Sentencia 2005-00340 de 2009

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 25000 2324000 2005 00340 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Bogotá, D. C., cinco de octubre de dos mil nueve.

Actor: Conjunto Residencial Calatrava - Unidad Inmobiliaria Cerrada UIC

EXTRACTOS: «Consideraciones

Con el propósito de dirimir la controversia planteada, la Sala expondrá en primer término las razones por las cuales estima que en este caso no operó la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; se examinará la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, que tampoco tiene vocación de prosperidad en este caso; se consignarán las razones que llevan a concluir que el oficio 689 de 21 de enero de 2004 no tiene el carácter de acto administrativo demandable; se hará precisión con respecto a la definición y requisitos establecidos para la constitución de los llamados departamentos de seguridad y servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada; y por último, partiendo de las premisas expuestas, se abordará el análisis de los cargos particulares formulados en la demanda.

1. Consideraciones de la Sala sobre la declaratoria de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

La cuestión a dilucidar en esta instancia procesal, es la de si en realidad se configuró la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal como viene declarada por el a quo.

Pues bien. Al hacer el recuento de los antecedentes de este proceso quedó consignado que el tribunal administrativo de cundinamarca, al declarar probada la excepción de caducidad, tomó en cuenta que el recurso de reposición interpuesto por el Conjunto Residencial Calatrava - Unidad Inmobiliaria Cerrada, UIC, contra la Resolución 1790 de 11 de mayo de 2004, había sido rechazado por la administraciónen razón de no haberse cumplido el requisito de su presentación personal, hecho que llevó a la superintendencia del ramo a tenerlo como no presentado.

Antes de abordar el examen de la controversia en sus aspectos particulares, se impone hacer las siguientes precisiones:

En primer término, es necesario dejar en claro, como bien lo aduce la parte recurrente, que los recursos de vía gubernativa se entienden concedidos en el efecto suspensivo, pues precisamente eso es lo que dispone el artículo 55 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos:

“ART. 55.—Efecto suspensivo. Los recursos se concederán en el efecto suspensivo.”

En ese orden de ideas, habiéndose recurrido en tiempo la resolución que denegó el permiso deprecado, debe entenderse que los efectos de la misma quedaron suspendidos.

En segundo lugar, es oportuno subrayar, que de acuerdo con lo consagrado en el artículo 53 del Código Contencioso Administrativo(1), la falta de uno de los requisitos establecidos para la presentación de los recursos de vía gubernativa, es un hecho que determina su rechazo, siendo precisamente uno de tales requisitos el de ser presentado “[...] dentro del plazo legal, personalmente y por escrito por el interesado o su representante o apoderado debidamente constituido; y sustentarse con expresión concreta de los motivos de inconformidad, y con indicación del nombre del recurrente”, tal como lo establece el numeral 1º del artículo 52 del Código Contencioso Administrativo (las negrilla es ajena al texto).

De conformidad con la normatividad aplicable al caso bajo examen, la decisión de rechazar un recurso de vía gubernativa por no haber sido presentado en forma personal por el interesado o su representante o apoderado, además de motivada, debe adoptarse in limine, esto es, en el momento mismo de su presentación, lo cual trae como consecuencia que el recurso se tenga como no presentado. En el caso sub examine, la decisión de la Superintendencia en el sentido de rechazar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1790 de 11 de mayo de 2004, notificada el 7 de junio de ese mismo año, no se produjo de manera inmediata sino casi cinco (5) meses después de su radicación, de lo cual el Conjunto Residencial Calatrava - Unidad Inmobiliaria Cerrada, UIC, tuvo conocimiento apenas hasta el día 2 de diciembre de 2004, al recibir la notificación de la Resolución 3857 de 3 de noviembre del mismo año, en momentos en los cuales ya habían transcurrido más de los cuatro (4) meses establecidos en el artículo 136 númeral 2º del Código Contencioso Administrativo para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión que denegó la concesión de la licencia solicitada.

En estas circunstancias la Sala considera que el término de caducidad de la acción no puede calcularse desde el 7 de junio de 2004, fecha en la cual se produjo la notificación de la Resolución 1790 del 11 de mayo de ese mismo año, sino desde la fecha en que se notificó la decisión de rechazar el recurso.

De admitirse la tesis prohijada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se estaría dejando abierta la posibilidad de que en situaciones fácticas similares, las entidades públicas acaben coartando a los administrados su legítimo derecho de controvertir judicialmente las decisiones que consideren contrarias al ordenamiento jurídico, acudiendo al fácil expediente de disponer y notificar el rechazo de los recursos interpuestos después de expirado el término para ejercitar la acción correspondiente.

En el presente caso, si la sociedad actora no demandó la Resolución 1790 del 11 de mayo de 2004, dentro de los cuatro (4) meses contados desde el día siguiente al de su notificación, fue precisamente por no haberse rechazado in limine el recurso, pues ese hecho le generó la falsa convicción de que el mismo había sido admitido y decidido por parte de la Superintendencia y no rechazado por esta por falta de requisitos formales, tal como a la postre sucedió.

Además de lo dicho, es preciso tener presente que a folio 26 (vuelto) del cuaderno principal,obra el sello original de la notificación de la Resolución 03857 del 3 de noviembre de 2004 al señor Carlos Rubén Camacho Camacho, en su condición de representante legal del Conjunto Residencial Calatrava - Unidad Inmobiliaria Cerrada, UIC, en donde consta que dicha diligencia de notificación tuvo lugar el día dos (2) de diciembre de 2004. Por otra parte, ha de considerarse también que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se radicó el día lunes 4 de abril de 2005, como bien puede constatarse a folio 19 del mismo cuaderno.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que la demanda fue presentada en forma oportuna, pues aunque los cuatro (4) meses a que alude el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo empezaron a contarse el 3 de diciembre de 2004, por ser ese el día siguiente a aquel en el cual se llevó a cabo la notificación personal, ha de entenderse que la actora debió radicar la demanda a más tardar el día 3 de abril de 2005. No obstante lo anterior y como quiera que ese día era domingo, se concluye que el término de caducidad se corrió automáticamente para el día hábil siguiente, esto es, para el 4 de abril de 2005. En tales circunstancias y como quiera que la radicación la demanda tuvo lugar en esa fecha, se colige que la misma fue presentada en tiempo, antes de la expiración de los cuatro (4) meses previstos en la ley.

Esta corporación, al referirse precisamente a la situación en la cual el término de caducidad se cumple en día feriado o vacante, en sentencia de fecha 29 de mayo de 2008, Expediente 44001-23-31-000-2003-00152-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta, hace las siguientes precisiones:

Al respecto, se debe tener presente que por tratarse de término en meses, en primer lugar hay que entender como meses los del calendario común, tal como lo señala el precitado artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal y, en segundo lugar, que los términos de meses han de computarse según el calendario, quiere decir, sin entender suprimidos los días feriados y de vacantes, salvo que el último día fuere feriado o de vacancia, caso en el cual el plazo se extenderá hasta el primer día hábil, según lo prescribe el artículo 62 ibídem, en concordancia con el artículo 121, inciso segundo, del Código de Procedimiento Civil.

Si bien está dicho que un mes, cuando no se inicia el día 1º de cualquiera de los 12 meses del calendario, termina el mismo día nominal en que empieza(2), según lo cual en este caso los 4 meses se iniciaron el 30 de octubre de 2002, luego debían vencerse el día 30 del cuarto mes calendario, que al efecto fue febrero de 2003 (noviembre, diciembre, enero y febrero), se está ante la situación de que ese febrero solo tenía 28 días, luego como lo advierte el a quo, por razones del calendario era imposible que el término se cumpliera el mismo día del calendario mensual en que se inició, esto es, el día 30 del cuarto mes.

Una situación similar puede ocurrir si el plazo se iniciare el 31 de un determinado mes y el mes en que se vence solo tiene 30 días, como ocurre con los meses de abril, junio, septiembre y noviembre.

Surge así el dilema de si el término se vence en un mes que no tiene el día nominal en que se inició, ¿se deberá entenderlo vencido el último día de dicho mes?, o ¿habrá que sumarle tantos días del mes siguiente como sea necesario para completar el número que corresponde al día nominal en que se inició dicho término o plazo?

Para la Sala, la afirmativa a la primera opción es la respuesta que más se ajusta a la regla en comento, esto es, que los términos de meses se computan según el calendario, o como lo señala el artículo 59 del Código de Régimen Político y Municipal, se entiende por mes el del calendario común, que al respecto no se determina por un específico número de días, sino por el nombre y los días que cada uno tiene en dicho calendario.

Por consiguiente, en esos casos el término se cumple el último día del último mes, sea cual fuere, 28 ó 29, cuando se trata de febrero, o 30 si corresponde a cualquiera de los atrás mencionados que solo tienen ese número de días; y si ese último día no es hábil, se extenderá hasta el hábil siguiente, según la clara disposición en ese sentido del artículo 62 en comento, que al efecto vendría a ser la excepción a la regla de que los meses se computan según el calendario, contenida en ese mismo artículo.

Estando plenamente acreditado en el expediente que la demanda se radicó en forma oportuna, la Sala entrará entonces a modificar la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 31 de mayo de 2007 y a pronunciarse sobre la excepción relativa a la falta de legitimación en la causa por pasiva y sobre el fondo del asunto.

2. Consideraciones sobre la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Para la Sala la precitada excepción no tiene ninguna vocación de prosperidad, pues el hecho de que la demanda se haya dirigida contra la “Nación - Ministerio de defensa nacional - Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”, y no solamente contra “La Nación - Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”, no tiene en realidad ninguna incidencia práctica, pues aunque es cierto que el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo establece que el Superintendente es la persona llamada a representar a la Nación en este tipo de procesos, no lo es menos que los actos demandados fueron dictados en nombre de la Nación, persona jurídica de derecho público que aparece mencionada como parte pasiva en la demanda y en el poder con ella allegado. Además de lo anterior, resulta incuestionable que en el curso del proceso el Superintendente tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa en nombre de la Nación, de lo cual dan fe los diferentes escritos radicados por su apoderado. Por lo mismo, la excepción invocada no está llamada a prosperar.

3. Consideraciones sobre el oficio 689 de 21 de enero de 2004.

En lo que concierne al oficio 689 de 21 de enero de 2004, suscrito por el director del departamento de seguridad de empresas y transporte de valores de la Superintendencia, la Sala estima necesario precisar que en atención a su contenido intrínseco, el mismo no tiene el carácter de acto administrativo, pues en él nada se dispone con respecto al objeto de la petición, pues de manera alguna está creando, modificando o extinguiendo ninguna situación de carácter individual, particular y concreto. Se trata de un simple concepto, de una mera apreciación o recomendación emitida por un servidor público, que por lo mismo no es susceptible de demanda. Como complemento de lo dicho, basta con considerar que la decisión de denegar la licencia solicitada, realmente aparece contenida en la Resolución 01790 del 11 de mayo de 2004, “Por la cual se niega la licencia de funcionamiento a un departamento de seguridad”.

Por lo tanto, la Sala procede a pronunciarse sobre el oficio mencionado.

Antes de analizar el fondo de la controversia, se impone realizar previamente algunas precisiones sobre el régimen jurídico aplicable a los departamentos de seguridad y los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada, especialmente en lo que corresponde a su definición y a los requisitos exigidos para su creación.

4. De los Departamentos de Seguridad y los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada: definición y requisitos para su creación.

El Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 61 de 1993, dictó el Decreto-Ley 356 de 1994, “por el cual se expide el estatuto de vigilancia y seguridad privada”, en cuyas normas se regula la prestación de tales servicios por particulares, entendiendo por “servicios de vigilancia y seguridad privada”, aquellas actividades que en forma remunerada o en beneficio de una organización pública o privada, desarrollan las personas naturales o jurídicas, tendientes a prevenir o detener perturbaciones a la seguridad y tranquilidad individual en lo relacionado con la vida y los bienes propios o de terceros y la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada, blindajes y transportes con este mismo fin.

De conformidad con lo preceptuado en dicho decreto, tales servicios solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, “[...] con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana”, potestad que faculta al Superintendente para conceder, suspender o cancelar las mencionadas licencias o credenciales por razones de oportunidad y conveniencia.

El decreto-ley en mención cobija los servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego o con cualquier otro medio humano, animal, tecnológico o material; los servicios de transporte de valores; los servicios de vigilancia y seguridad de empresas u organizaciones empresariales, públicas o privadas; finalmente, los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada; los servicios de capacitación y entrenamiento en vigilancia y seguridad privada; los servicios de asesoría, consultoría e investigación en seguridad; la fabricación, instalación, comercialización y utilización de equipos para vigilancia y seguridad privada; y por último, la utilización de blindajes para vigilancia y seguridad privada, los cuales pueden ser autorizados en cuatro (4) modalidades, a saber: servicios de vigilancia fija; servicios de vigilancia móvil; servicios de escolta y servicios de transporte de valores, bajo el entendido de que todos ellos estarán sometidos al control, inspección y vigilancia de la Superintendencia del ramo.

Según lo determina el artículo 17 del Decreto-Ley, se entiende por departamento de seguridad, “[...] la dependencia que al interior de una empresa u organización empresarial o entidad de derecho público o privado, se establece para proveer el servicio de vigilancia y seguridad privada de bienes, instalaciones y personas vinculadas a la misma”. El inciso segundo de este mismo articulo hace extensiva la posibilidad de establecer este tipo de dependencias a “[...] las personas naturales que pretendan organizar servicios de vigilancia y seguridad privada con armas de fuego para su propia protección”.

En el parágrafo de este artículo se estatuye además que “Los departamentos de seguridad no podrán prestar servicios de vigilancia y seguridad a ningún título a personas diferentes de las vinculadas a la empresa, grupo empresarial o persona natural a la cual se concede la licencia de funcionamiento”.

Ahora bien. En cuanto a los requisitos establecidos para la obtención de la respectiva licencia de funcionamiento de un departamento de seguridad, el artículo 19 del Decreto-Ley 356 de 1994 señala los siguientes:

1. Solicitud dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, en la cual se informe:

—Justificación de la solicitud en la que se demuestren los riesgos especiales que ameriten la constitución del departamento.

—El nombre y documento de identidad del representante legal, quien deberá suscribirla y en la cual se informe:

—Estructura del departamento de seguridad.

—Nombre de la persona responsable de la organización de seguridad, adjuntando fotocopia de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial.

—Modalidad de los servicios que desarrollará.

—Presupuesto asignado por la empresa para la operación del departamento de seguridad y desarrollo de los servicios.

—Medios que pretende utilizar para la prestación del servicio con sus características técnicas si es del caso.

—Lugares donde se prestarán los servicios de vigilancia y seguridad privada, indicando las instalaciones y su ubicación geográfica.

2. Adjuntar el certificado vigente de existencia y representación legal de la empresa expedido por la Cámara de Comercio y fotocopia del NIT, cuando sea del caso.

Como complemento de lo expuesto, el artículo 21 del Decreto 356 de 1994 prevé la posibilidad de que los departamentos de seguridad operen en cualquiera de las modalidades arriba mencionadas, en tanto que el artículo 22 determina que las empresas que tengan departamentos de seguridad autorizados, “[...] deberán contar con instalaciones adecuadas que brinden protección a las armas, municiones, medios de comunicación y equipos de seguridad que posea”.

En suma y según lo precisa la Corte Constitucional en su Sentencia C-572 de 1994, “La finalidad de tales departamentos de seguridad será exclusivamente la señalada en el mencionado artículo 17: proveer el servicio de vigilancia y seguridad privada de bienes, instalaciones y personas vinculadas a tales personas jurídicas de derecho público o privado. Su autorización, funcionamiento y control, se sujetarán a lo previsto en el capítulo II, del título II (arts. 17 a 22)”.

Sobre el tema no huelga mencionar, que la figura de los departamentos de seguridad ya venía operando con anterioridad a la expedición del Decreto-Ley 356 de 1994, lo cual explica el porqué en el artículo 116 se dispuso lo que ad pedem literae se transcribe:

ART. 116.—Los departamentos de seguridad autorizados a conjuntos residenciales de vivienda, podrán continuar operando hasta el término de la vigencia de la respectiva licencia de funcionamiento. Estos podrán optar por utilizar servicios de vigilancia y seguridad autorizados por al Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

Al término de la vigencia de la licencia de funcionamiento, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada solicitará al Comando General de las Fuerzas Militares el retiro de las armas autorizadas.

La prórroga de que trata el artículo anterior no beneficia a las licencias de funcionamiento de los departamentos de seguridad de que trata este artículo.

El Decreto 2187 de 2001, reglamentario del Decreto-Ley 356 de 1994, complementa la regulación de los departamentos de seguridad en los siguientes términos:

ART. 8º—Solicitud. Toda solicitud de trámites inherentes a los departamentos de seguridad, tales como: concepto para adquisición o cesión de armas de fuego, revalidación de permisos, cambio de tenencia a porte, carnetización, que se dirija ante la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, deberá efectuarse por la persona natural en cuyo favor se otorga la licencia, por el representante legal de las personas jurídicas o quienes hagan sus veces, por sus apoderados.

ART. 9º—Término para tomar la póliza. La póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual exigida por el artículo 18 del Decreto 356 de 1994, se adjuntará dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de la resolución que concede licencia de funcionamiento.

ART. 10.—Organización empresarial. Para efecto de lo expresado en el artículo 17 del Decreto 356 de 1994, se entiende por organización empresarial, la reunión de personas jurídicas de derecho privado entre sí o con personas naturales, cuyos socios o accionistas poseen aportes o acciones en todas ellas y están ligadas por la realización de operaciones mercantiles, en cuyo favor se pretende prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada

En la solicitud del departamento de seguridad de una organización empresarial, se indicará la persona jurídica responsable del servicio de vigilancia y seguridad privada y se deberán acreditar los requisitos establecidos en el artículo 19 del Decreto 356 de 1994.

PAR. El concepto de organización empresarial aquí expresado, solo tendrá efecto para las labores de vigilancia y seguridad privada.

No obstante lo anterior, las personas que conforman la organización empresarial serán responsables ante terceros, ante el personal de la vigilancia y seguridad privada y ante las autoridades públicas de sus actividades en seguridad privada.

Ahora bien, otra de las figuras previstas en ese decreto-ley para la prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada corresponde a los llamados “servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada”, modalidad esta que fue invocada por la Superintendencia en las decisiones administrativas demandadas, por estimar que esta era la figura a emplear en el caso de autos. El artículo 42 del Decreto-Ley 356 de 1994, define a los aludidos servicios de la siguiente manera:

ART. 42.—Definición. Se entiende por servicio comunitario de vigilancia y seguridad privada, la organización de la comunidad en forma de cooperativa, junta de acción comunal o empresa comunitaria, con el objeto de proveer vigilancia y seguridad privada a sus cooperados o miembros dentro del área donde tiene asiento la respectiva comunidad.

PAR. 1º—Los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada no podrán prestar servicios de vigilancia y seguridad privada a ningún título a personas diferentes de los cooperados o miembros, o fuera del área autorizada.

PAR. 2º—El Gobierno Nacional podrá reglamentar esta actividad.

En ese mismo decreto se dispone que los cooperados o miembros deberán ser personas naturales o jurídicas residentes en el área de operación del mismo, quienes deberán integrar un comité de veeduría comunitaria llamado a conceptuar sobre la pertinencia de autorizar dicho servicio y a ejercer una veeduría permanente sobre las actividades autorizadas.

Los requisitos para la expedición de licencias de funcionamiento para este tipo de servicios, son los establecidos en el artículo 45 del Decreto 356 de 1994, en donde se preceptúa lo siguiente:

ART. 45.—Licencia de funcionamiento. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá expedir licencia de funcionamiento a las cooperativas, juntas de acción comunal o empresas comunitarias, para operar el servicio comunitario de vigilancia y seguridad privada en el área donde tiene asiento la respectiva comunidad, previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:

1. Solicitud del representante legal dirigida a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, indicando (sic) sede principal y la descripción y delimitación precisa del área de operación del servicio.

2. Relación del personal directivo, hoja de vida, fotocopia de la cédula de ciudadanía y certificado judicial.

3. Relación de los asociados o miembros con su identificación o certificado de existencia y representación legal si el cooperado o miembro es una persona jurídica.

4. Justificación de la solicitud avalada por la certificación del consejo de veeduría.

5. Copia de los estatutos de constitución y reformas autenticadas por la autoridad competente.

6. Copia de la resolución de reconocimiento de la personería jurídica.

7. Certificación de existencia y representación legal.

8. Póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual que cubra los riesgos de uso indebido de armas de fuego u otros elementos de vigilancia y seguridad privada por un valor no inferior a 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

9. Medios que pretende utilizar para la prestación del servicio con características técnicas, si es del caso.

10. Aprobación de las instalaciones y equipos por parte de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada.

11. Licencia de funcionamiento expedida por la alcaldía competente.

PAR. 1º—La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, exigirá según el caso, el cumplimiento de lo establecido en el parágrafo 1º del artículo 11 de este decreto.

PAR. 2º—Para la renovación de la licencia de funcionamiento, los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada, deberán presentar un informe general sobre el estado del servicio, en el cual se haga una relación del personal de vigilancia discriminado por modalidad del servicio, cantidad de armamento con que cuenta, vehículos y equipos de comunicaciones y seguridad, con la descripción de sus características, o cualquier otro elemento utilizado en la prestación del mismo y adjuntar los paz y salvos o comprobantes de pagos de los aportes parafiscales, así como el comprobante de aportes a un fondo de cesantías, cuando a esto haya lugar.

La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, podrá solicitar información adicional cuando lo considere necesario.

Por último, es pertinente destacar que a la luz de lo preceptuado por el artículo 46 del decreto en cita, los servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada solo podrán operar en la modalidad de vigilancia fija y/o vigilancia móvil, con o sin armas y limitada al área de operación autorizada para el servicio.

5. Examen de los cargos formulados.

Tal como se manifestó ut supra, la demandante considera que la Superintendencia incurrió en los vicios de falta y falsa motivación, desviación de poder y violación de las normas legales en que debían fundarse los actos acusados.

En páginas anteriores se dejó expuesto que la Superintendencia, mediante la Resolución 1790 del 11 de mayo de 2004, denegó la licencia solicitada, argumentando, por una parte, que “[...] el peticionario presentó parte de los requisitos exigidos por el Decreto-Ley 356 de 1994”, dejando de allegar “... la justificación de la solicitud en la que se demuestre (sic) los riesgos especiales que ameriten la constitución del departamento (D. 356/94, art. 19, num. 1º, párr. 1)”, y de otra, que “Los servicios de un conjunto residencial, como lo es Calatrava, se destinan a terceros residentes de la propiedad horizontal, diferentes al órgano mismo de la Administración de la Unidad Inmobiliaria Cerrada, UIC, (D. 356/94, art. 17)”. Las manifestaciones expresas que se acaban de transcribir, extraídas de la parte considerativa de la precitada resolución, permiten aseverar que el cargo de la falta de motivación no tiene ningún fundamento. A juicio de la Sala, las aludidas afirmaciones constituyen en sí mismas una motivación más que suficiente que deja sin piso el cuestionamiento formulado por la actora, pues su carácter escueto, sucinto y lacónico no significa que se haya dejado de motivar la decisión administrativa. Además de ello, la Sala considera que el hecho de que se esté calificando de “falsa” la motivación consignada en el acto demandado, contradice el otro cuestionamiento relativo a la “falta” de motivación, pues mal podría reputarse de falsa una motivación inexistente.

Al formular el cargo relativo a la falsa motivación, la actora estima que dicha causal de anulación se configura en el presente caso, por no ser cierta la afirmación de la Superintendencia en el sentido de que las justificaciones expuestas al solicitar la licencia de funcionamiento del departamento de seguridad no tengan la propiedad de demostrar los riesgos especiales que ameriten la constitución del pretendido departamento de seguridad, como tampoco lo es que la figura del departamento de seguridad no sea la figura aplicable en este caso, tal como lo adujo la Superintendencia al denegar el otorgamiento de la respectiva licencia.

Se concatena lo anterior con lo expresado en el oficio calendado el 15 de enero de 2004, obrante a folios 28 a 31 del cuaderno principal, en donde el representante legal del conjunto residencial, al explicar las razones de su pretensión, hace referencia al incremento de hechos delictivos en el sector como consecuencia de la demolición de los muros de protección que rodeaban ese conjunto residencial, dispuesta por la Alcaldía Local de Suba en cumplimiento de las políticas de recuperación del espacio público. Con todo, la Superintendencia encontró que dichas justificaciones eran insuficientes, por no demostrar la existencia de los “riesgos especiales” mencionados en el Decreto-Ley 356 de 1994.

Los “riesgos especiales” a que alude el numeral 1º del artículo 19 del Decreto-Ley 356 de 1994, no se encuentran definidos en las normas de dicho decreto-ley ni en ninguno de sus decretos reglamentarios, razón por la cual, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Civil, habrá de acudirse a “... su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”.

Pues bien, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (22º ed.), las voces “riesgo” y “especial”, tienen las siguientes acepciones:

Riesgo: (Del it. risico o rischio, y este del ár. clás. rizq, lo que depara la providencia).

1. m. Contingencia o proximidad de un daño.

2. m. Cada una de las contingencias que pueden ser objeto de un contrato de seguro.

Especial. (Del lat. speciālis).

1. adj. Singular o particular, que se diferencia de lo común o general.

Así las cosas, el concepto de “riesgos especiales” corresponden a aquellas contingencias de carácter singular o particular que se diferencian de las demás contingencias comunes o generales. Por lo mismo, en aplicación de tales criterios, se entiende que los riesgos especiales en materia de seguridad, constituyen una tipología de contingencias muy particular que es de suyo distinta de los riesgos comunes o generales existentes. Así por ejemplo, el artículo 7º del Decreto 2187 de 2001, al hacer referencia a la necesidad de justificar el otorgamiento de una licencia en la modalidad de “escolta”, establece que cuando se trate de protección a personas, “[...] se justificará su solicitud indicando el personal a proteger y las circunstancias de peligro, de muerte o grave daño personal por especiales circunstancias de su profesión, oficio, cargo que desempeña o actividad económica que desarrolla”; y cuando se trate de servicios de escolta a vehículos y/o mercancías, “[...] esta modalidad se justificará de acuerdo con las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se realicen los desplazamientos, la que deberá estar acorde con el objeto social que desarrolla la persona jurídica de derecho privado o público o la persona natural”.

Si se revisa la solicitud obrante a folios 27 a 31 del cuaderno principal, se puede apreciar que en ella el representante legal del conjunto residencial se limita llana y simplemente a hacer referencia a unos riesgos que bien pueden calificarse de comunes o generales, por tratarse de contingencias a las cuales se encuentran expuestos todos los condominios o unidades residenciales de la ciudad. Por lo mismo, no puede calificarse de falsa la afirmación consignada en el acto administrativo demandado, según la cual, la entidad solicitante de la licencia si bien presentó “parte de los requisitos exigidos” por el Decreto-Ley 356 de 1994”, dejó de allegar “... la justificación de la solicitud en la que se demuestre (sic) los riesgos especiales que ameriten la constitución del departamento”. Por lo mismo, en este aspecto no puede predicarse que el acto demandado contenga afirmaciones contrarias a la verdad.

Además de lo anterior, la Sala encuentra que tampoco se incurre en una falsa motivación cuando se aduce, por parte de la administración, que la figura del departamento de seguridad no era la apropiada para el caso particular del Conjunto Residencial Calatrava, por cuanto las normas del Decreto-Ley 356 de 1994, son claras en señalar que “Los departamentos de seguridad no podrán prestar servicios de vigilancia y seguridad a ningún título a personas diferentes de las vinculadas a la empresa, grupo empresarial o persona natural a la cual se concede la licencia de funcionamiento” (art. 17, par.).

La anterior restricción es concordante con lo dispuesto en el Decreto 2187 de 2001, en cuyo artículo 10 se precisa el concepto de organización empresarial, el cual corresponde, como ya se dijo ut supra, a “[...] la reunión de personas jurídicas de derecho privado entre sí o con personas naturales, cuyos socios o accionistas poseen aportes o acciones en todas ellas y están ligadas por la realización de operaciones mercantiles, en cuyo favor se pretende prestar los servicios de vigilancia y seguridad privada” La anterior definición permite colegir que solamente quienes tengan la condición de socios o accionistas y se encuentren ligados a las operaciones mercantiles de la respectiva organización empresarial, pueden ser beneficiarios de los servicios de vigilancia y seguridad, no así otras personas, por razón de su condición de “terceros”, a los cuales no pueden hacerse extensivos los servicios de seguridad y vigilancia que preste un departamento de seguridad.

A folios 57 a 90 del cuaderno principal, obra la copia de la Escritura Pública 11611 del 25 de octubre de 2002, correspondiente al reglamento de copropiedad del Conjunto Residencial Calatrava - Unidad Inmobiliaria Cerrada, UIC, en cuyas cláusulas se determina la totalidad de inmuebles, los bienes privados o de dominio particular que lo conforman y los bienes comunes; regula los derechos y obligaciones específicas de los copropietarios actuales y futuros del conjunto residencial y en lo pertinente de los tenedores a cualquier título; establece las normas sobre expensas comunes necesarias, solución de conflictos y las relativas a la constitución y funcionamiento de los órganos de administración y convivencia y lo concerniente al revisor fiscal, todo con el fin de “... garantizar la seguridad, la convivencia pacífica y solidaridad social entre los propietarios o tenedores”; igualmente regula la administración, dirección y control de la persona jurídica constituida bajo las normas de la Ley 428 de 1998.

En las cláusulas de dicho reglamento se señala que su naturaleza es la de una persona jurídica de carácter civil, sin ánimo de lucro, cuyo objeto comprende el propósito de “Procurar la seguridad, la cooperación, solidaridad social y la convivencia pacífica entre todos y cada uno de los propietarios de los inmuebles que constituyen el conjunto”.

En razón de lo anterior, el artículo 45 del referido reglamento, al definir las obligaciones de los propietarios, establece como una de las obligaciones de los propietarios o tenedores de los inmuebles, la de “Contribuir a las expensas necesarias para la administración, conservación reparación, reposición, existencia y seguridad del conjunto, de acuerdo con los coeficientes de copropiedad...”, en la forma y términos que se establecen en el artículo 55 de dicha escritura.

Efectuadas las anteriores consideraciones, la Sala estima necesario señalar, que en el caso de los conjuntos residenciales, la constitución de un departamento de seguridad solamente es factible cuando los servicios de vigilancia y seguridad no se hagan extensivos a terceras personas ajenas a la copropiedad, esto es, a personas distintas de los propietarios o tenedores, pues de llegarse a admitir que esos servicios pueden prestarse a terceras personas que no tengan esa condición, se estaría incurriendo en una violación de lo preceptuado en el parágrafo del artículo 17 del Decreto-Ley 356 de 1994, anteriormente trascrito.

Por lo mismo, el conjunto residencial demandante no se encuentra asistido de razón cuando afirma que la administración incurrió en una falsa motivación al aseverar que en un conjunto residencial, como lo es Calatrava, esos servicios tendrían como destinatarios a terceras personas, pues es obvio pensar en que las distintas unidades inmobiliarias que forman parte de ese conjunto, residen personas que no necesariamente ostentan la condición de propietarios o tenedores, de tal suerte que de llegar a concederse la licencia deprecada, acabarían beneficiándose de esos servicios, contra expresa prohibición legal. En ese orden de ideas, sobrada razón tenía la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, cuando señaló que el mecanismo de seguridad apropiado para dicho condominio, sería el que corresponde a los llamados “servicios comunitarios de vigilancia y seguridad privada”.

El acervo de razones expuestas llevan a la Sala a inferir que la parte actora no logró demostrar la desviación de poder ni la violación de las normas superiores que la Superintendencia debía observar, manteniéndose incólume la presunción de legalidad de los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia de primera instancia, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día 31 de mayo de 2007, mediante la cual se declaró probada la excepción de caducidad de la acción, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. DECLÁRASE NO PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

3. DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase».

(1) ART. 53.—Rechazo del recurso. Si el escrito con el cual se formula el recurso no se presenta con los requisitos expuestos, el funcionario competente deberá rechazarlo; contra el rechazo del recurso de apelación procederá el de queja.

(2) Ver, en ese sentido, sentencia de 30 de noviembre de 2006, Expediente 2003 00003, consejero ponente doctor Rafael Ostau de Lafont Pianeta.