Sentencia 2005-00350/40039 de octubre 12 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Expediente: 40039

Radicación: 76001 2331 000 2005 00350 01

Consejero ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Nilbia Loboa García y otros

Demandado: Instituto de Seguros Sociales, Clínica Rafael Uribe Uribe

Naturaleza: reparación directa

Bogotá, D.C., doce de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de doble instancia dado que la cuantía de la demanda, determinada por la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas, supera la exigida por la norma para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

8. La parte actora solicitó un dictamen pericial con el fin de establecer el monto de los perjuicios materiales causados a los demandantes “por la falla en la prestación del servicio médico y las causas del fallecimiento de la occisa” (fl. 81 cdno. 1). La prueba fue decretada por el Tribunal mediante auto de 30 de agosto de 2006 (fls. 98-100 cdno. 1) y, una vez practicada, se puso a consideración de las partes el 14 de junio de 2007 (fl. 3 cdno. sin numerar).

9. Dentro del término de traslado, la parte actora presentó en su contra objeción por error grave por considerar que el dictamen era incompleto, superfluo y que no cumplió con el propósito para el cual fue pedido y decretado, que era el de establecer la causa de la muerte de la señora Cilia María García (fls. 5-7 cdno. sin numerar).

10. El Tribunal a quo, mediante auto de 30 de agosto de 2007, se abstuvo de dar trámite a la objeción en razón a que la demandante no presentó el título de depósito judicial relacionado con el pago de los honorarios del perito designado dentro del término previsto en el artículo 239 del Código de Procedimiento Civil (fl. 9 cdno. sin numerar).

11. Esta decisión si bien adquirió firmeza, no es obstáculo para analizar la admisibilidad del dictamen pericial y, por esta vía, para señalar que éste no incurrió en error grave pues este concepto, según lo dicho por la jurisprudencia, refiere específicamente al yerro o vicio que “de no haberse presentado otra habría sido la solución o el sentido del dictamen, por haber recaído éste sobre materias, objetos o situaciones distintos de aquellos sobre los cuales debe versar la pericia o cuando el perito dictamina en sentido contrario a la realidad y de esa manera altera en forma ostensible la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado”(2).

12. En este caso, la Sala encuentra que el perito no conceptuó en un sentido contrario a la realidad pues, como se verá más adelante, el dictamen se elaboró a partir de la información contenida en la historia clínica. Distinto es que haya dejado de pronunciarse sobre aspectos puntuales que interesaban a la parte actora, pero en tal caso lo que procedía era solicitar su aclaración y/o complementación, y no cuestionar su admisibilidad ya que no existe un fundamento válido para ello, además de que la prueba, por estar soportada en conocimientos técnicos y científicos, resulta relevante y pertinente para juzgar la conducta de la entidad demandada y definir así su responsabilidad.

III. Hechos probados

13. De conformidad con las pruebas válidamente aportadas al proceso, se tienen probados los siguientes hechos relevantes:

13.1. El 4 de marzo de 1997, la señora Cilia María García ingresó al Instituto de Seguros Sociales por presentar “dolor de piernas tipo cansancio”. Al examen físico se encontró el siguiente cuadro clínico: “insuficiencia venosa MII hay buena articulación profunda, sobretodo en MII. En el derecho las varices son mayores, la articulación profunda no es tan buena y hay cicatriz por úlcera varicosa”. Ese día se ordenó su valoración por cirugía (copia de la historia clínica —fl. 39 reverso cdno. 1—).

13.2. El 11 de abril de 1997, la señora García fue examinada por el médico Jorge Prieto Peñuela, cirujano general vinculado a la entidad demandada, quien encontró que tenía várices en los dos miembros inferiores. El 16 de mayo siguiente, el mismo especialista conceptuó que la paciente debía ser llevada a cirugía para la práctica de una varicectomía debido a que ya había sido valorada por medicina interna (copia de la historia clínica —fl. 40 cdno. 1—).

13.3. Los días 17 de junio, 27 de junio, 8 y 9 de julio de 1997 la señora García fue atendida y tratada en el Instituto de Seguros Sociales por presentar úlcera varicosa en el miembro inferior derecho (copia de la historia clínica —fl. 44 cdno. 1—).

13.4. El 6 de noviembre de 1997, la paciente ingresó nuevamente al Instituto de Seguros Sociales con la misma sintomatología, consistente el dolor permanente en el miembro inferior derecho que ella misma calificó como “problemas en las venas y úlcera varicosa”. Ese día se ordenaron laboratorios pre-quirúrgicos y valoración por cirugía, los cuales se realizaron los días 25 de noviembre y 3 de diciembre del mismo año, última fecha en que se señaló que la señora García podía ser operada previa valoración por anestesiología (copia de la historia clínica —fl. 51 cdno. 1—).

13.5. El 4 de agosto de 2003, la paciente fue atendida en el servicio de medicina interna de la entidad. Con base en los resultados de los exámenes pre-quirúrgicos que mostró y de la radiografía de tórax que se le practicó previamente, se dictaminó que podía ser llevada a cirugía y que su nivel de riesgo quirúrgico era ASA II (copia de la historia clínica —fl. 53 cdno. 1—).

13.6. El 5 de marzo de 2004 la señora Cilia María García ingresó a la clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales para someterse a una safenectomia en el miembro inferior derecho. El procedimiento quirúrgico inició a las 8:00 am y a las 10:25 am la paciente fue ingresada a las salas de recuperación en las siguientes condiciones: “conciente (sic), despierta, orientada, con L.E.V. permeable, hda. cubierta con vendaje elástico”. Luego, a las 2:05 pm, la señora Mina fue dada de alta “con las indicaciones del caso fórmula médica” (copia de las notas de enfermería —fl. 29 cdno. 1—).

13.7. El procedimiento quirúrgico se realizó con anestesia raquídea y la paciente fue valorada en el nivel 2 de riesgo en un(sic) escala de 1 a 5. En el registro de anestesia, elaborado el mismo día de la cirugía, se dejó constancia de que a la señora Mina se le practicaron exámenes de sangre, que era una paciente hipertensa en tratamiento, asintomática, y que el procedimiento tenía el visto bueno de medicina interna (copia del registro de anestesia —fl. 30 cdno. 1—).

13.8. A las 8:18 am del día siguiente, esto es, del 6 de marzo de 2004, la paciente fue ingresada sin signos vitales por uno de sus familiares al servicio de urgencias del Hospital Francisco de Paula Santander de Santander de Quilichao. De inmediato, fue sometida a maniobras de reanimación por espacio de 20 minutos, que no arrojaron ningún resultado positivo. En la hoja de epicresis(sic) se consignó textualmente la siguiente información (copia de la historia clínica n.º 31845291 —fls. 3, 4 cdno. sin numerar—):

Motivo de consulta: No responde a nada.

Estado general al ingreso: Sin signos vitales.

Enfermedad actual: Paciente según familiar hace 1 hora no responde a estímulos. Ayer fue intervenida quirúrgicamente en miembro inferior derecho, al parecer por várices.

(…).

TA: 0/0

Peso: Obesa

Pulso: 0

FR: 0

T: Frialdad extrema.

Órganos: Pupilas midriáticas no reactivas. Cianosis.

(…).

Extremidades: Trae vendajes elásticos en todo el miembro inferior derecho.

Diagnóstico de ingreso: Muerte súbita.

Conducta (procedimientos diagnósticos y plan de manejo): Con Dr. [ilegible] (internista), Dr. López (Md. Gral.) se inician maniobras de RCCP pero a los 20 minutos son infructuosas, se suspenden.

13.9. El cadáver de la señora Cilia María García fue sometido a un análisis forense, el cual estableció como causa de la muerte un tromboembolismo pulmonar. Los resultados de la necropsia practicada por la regional suroccidente-seccional Cauca del Instituto Nacional de Medicina Legal se transcriben a continuación (copia del protocolo de necropsia n.º 2004P-00019 —fls. 14-18 cdno. sin numerar—):

RESUMEN HALLAZGOS

Mujer adulta con antecedentes de safenectomia más varicectomia(sic); nivel de cabeza cianosis peribucal. A nivel del tórax: presencia de trombos en cavidad cardiaca derecha y tronco de la arteria pulmonar. Congestión visceral generalizada.

DISCUSIÓN

El caso corresponde a una mujer adulta, en post-quirúrgico de safenectomía más varicectomía de contextura gruesa, raza negra, identificada indiciariamente como Cilia María Mena, de 57 años de edad, según familiar, de estado civil soltera, ocupación hogar, residente en la vereda San Antonio, quien fallece al sufrir tromboembolismo pulmonar agudo, los hechos ocurrieron el 6 de marzo de 2004, no alcanzó a recibir atención médica.

(…).

Al momento de practicar la necropsia, se observa el cuerpo de una mujer, de apariencia cuidada, talla: 1,62 cm; contextura: robusta; raza: negra; sin tatuaje, con heridas quirúrgicas recientes post-safenectomía más varicectomía de miembro inferior derecho.

La autoridad planteó como hipótesis: manera de muerte y causa: indeterminada, la cual se define con los hallazgos de necropsia como una manera de muerte: natural, cuya causa corresponde a un tromboembolismo pulmonar.

Los fenómenos cadavéricos observados al momento de practicar la necropsia son consistentes con lo consignado en el acta de inspección de cadáver.

CONCLUSIÓN

Los hallazgos descritos pretenden establecer que la hoy occisa fallece por insuficiencia cardiaca congestiva secundaria a tromboembolismo pulmonar. El tiempo de muerte de acuerdo con los fenómenos cadavéricos encontrados en el momento de hacer la necropsia y la información disponible, coinciden con lo descrito en el acta.

Probable manera de muerte: Natural.

Causa de la muerte: Otras enfermedades del sistema circulatorio.

13.10. Con base en los resultados de la necropsia, la Fiscalía Primera Seccional adscrita a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales del Circuito de Santander de Quilichao, el 7 de enero de 2005, resolvió inhibirse de iniciar instrucción por la muerte de la señora Cilia María García por considerar que “se trata de una muerte natural, lo que nos permite concluir que se trata de una conducta atípica (…)” (copia de la resolución inhibitoria —fls. 27-28 cdno. sin numerar—).

13.11. El 7 de junio de 2007 el Juzgado Primero Promiscuo de Familia ordenó corregir el registro civil de nacimiento de la señora Cilia María en el sentido de cambiar el apellido “Mina” por el de “García”, al igual que el apellido de su señora madre, quien figuraba equivocadamente como Mélida Mina pese a que su verdadero nombre era Mélida García (copia simple de la sentencia —fls. 163-168 cdno. 1—)(3).

III. Problema jurídico

14. Corresponde a la Sala determinar en, en primer término, si las personas que integran la parte demandante se encuentran materialmente legitimadas por activa teniendo en cuenta que el Tribunal Administrativo del Valle denegó las pretensiones de la demanda por considerar que ninguna de ellas había acreditado su parentesco con la señora Cilia María García ni su condición de terceros damnificados. Luego, deberá establecer si el Instituto de Seguros Sociales incurrió en una falla del servicio por haber dilatado, en un primer momento, la práctica de la varicectomía y, luego, por haber ordenado el alta de la paciente el mismo día en que el procedimiento se realizó, y si alguno de estos dos comportamientos puede tenerse como causa de su fallecimiento.

IV. La legitimación en la causa por activa

15. Aunque, en términos generales, la legitimación en la causa se refiere a “la calidad que tiene una persona para formular o contradecir las pretensiones de la demanda por cuanto es sujeto de la relación jurídica sustancial (…)(4)”, esta Corporación ha señalado que es posible diferenciar entre la legitimación de hecho y la legitimación material en la causa(5).

16. La primera se refiere a la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal, es decir, se trata de una relación jurídica nacida de la atribución de una conducta en la demanda y de la notificación del libelo inicial al demandado, “de manera que quien cita a otro y le endilga la conducta, actuación u omisión que dan lugar a que se incoe la acción, está legitimadode hecho por activa y aquél a quien se cita y se le atribuye la referida acción u omisión, resulta legitimado de hecho y por pasiva, después de la notificación del auto admisorio de la demanda”.

17. Por su parte, la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas en el hecho que origina la presentación de la demanda, independientemente de que dichas personas no hayan demandado o que hayan sido demandadas. De ahí que la Sala haya indicado que la falta de legitimación material en la causa por activa o por pasiva no impide al fallador pronunciarse de fondo sobre el petitum de la demanda, comoquiera que la aludida legitimación constituye un elemento de la pretensión y no de la acción, en la medida en que se trata de

(…) una condición propia del derecho sustancial y no una condición procesal que, cuando no se dirige correctamente contra el demandado, constituye razón suficiente para decidir el proceso adversamente a los intereses del demandante, por no encontrarse demostrada la imputación del daño a la parte demandada(6).

18. Por consiguiente, el análisis sobre la legitimación material en la causa se contrae a dilucidar si existe, o no, relación realde la parte demandada o de la demandante con la pretensión que esta formula o la defensa que aquella realiza(7), pues bien puede suceder que una persona, natural o jurídica, esté legitimada en la causa de hecho por ser parte dentro del proceso, pero carezca de legitimación en la causa material debido a que no es titular de los derechos cuya vulneración alega o a que ninguna actuación o conducta suya guarda relación o conexión con los hechos que motivan el litigio. En estos eventos, las pretensiones formuladas estarán llamadas a fracasar puesto que el demandante carecería de un interés jurídico perjudicado y susceptible de ser resarcido o el demandado no sería el llamado a reparar los perjuicios ocasionados a los actores(8).

19. En el caso concreto, la parte actora pretendió probar el interés que le asiste a los señores Nilbia Loboa García, Mariela García, Hersain Loboa García, Alicia Loboa García, Jesús María Loboa García, Josefa Loboa García, Lucinda García, Celmira Loboa García, Omar José García, Esmil Mera García, Hernán Mera García y Mery Mera García para demandar indemnización por los muerte de la señora Cilia María García de dos formas: aportado al proceso, en la etapa de alegatos de conclusión en primera instancia, copia de los registros civiles de nacimiento de algunos de los demandantes y solicitando la práctica de un conjunto de testimonios.

20. El Tribunal Administrativo del Valle no valoró las pruebas documentales debido a que su aporte al expediente se hizo por fuera de las oportunidades legales previstas para ello. No obstante, esta Sala consideró que tales medios de prueba resultaban relevantes para esclarecer puntos dudosos de la presente controversia, motivo por el cual decidió incorporarlos al trámite contencioso mediante auto de 17 de noviembre de 2016 (fl. 253 cdno. ppl.).

21. Estos documentos demuestran que la señora Cilia María García era hermana de los señores Mariela García, Esmil Mera García, Hernán Mera García, María Lucinda García y Mery Mera García debido a que todos ellos aparecen registrados como hijos de la señora Mélida García (fls. 158-162 cdno. 1). Tal circunstancia es suficiente para concluir que estos demandantes se encuentran materialmente legitimados en la causa por activa debido a que la prueba del parentesco permite presumir que resultaron afectados moralmente por la muerte de su familiar.

22. En cuanto a los testimonios, se tiene que también fueron desestimados por el Tribunal Administrativo del Valle pero por una razón distinta, a saber, su falta de idoneidad y conducencia para probar el parentesco existente entre los actores y la occisa, ni su condición de damnificados por el hecho dañoso.

23. La Sala se aparta parcialmente de la anterior apreciación pues aunque es cierto que el parentesco solo se puede probar mediante el registro civil de nacimiento(9), la prueba de la condición de damnificado no está sometida a tarifa legal, por lo que la parte actora bien podía acudir —como efectivamente lo hizo— a la prueba testimonial para demostrar que los señores Nilbia Loboa García, Hersain Loboa García, Alicia Loboa García, Jesús María Loboa García, Josefa Loboa García, Celmira Loboa García y Omar José García estaban unidos a la señora Cilia María García por lazos de solidaridad y afecto y que, en consecuencia, resultaron afectados moralmente con su fallecimiento.

24. Entre los testimonios que adquieren mayor relevancia para acreditar este hecho en concreto, se destacan los de los señores David García Carvajal, María Asnoralda García y Elmer Colorado Loboa, quienes en su orden, se pronunciaron sobre el particular de la forma en que se transcribe a continuación:

PREGUNTADO. Manifiéstele al despacho cómo estaba conformada la familia de la señora Cilia María Mina y con quién vivía. CONTESTÓ. La familia de ella consta de hermanos de ella que se llaman Hersain, Jesús María, Milbia (sic), Alicia, Josefa, Omar, Lucinda, Mariela, Hernán y Smith, y la señora Cilia vivía con Lucinda en una casa en San Antonio de Santander de Quilichao y con un sobrino Walter y otra sobrina que se llama Patricia, hijos de Lucinda (fls. 126-130 cdno. 1).

PREGUNTADO. Manifiéstele al despacho cómo estaba integrado el núcleo familiar de la señora Cilia María Mina, indicando el nombre de los hermanos, si los conoce. CONTESTÓ. Cilia tenía hermanos y sobrinos, los hermanos eran Josefa Loboa, Celmira Loboa, Alicia Loboa, Jesús María Loboa, Hersain Loboa y Nilvia (sic) Loboa, como hermanos paternos, y por el lado de los hermanos maternos tiene a Mariela García y Hernán Mera, y Smit (sic) y Mery Mera. PREGUNTADO. Manifiéstele al despacho por qué si la persona Cilia María Mina era hermana de las personas anteriormente citadas no tenían ninguno de los apellidos de los hermanos. CONTESTÓ. Porque en ese tiempo quien no fuera hija del matrimonio no llevaba el apellido del papá sino de la mamá.

PREGUNTADO. Manifiéstele al despacho cómo estaba integrado el núcleo familiar de la señora Cilia María Mina y cómo era la relación que ella tenía con sus hermanos. CONTESTÓ.- El núcleo de la familia estaba conformado por los hermanos mencionados anteriormente [se refiere a Nilvia Loboa, Mariela García, Hersain Loboa, Alicia Loboa, Jesús María Loboa, Josefa Loboa, Lucinda Mina, Celmira Loboa, Omar José García, Esmit Mera, Hernán Mera y Mery Mena] y entre ellos ella vivía particularmente con Lucinda Mina, pero la relación con el resto de hermanos, aunque no tenía el apellido Loboa, pero la relación era una familia muy unida, es decir en todas las relaciones de la familia y reuniones ella estaba, aportaba y la relación era muy buena (…) (fls. 131-135 cdno. 1).

25. Por lo anterior, la Sala concluye que los señores Nilbia Loboa García, Hersain Loboa García, Alicia Loboa García, Jesús María Loboa García, Josefa Loboa García, Celmira Loboa García también se encuentran materialmente legitimados en la causa por activa, por lo cual procederá a realizar el juicio de responsabilidad.

V. El juicio de responsabilidad

26. La Sala tiene acreditado el daño pues la prueba documental aportada al proceso demuestra que la señora Cilia María García falleció el 6 de marzo de 2004 a causa de un tromboembolismo pulmonar luego de ser sometida a una varicectomía en su miembro inferior derecho en la Clínica Rafael Uribe Uribe del Instituto de Seguros Sociales (ver supra párr. 13.9).

27. El régimen de responsabilidad en materia médica es de naturaleza subjetiva; la falla probada del servicio es el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige a la parte actora acreditar la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y éste, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria(10).

28. Ahora bien, teniendo en cuenta que las obligaciones que se desprenden del acto médico propiamente dicho(11) son de medio y no de resultado, al demandante no le es suficiente con demostrar que su estado de salud no mejoró o que empeoró luego de la intervención del profesional de la salud, puesto que es posible que, pese a todos los esfuerzos médicos, el paciente no reaccione favorablemente al tratamiento de su enfermedad. Por tal motivo, la jurisprudencia ha señalado de forma reiterada que en los casos en que se discute la responsabilidad de la administración por daños derivados del diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, la parte actora tiene la carga de demostrar la falla del servicio atribuible a la entidad. Al respecto, la Sección Tercera ha señalado que:

En relación con el acto médico propiamente dicho se señala que los resultados fallidos en la prestación del servicio médico, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento o en la cirugía no constituyen una falla del servicio, cuando esos resultados son atribuibles a causas naturales, como aquéllos eventos en los cuales el curso de la enfermedad no pudo ser interrumpido con la intervención médica, bien porque el organismo del paciente no respondió como era de esperarse a esos tratamientos, o porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esas enfermedades, o porque esos recursos no están al alcance de las instituciones médicas del Estado.

Por lo tanto, frente a tales fracasos, la falla del servicio se deriva de la omisión de utilizar los medios diagnósticos o terapéuticos aconsejados por los protocolos médicos; por no prever siendo previsible, los efectos secundarios de un tratamiento; por no hacer el seguimiento que corresponde a la evolución de la enfermedad, bien para modificar el diagnóstico o el tratamiento, y en fin de todas aquellas actuaciones que demuestren que el servicio fue prestado de manera deficiente(12).

29. En el caso concreto, la parte actora señala que la falla del servicio que compromete la responsabilidad de la entidad demandada radica en “la tardanza en la realización de la cirugía, insuficiencia en el tratamiento que se le proporcionó a la paciente y especialmente en la inmediatez de la salida de la persona anteriormente descrita, porque la información que consta en la historia clínica hacía prever complicaciones después de la operación, que debían ser controladas por la entidad de carácter médico estatal” (fl. 78 cdno. 1).

30. Las pruebas aportadas al proceso demuestran que efectivamente hubo una tardanza en la práctica de la varicectomía dado que dicho procedimiento fue indicado a la paciente en la consulta a la que asistió el 16 de mayo de 1997, pese a lo cual su realización se postergó hasta el 5 de marzo de 2004.

31. La parte actora adujo que esta tardanza era atribuible a la entidad demandada. No obstante, no existe medio de prueba que sustente tal afirmación o que sea indicativa de que la entidad impuso a la paciente trabas burocráticas o administrativas que le impidieran operarse con prontitud. Por el contrario, en la historia clínica consta que el ISS puso al alcance de la señora García todos los recursos médicos y diagnósticos necesarios para que la cirugía pudiera realizarse, los cuales incluyeron el acceso a exámenes pre-quirúrgicos y la consulta con distintos médicos especialistas (internistas, cirujanos, anestesiólogos), que en todas las oportunidades rindieron un concepto favorable a la intervención.

32. Entonces, si la tardanza no resulta imputable a la entidad demandada, ¿qué explica que la varicectomía se aplazara hasta el mes de marzo de 2004? La respuesta a esta pregunta parece estar en la historia clínica, pues allí consta que poco tiempo después de que la paciente obtuvo el visto bueno para la realización de la varicectomía en mayo de 1997, acudió al ISS en repetidas oportunidades para el tratamiento de una úlcera varicosa (ver supra párr. 13.3).

33. Esta situación aconsejaba posponer la realización de la cirugía pues las úlceras varicosas causan lesiones en la piel, lo cual lógicamente aumenta el riesgo de contraer infecciones. El dictamen pericial da completo apoyo a la anterior conclusión, en cuanto allí se informa que (fls. 1-2 cdno. sin numerar):

En la historia clínica de la señora Cilia María Mina q.e.p.d., hay múltiples valoraciones previas al año 2004 en las cuales se anotan úlceras varicosas de miembros inferiores, las cuales fueron tratadas con antibióticos y curaciones, esto es, contraindicación de cirugía hasta que las úlceras cierren por completo.

34. Superadas las úlceras, se sabe que la paciente volvió a consulta el 6 de noviembre de 1997, y que en esa oportunidad se reinició todo el procedimiento para la autorización de la cirugía, ya que razonablemente puede inferirse que, debido al tiempo transcurrido, los exámenes que le habían practicado previamente y los conceptos médicos con base en los cuales se había avalado la práctica de la varicectomía, habían perdido vigencia y validez.

35. Como consecuencia de lo anterior, la señora García recibió otra vez el visto bueno para la práctica de la intervención el 3 de diciembre de 1997, previa valoración por el servicio de anestesiología, que no consta que se haya practicado (f. 51 reverso c. 1). En efecto, las siguientes anotaciones que aparecen en la historia clínica datan de los meses de junio de 1999 y enero de 2000, cuando acudió a consulta por un cuadro gripal (fls. 52, 53 cdno. 1).

36. Después de ello transcurrieron más de tres años antes de que la señora García acudiera nuevamente al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de someterse a la práctica de la varicectomía. En la historia clínica consta que en los meses de julio y agosto de 2003 y enero y febrero de 2004, fue valorada por especialistas en medicina interna y cirugía que finalmente dieron su visto bueno para la realización del procedimiento quirúrgico, luego de conocer el resultado de los exámenes paraclínicos que previamente le habían ordenado (fl. 53 cdno. 1).

37. De lo anterior se concluye que si bien es cierto que hubo un retardo de casi 7 años en la práctica de la varicectomía, tal situación no resulta imputable a la parte demandada, sino a factores ajenos a ella, como fue el hecho (i) de que la paciente desarrolló unas úlceras varicosas que obligaron a postergar por varios meses la realización del procedimiento; (ii) de que cuando se recuperó de esta afección no agotó completamente el procedimiento establecido para que la cirugía pudiera practicarse pues no consta que se haya sometido a la valoración anestésica que le fue ordenada; y (iii) de que la señora García dejó pasar varios años antes de acudir nuevamente al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de operarse.

38. A lo anterior habría que agregar que incluso si estuviera demostrado que el retardo sí se produjo por causas imputables a la entidad, tal hecho no sería suficiente para atribuirle responsabilidad al ISS por la muerte de la señora Cilia María García ya que no está demostrado que una cosa esté causalmente vinculada con la otra.

38.1. En efecto, se conoce que cuando la paciente obtuvo la autorización para la práctica de la cirugía ya padecía de hipertensión arterial, luego no es cierto que, por cuenta de esta enfermedad, su estado de salud hubiera cambiado radicalmente entre 1997 y 2004, haciendo más riesgosa la intervención.

38.2. Se conoce, además, que la señora García murió como consecuencia de una tromboembolismo pulmonar, el cual se produce cuando se forma un trombo o coágulo que viaja por el torrente sanguíneo hasta llegar al pulmón. Se trata de una complicación asociada directamente al tipo de cirugía que se le practicó, por lo que el riesgo de que se presentara tal afección también hubiera estado presente en el año 1997, aunque el procedimiento se realizara sin ninguna dilación.

39. La segunda falla que se atribuye en la demanda al Instituto de Seguros Sociales consiste en haber ordenado el alta de la paciente el mismo día en que se realizó el procedimiento quirúrgico, lo cual en sentir de la parte actora resultó equivocado debido a que la hipertensión que padecía la señora García hacía previsible que sufriera alguna complicación, de manera que lo correcto era ordenar su hospitalización o, en su defecto, someterla una “profilaxis con heparinas de bajo peso molecular”.

40. Para probar que la entidad demandada no ofreció a la paciente un adecuado manejo post-operatorio, la parte actora solicitó la práctica de un conjunto de testimonios, rendidos todos por personas vinculadas a algunos de los demandantes por relaciones de parentesco, que coincidieron en señalar que la señora Cilia María García fue dada de alta entre las 10:40 am y las 12:00 del día, inmediatamente después de culminada la cirugía(13).

41. Esta información, sin embargo, aparece desvirtuada por la historia clínica, en donde figura que la señora Cilia María García sí salió de cirugía a las 10:25 am del 5 de marzo de 2004, pero que no fue dada de alta inmediatamente, sino que estuvo en recuperación hasta las 2:05 pm de ese mismo día, cuando se ordenó su salida. En el documento consta igualmente que durante este periodo de tiempo, la paciente permaneció bajo observación y que sus signos vitales, así como su temperatura y su tensión arterial, fueron monitoreados por el servicio de enfermería de la entidad, sin que se registrara nada anormal (fl. 29 cdno. 1).

42. Adicionalmente, se conoce que el mismo día de la cirugía, y previo a que ésta se realizara, la señora García fue evaluada por una profesional en anestesiología, quien con base en sus antecedentes, y el hecho de que la hipertensión que padecía estaba controlada y que la paciente se mostraba asintomática, consideró que el riesgo de anestesia era de 2, en una escala de 1 a 5.

43. Esto significa que sí existía un riesgo anestésico, el cual es inherente a cualquier procedimiento quirúrgico. Sin embargo, no está demostrado que éste fuera especialmente elevado como para que requiriera un manejo distinto al que finalmente se le dio. En concreto, no hay una sola prueba, distinta a las declaraciones practicadas por la parte actora, ninguna de las cuales está soportada en conocimientos técnicos o científicos, que indique que la paciente requería de hospitalización, de una permanencia más prolongada en las salas de recuperación o de algún medicamento o cuidado especial.

44. Tampoco está demostrado que la cirugía estuviera contraindicada para una persona que, como la señora García, padecía de hipertensión arterial. Por el contrario, en la historia clínica consta que distintos profesionales conceptuaron que la occisa era apta para la intervención. Particularmente, en la valoración que se realizó por el médico internista el 4 de agosto 2003, se estableció que la señora García se encontraba en el nivel de riesgo quirúrgico ASA II, lo cual, según el perito Juan Carlos del Castillo Pérez, indicaba que podía ser llevada a cirugía (fls. 1-2 cdno. sin numerar):

La paciente fue valorada nuevamente por medicina interna el 4 de agosto de 2003 definiendo riesgo quirúrgico ASA II.

ASA: American Society Anesthesiology: Determina los parámetros de los riesgos quirúrgicos tomados como referencia en nuestro país.

Según la escala de riesgo ASA son IV los grados de riesgo, siendo ASA II aquél paciente que padece enfermedad crónica controlada, como sucedía con la paciente que padecía de hipertensión arterial con niveles de presión óptimos de 120/80 como resultado del tratamiento con captopril e hidroclorotiazida, por lo tanto, se considera un riesgo bajo y se puede llevar a cirugía.

(…).

Los pacientes ASA II definidos previamente no requieren de hospitalización para cirugías ambulatorias, esta conducta está definida por el Colegio Americano de Cirugía (American College Surgery) y la Sociedad de Anestesiología tanto Americana como Colombiana.

45. Entonces, no está demostrado que por razón de su hipertensión, la señora Cilia María García no fuera una paciente apta para la práctica de una varicectomía de tipo ambulatorio o que tuviera un riesgo especialmente elevado de sufrir el tromboembolismo pulmonar que a la postre le causó la muerte. Por el contrario, la evidencia disponible sugiere que su enfermedad no la ubicaba en un nivel de riesgo quirúrgico o anestésico superior al que conlleva cualquier intervención quirúrgica y, en particular, una como la que se le practicó (varicectomía), debido a que su tensión arterial estaba controlada y que la paciente permanecía asintomática.

46. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el Instituto de Seguros Sociales no incurrió en una falla del servicio que pueda tenerse como causa del fallecimiento de la señora Cilia María García, por lo cual procederá a confirmar la sentencia apelada.

VI. Costas

No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 23 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

1 La cuantía asciende a la suma de $457 800 000, la cual resulta superior a la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998 para las acciones de reparación directa. Esta suma se obtiene de la sumatoria de la totalidad de las pretensiones acumuladas al momento de la presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1395 de 2010.

2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2011, expediente 15.476, C.P. Ruth Stella Correa. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 15 de abril de 2010, expediente 18.014, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y de 1º de octubre de 2008, expediente 17.070, C.P. Enrique Gil Botero.

3 Este documento fue incorporado como prueba al proceso mediante auto de 17 de noviembre de 2016 (fl. 253 cdno. ppl.).

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 4 de septiembre de 1997, expediente 10285, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véanse las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 23067, C.P. Enrique Gil Botero, y del 22 de julio de 2011, expediente 17646, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

5 Ver, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 22 de noviembre de 2001, expediente 13356, C.P. María Elena Giraldo Gómez; sentencia de 28 de abril de 2005, expediente 14178, C.P. Germán Rodríguez Villamizar; sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1º de marzo de 2006, expediente 13764, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.

7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 23 de abril de 2009, expediente 16837, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

8 A propósito de la falta de legitimación en la causa material por activa, la Sección ha sostenido que “si la falta recae en el demandante, el demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él haya probado un hecho nuevo que enerve el contenido material de las pretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente a la ley tiene el interés sustantivo para hacerlo —no el procesal—”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 20 de septiembre de 2001, expediente 10973, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

9 Decreto 1260 de 1970, artículo 106: “Ninguno de los hechos, actos y providencias relativos al estado civil y la capacidad de las personas, sujetos a registro, hace fe en proceso ni ante ninguna autoridad, empleado a funcionario público, si no ha sido inscrito o registrado en la respectiva oficina, conforme a lo dispuesto en la presente ordenación, salvo en cuanto a los hechos para cuya demostración no se requiera legalmente la formalidad del registro”.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de agosto 31 de 2006, expediente 15772, C.P. Ruth Stella Correa; octubre 3 de 2007, expediente 16402, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 15 de octubre de 2008, expediente 16270, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; 28 de enero de 2009, expediente 16700, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 18 de febrero de 2010, expediente 20536, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 27 de septiembre de 2013, expediente 28174, C.P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

11 Se entiende por acto médico propiamente dicho el que involucra “la intervención del profesional médico en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas”. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20.502, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 20.502, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido, pueden consultarse las sentencias de 27 de abril de 2011, expediente 19.192, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 27 de abril de 2011, expediente 19.846, C.P. Ruth Stella Correa; de 30 de enero de 2012, expediente 23017, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo; de 6 de diciembre de 2013, expediente 29.140, C.P. Danilo Rojas Betancourth, entre otras.

13 Esta afirmación fue hecha por los testigos Orney Olmedo García (primo), Walter González García (sobrino), David García Carvajal (primo), Eimer Colorado García y María Asnoralda García (tía) (fls. 116-140 cdno. 1).