Sentencia 2005-00358 de abril 15 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001-03-24-000-2005-00358-00

Consejera Ponente (E):

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Actor: Samuel Mejía Durán

Demandado: Comisión de Regulación de Telecomunicaciones

Referencia: acción de nulidad

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

Solicita el actor se declare la nulidad de la Resolución 1114 del 24 de noviembre de 2004 “Por medio de la cual se modifica el título VII de la Resolución CRT 087 de 1997 y se dictan otras disposiciones”, expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, porque considera que violó los artículos 9º, 10 numerales 2º y 4º y su parágrafo, del Decreto 2696 del 24 de agosto de 2004.

La resolución acusada (fl. 13 anverso) consigna:

“Que en el mes de agosto de 2004, la CRT publicó el proyecto de resolución ‘por medio del cual se modifican los títulos IV y VII de la Resolución 087 de 1997’, respecto al cual se recibieron comentarios por parte de algunos operadores de telecomunicaciones, los cuales fueron analizados y estudiados por la CRT;

Que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2696 de 2004, en el mes de noviembre de 2004 se publicó nuevamente y por espacio de 11 días, el proyecto de resolución ‘por medio del cual se modifica el título VII de la Resolución 087 de 1997’, respecto del cual se recibieron algunos comentarios de operadores de servicios de telecomunicaciones, los cuales fueron analizados y estudiados por la CRT, tal como consta en el ‘documento de respuesta a comentarios del proyecto SMS’”.

El actor considera violadas las siguientes normas del Decreto 2696 del 24 de agosto de 2004:

ART. 9º—Publicidad de proyectos de regulaciones. Las comisiones harán público en su página web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición, todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretendan adoptar, excepto los relativos a fórmulas tarifarias, en cuyo caso se seguirá el procedimiento previsto en los artículos 124 a 127 de la Ley 142 de 1994, reglamentado en el artículo 11 del presente decreto.

PAR.—Cada comisión definirá y hará públicos los criterios, así como los casos en los cuales las disposiciones contenidas en el presente artículo no serán aplicables a resoluciones de carácter general.

ART. 10.—Contenido mínimo del documento que haga públicos los proyectos de regulación de carácter general, no tarifarios. Cuando se hagan públicos los proyectos de regulación de carácter general no tarifarios, se incluirán, por lo menos, los siguientes aspectos:

10.1 El texto del proyecto de resolución.

10.2. La invitación explícita para que los agentes, los usuarios, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliados para todos los temas y la Superintendencia de Industria y Comercio en lo que concierne a la prevención y control de prácticas comerciales restrictivas de la competencia, remitan observaciones o sugerencias a la propuesta divulgada.

10.3. La identificación de la dependencia administrativa y de las personas a quienes podrá solicitarse información sobre el proyecto y hacer llegar las observaciones, reparos o sugerencias, indicando tanto la dirección ordinaria y el teléfono, como el fax y dirección electrónica si la hubiere.

10.4. El término para la recepción de las observaciones, reparos o sugerencias no podrá ser menor a diez (10) días hábiles, contados a partir de la fecha en que se haga público el proyecto de regulación. Este plazo podrá prorrogarse por solicitud de parte u oficiosamente.

10.5. Los soportes técnicos.

PAR.—El comité de expertos deberá elaborar el documento final que servirá de base para la toma de la decisión y los integrantes de cada comisión evaluarán este documento y los comentarios, las informaciones, los estudios y las propuestas allegadas al procedimiento.

El documento que elaborará el comité de expertos de cada comisión contendrá las razones por las cuales se aceptan o rechazan las propuestas formuladas y podrá agrupar las observaciones, sugerencias y propuestas alternativas en categorías de argumentos.

Cuando se expidan las resoluciones, en la parte motiva se hará mención del documento en el cual cada comisión revisó los comentarios recibidos y expuso las razones para aceptar o desechar las observaciones, reparos y sugerencias que no se hayan incorporado. Durante el día hábil siguiente al de la publicación de la resolución en el Diario Oficial, se hará público el documento correspondiente al que se refiere este parágrafo (se resalta la parte que se considera violada).

Pretende el actor que se declare la nulidad de la Resolución 1114 expedida por la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, porque considera que fue expedida en forma irregular, ya que fue publicada en la página web de la entidad solamente por 11 días, por lo cual violó el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004 que ordena que todos los proyectos de resoluciones de carácter general que pretenda adoptar dicha entidad deben ser publicados en su página web, con antelación no inferior a treinta (30) días a la fecha de su expedición y que como consecuencia de lo anterior, se vulneró el derecho de participación ciudadana, al disminuir el plazo de 10 días que señala el citado decreto, para que todas las personas hicieran los comentarios que consideren en relación con el proyecto.

El artículo 84 del Código Contencioso Administrativo señala como causal de nulidad del acto administrativo, el que este sea expedido en forma irregular; según el actor la irregularidad consistió en el hecho de que previo a la expedición del acto, la entidad debió cumplir, de conformidad con el Decreto 2696 de 2004, con la publicación del proyecto, la recepción de comentarios por parte de los ciudadanos y las consideraciones de la CRT, en las condiciones fijadas por la norma.

Considera la Sala, que en este caso, lo que plantea el actor, no se refiere a la publicación del acto definitivo, esto es, la Resolución 1114 de 2004, sino a la falta de publicación del proyecto de resolución en los términos que exige el Decreto 2696 de 2004 y que, por lo tanto, se cercenó el derecho constitucional y legal de los ciudadanos de participar en el proceso, al no acatarse esta norma superior.

El artículo 2º de la Constitución Nacional, indica que uno de los fines del Estado es el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. En este caso existe una disposición superior expresa, cual es el Decreto 2696 del 24 de agosto de 2004 que ordena la publicación en la página web, por parte de la CRT de los “proyectos de regulaciones de carácter general” que van a adoptarse. Es claro que una decisión de telecomunicaciones que afecta tanto a los usuarios como a los operadores debía ser publicada desde que era “proyecto” por lo que la Sala considera que dicha publicación hace parte del debido proceso.

La Sala entrará a examinar los cargos planteados en la demanda.

1. Señala el actor que el proyecto de acto administrativo no se publicó en la página web sino por 11 días, contrariando lo dispuesto por el artículo 9º del Decreto 2696 de 2004 que, en su sentir, es de 30 días.

Al tenor del citado artículo 9º la obligación por parte de la CRT, consiste en hacer público por medio de su página web, el proyecto de resolución objeto del proceso regulatorio, con una antelación no inferior a 30 días de su expedición, lo que en ningún momento significa que tales proyectos deban publicarse durante el término de 30 días como lo sostiene el actor. Entonces la Sala entrará a examinar la fecha en que se publicó el proyecto de Resolución 1114 cuya fecha de expedición es del 24 de noviembre de 2004.

A folio 81 del cuaderno 1 reposa un CD en el que aparecen dos documentos PDF denominados “proyectos” que prueban que en efecto se hicieron las publicaciones en la página web a que hace mención la CRT en la resolución acusada. En el primero de estos (fl. 225) se hace referencia al proyecto de regulación por medio del cual se modifican los títulos IV y VII de la Resolución 087 de 1997 y se invita a los interesados a hacer sus comentarios a partir del 30 de julio (cuando no se había expedido el Decreto 2696 del 24 de agosto de 2004 que empezó a regir al día siguiente) y hasta el 16 de septiembre de 2004.

En el documento menciona que “teniendo en cuenta que en la actualidad, en Colombia existen más de siete (7) millones de usuarios de los servicios móviles que no pueden enviar mensajes de texto entre las diferentes redes y que es un derecho de los usuarios acceder a todo tipo de servicios y aplicaciones tecnológicas, se considera por parte de la CRT que es necesario adelantar lo más pronto posible este proceso de interconexión de estos servicios en beneficio de los usuarios”.

En el segundo de los documentos, publicado en la página web el 9 de noviembre de 2004 (fl. 223), denominado proyecto de resolución ‘por medio del cual se modifica el título VII de la Resolución 087 de 1997’, se dice: “después de analizar las observaciones y comentarios recibidos sobre el proyecto de resolución referida a mensajes cortos de texto SMS, ha decidido publicar por segunda vez el proyecto mencionado. Lo anterior con el objeto de mantener la transparencia y la objetividad que tienen los procesos regulatorios y obtener mayor información por parte de los usuarios y de los operadores de telecomunicaciones” y dispone que recibirá los comentarios hasta el 19 de noviembre de 2004.

Lo anterior es prueba de que el proyecto de resolución acusada, que se expidió el 24 de noviembre de 2004 sí fue publicado con una antelación no inferior a 30 días, puesto que dicha publicación se dio desde el 30 de julio de 2004, es decir, con una antelación mayor a la exigida en la norma superior.

2. Además explícitamente en la publicación se dijo que el motivo de su divulgación era el recibir comentarios, observaciones o sugerencias por parte de los usuarios, los agentes y los interesados, por lo que no se contrarió el artículo 10 numeral 2º del Decreto 2696 de 2004.

Que los ciudadanos hubieran o no presentado sus comentarios y observaciones, no indica que la entidad no hubiera cumplido con su obligación, pero en este caso los ciudadanos, gremios y operadores, sí hicieron comentarios y presentaron observaciones, lo que puede apreciarse en el anexo 1 que trae los antecedentes del proyecto y en el ya mencionado CD que se encuentra a folio 81 que muestran de que sí respondieron al llamado de la CRT y además a folios 82 y siguientes se encuentran algunos documentos que demuestran la participación ciudadana, entre ellos de empresas, tales como, Orbitel, Ola, Telecom, ETB y de varios ciudadanos que la demandada anuncia a folios 70 a 72 y que prueba en documento físico y/o magnético.

3. Como se observa en las publicaciones en la página web, dicha participación se permitió por términos mayores a diez días hábiles, puesto que inicialmente el proyecto se publicó para recibir comentarios a partir del 30 de julio hasta el 16 de septiembre de 2004, esto es por más de los 10 días que exige el artículo 10 numeral 4 del decreto ídem, por lo que no se infringió esta disposición.

4. Echa de menos el actor el documento final que debe elaborar el comité de expertos en el que deben constar las razones por las cuales se aceptan o rechazan las observaciones y propuestas formuladas. Sobre el particular, observa la Sala que en el CD que reposa a folio 81 y a folio 705 del anexo 1, aparece lo que la CRT denomina “documento regulatorio del proyecto ‘Conocimiento del segmento de mercado de software y transmisión de datos móviles - SMS’, de fecha noviembre de 2004, se lee:

“El presente documento elaborado por el comité de expertos comisionados de la CRT, recoge las observaciones y comentarios enviados por los operadores de telecomunicaciones con ocasión de la publicación del proyecto de resolución relacionada con los mensajes de texto SMS”.

Da cuenta este documento de las diferentes publicaciones y foros que se realizaron antes de la expedición de la resolución demandada, de las observaciones presentadas por los agentes involucrados en el proceso y de las respuestas o comentarios de la CRT y de sus razones por las cuales acepta o rechaza las propuestas formuladas, las cuales organizó por grupos, en categorías de argumentos, de lo cual dejó constancia en la resolución acusada, por lo que tampoco se trasgredió el parágrafo del artículo 10 del Decreto 2696 del 24 de agosto de 2004.

Por lo anterior, al no haberse desvirtuado la legalidad de la resolución acusada, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

Notifíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».