.

En lo que tiene que ver con la indemnización por lucro cesante, la Sala advierte que el tribunal tuvo en cuenta el tiempo en que permaneció privado de la libertad el señor Adaulfo Gámez Martínez y el salario mínimo mensual vigente ante la falta de prueba de sus ingresos, esto es, reconoció el valor equivalente a 14 smlmv.

Se observa que a folio 112 del cuaderno número 1 obra certificado de matrícula de registro mercantil de la Cámara de Comercio de la Guajira del 13 de abril del 2004, en la que se pone de presente que el señor Adaulfo Gámez Martínez es propietario del establecimiento de comercio “Su llave en diez segundos”, con matricula número 00022754 del 9 de octubre de 1992 y que ejerce la actividad económica de servicio de cerrajería en general. Que tiene un total de activos con ajustes por inflación de $1´000.000 y un total de activos sin ajustes por inflación de $1´000.000. Se advierte que los mencionados datos corresponden a la última información suministrada por el comerciante en el formulario de matrícula del año 2003.

Por otra parte, obran declaraciones rendidas ante el a quo de los señores Luis Alberto Mejía Plata, Líber Fabián Barros Puche, Flareinis Libeth Villamil Cabarca y Zunilda Mercedes Borja Cabana (f. 259-270 c. 1) en la que ponen de presente que conocían al señor Adaulfo Gámez Martínez quien se dedicaba a la actividad económica de la cerrajería.

Observa la Sala que el demandante aportó prueba de su actividad económica pero no demostró sus ingresos mensuales para la fecha previa la privación de la libertad. Por consiguiente para el cálculo de la indemnización se tendrá en cuenta el salario mínimo legal vigente a la fecha de esta sentencia más el 25% por concepto de prestaciones sociales, es decir la suma de $737.717 más el 25% para un total de $922.146.

En consecuencia el periodo que se debe indemnizar es de 14.23 meses. Teniendo en cuenta lo anterior, se calculará el lucro cesante teniendo en cuenta la siguiente fórmula:

n

S = Ra x (1 + 0,004867) -1

0,004867

Donde:

S = La suma que se busca al momento de la condena

Ra= constituye la renta actualizada (base de liquidación)

n= número de meses a indemnizar

i= interés técnico legal mensual (0,004867)

S = $922.146 x (1,004867)14,23 -1

0,004867

S = $13´553.105

En consecuencia, la Nación-Fiscalía General pagará por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante por el periodo del 17 de agosto de 1999 al 17 de octubre del 2000 a favor del señor Adaulfo Gámez Martínez la suma de trece millones quinientos cincuenta y tres mil ciento cinco millones de pesos ($13´553.105 m/cte).

VII. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

Revocar parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira el 21 de septiembre de 2011, la cual quedará así:

Primero: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Rama Judicial.

Segundo: DECLARAR patrimonialmente responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación por la privación injusta de la libertad de que fue objeto el señor Adaulfo Gámez Martínez.

Tercero: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de compensación de los daños morales a favor de Adaulfo Gámez Martínez, Liduvina Maestre Álvarez, Vanessa Andreina Gámez Maestre, Daniela María Gámez Martínez y Olga María Gámez el valor equivalente a 90 s.m.l.m.v para cada uno; y a favor de Ismael Darío Fernández Gámez el valor equivalente a 45 s.m.l.m.v. para cada uno.

Cuarto: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de daño emergente a favor de la señora Liduvina Maestre Álvarez el valor de ocho millones ochocientos cincuenta y siete mil setecientos veinticinco pesos ($8´857.725 m/cte).

Quinto: CONDENAR a la Nación-Fiscalía General de la Nación a pagar por concepto de lucro cesante a favor del señor Adaulfo Gámez Martínez el valor de trece millones quinientos cincuenta y tres mil ciento cinco millones de pesos ($13´553.105 m/cte).

Sexto: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

Séptimo: El presente fallo se cumplirá en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A., para lo cual se expedirán copias auténticas de esta providencia, con constancia de ejecutoria, con destino a las partes y por intermedio de sus apoderados.

Octavo: Sin condena en costas.

Noveno: Por secretaría EXPÍDANSE copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, las cuales se entregarán a quien acredite estar actuando como apoderado judicial dentro del proceso.

Décimo: Ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de primera instancia para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 Para tal efecto puede consultarse el auto de 9 de septiembre de 2008 proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00, actor: Luz Elena Muñoz y otros.

2 Sentencia del 14 de diciembre de 1995, exp: 11.200, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

3 Todos los reenvíos corresponden a números de párrafos del acápite de hechos probados, salvo precisión en contrario.

4 En este sentido ver auto de la Sección Tercera de 3 de marzo de 2010, exp. 36473, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y auto de 9 de mayo de 2011 de la Subsección C, Sección Tercera, exp. 40324, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

5 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

6 Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, sentencia de abril 6 de 2011, exp. 21653, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

7 Consejo de Estado, Sección Tercera-Sala Plena, sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013, exp. 23.354, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de julio de 2012, exp. 24688, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de julio de 2002, expediente: 13744, C.P. María Elena Giraldo.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 30 de abril de 2014, exp. 2001-01145 (27414), C.P. Danilo Rojas Betancourth.

11 [23] “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección B, sentencia de 18 de febrero de 2010, rad. 52001-23-31-000-1997-08394-01(17933), C.P. Ruth Stella Correa Palacio”.

12 [24] “[ibídem]”.

13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente n.º 36.149, M.P. Hernán Andrade Rincón.

14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 10 de marzo de 2005, expediente n.° 14 808, C.P. Germán Rodríguez.

15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. n.º 31.170, M.P. Enrique Gil Botero.

16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 19.031, M.P. Enrique Gil Botero.

17 Vp = Vh índice final
índice inicial
Donde: Vp: Valor presente de la renta. Vh: capital histórico o suma que se actualiza. Índice final certificado por el Banco de la República a la fecha de esta sentencia, el de febrero de 2017: 136,12 a falta del índice del mes de abril de 2017. Índice inicial: el de la fecha en la cual se profirió la sentencia de primera instancia -septiembre de 2011-: 108,34.