Sentencia 2005-00361 de septiembre 16 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Ref.: 850012331000200500361 01

Nº Interno 17546

Consejera Ponente:

Dra. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez

B. P. Exploration Company Colombia

Limited contra el municipio de Aguazul

(Casanare)

Fallo

Bogotá, D.C., dieciséis de septiembre del dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala establece si se ajustan a derecho los actos por los cuales el municipio de Aguazul - Casanare liquidó la transferencia al sector eléctrico a cargo de la empresa petrolera BP Exploration Company Colombia Ltd., durante las vigencias comprendidas entre los años 1999 a 2003.

En los términos del recurso de apelación, corresponde analizar si la demandante es sujeto pasivo de la contribución por transferencia al sector eléctrico, establecida en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993; y dependiendo de la suerte de tal glosa, si en la actuación que adelantó el municipio de Aguazul para determinar dicho tributo operó el fenómeno de la prescripción de la acción en los términos del artículo 817 del estatuto tributario.

Previamente a analizar los planteamientos de la alzada, la Sala precisa que no estimó necesario decretar la audiencia pública solicitada en el recurso de apelación, porque para resolver el problema jurídico propuesto en esta instancia basta el marco legal invocado por las partes y las pruebas aportadas al proceso.

Tampoco considerará el aspecto relacionado con la base gravable que se tomó para liquidar la contribución sin tenerse en cuenta que si bien es asociada en un contrato de exploración y explotación, existen varios asociados más. Lo anterior, porque tal argumento no hizo parte de los cargos de la demanda y la apelación no es la oportunidad para aclarar, adicionar ni corregir aquellos, mediante la exposición de nuevas razones de ilegalidad.

Ahora bien, sobre los puntos concretos que líneas atrás se mencionaron como objeto de estudio en esta providencia, la Sala tuvo oportunidad de pronunciarse en las sentencias del 26 y 29 de octubre de 2009, y 3 de diciembre del mismo año, proferidas dentro de los procesos 17226, 16976 y 17402, dos de ellos instaurados por la aquí demandante, con base en razones sustancialmente idénticas a las que aquí se discuten.

Las consideraciones expuestas en dichos proveídos constituyen precedente aplicable al caso concreto por la identidad de aspectos fácticos y jurídicos debatidos, y se retoman en el siguiente orden:

Del sujeto pasivo de la transferencia del sector eléctrico

En virtud de lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994, Corporinoquia, previo requerimiento especial, declaró deudor moroso a BP Exploration Company Colombia Limited por las transferencias del sector eléctrico de que trata la Ley 99 de 1993, de octubre de 2002 a agosto de 2004 por la generación de energía en los CPF de Cusiana y Cupiagua.

El artículo 54 de la Ley 143 de 1994(1) dispone:

“ART. 54.—Los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, están obligados a cancelar la transferencia en los términos que trata el artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto”.

Por su parte, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993(2) señala:

“ART. 45.—Transferencia del sector eléctrico. Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica cuya potencia nominal instalada total supere los 10.000 kilovatios, transferirán el 6% de las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señale la comisión de regulación energética, de la manera siguiente:

1. El 3% para las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse, que será destinado a la protección del medio ambiente y a la defensa de la cuenca hidrográfica y del área de influencia del proyecto.

2. El 3% para los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica, distribuidos de la siguiente manera:

a) El 1.5% para los municipios y distritos de la cuenca hidrográfica que surte el embalse, distintos a los que trata el literal siguiente, y

b) El 1.5% para los municipios y distritos donde se encuentra el embalse.

Cuando los municipios sean a la vez cuenca y embalse, participarán proporcionalmente en las transferencias de que hablan los literales a) y b) del numeral segundo del presente artículo.

“Estos recursos solo podrán ser utilizados por los municipios en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

“3. En el caso de centrales térmicas la transferencia de que trata el presente artículo será del 4% que se distribuirá así:

a) 2.5% para la corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta, y

b) 1.5% para el municipio donde está situada la planta generadora.

Estos recursos solo podrán ser utilizados por el municipio en obras previstas en el plan de desarrollo municipal, con prioridad para proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental.

PAR. 1º—De los recursos de que habla este artículo solo se podrá destinar hasta el 10% para gastos de funcionamiento.

PAR. 2º—Se entiende por saneamiento básico y mejoramiento ambiental la ejecución de obras de acueductos urbanos y rurales, alcantarillados, tratamientos de aguas y manejo y disposición de desechos líquidos y sólidos.

PAR. 3º—En la transferencia a que hace relación este artículo, está comprendido el pago, por parte del sector hidroenergético, de la tasa por utilización de aguas de que habla el artículo 43”.

El antecedente legal de este tributo es el artículo 12 de la Ley 56 de 1981 que establecía que las entidades propietarias de plantas generadoras de energía eléctrica, con capacidad instalada superior a 10.000 kilovatios, debían destinar el 4% del valor de las ventas de energía, liquidadas a la tarifa de ventas en bloque, para inversión en los siguientes fines, por partes iguales y en forma exclusiva: a) Reforestación y protección de recursos naturales en la respectiva hoya hidrográfica, si se trata de centrales hidroeléctricas, y protección del medio ambiente en los municipios de ubicación de las plantas y en las regiones productoras de combustibles utilizados en la generación, cuando se trate de centrales térmicas y, b) Programas de electrificación rural, con prioridad en las zonas determinadas en el literal a). La norma definía que el valor de las ventas en bloque de energía se determinaba por el resultado de multiplicar el número de kilovatios despachados por el precio unitario que para ventas en bloque señalaba el Ministerio de Minas y Energía. Esta disposición fue derogada por la Ley 99 de 1993.

La Corte mediante Sentencia C-495 de 1998 declaró la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 45 de la Ley 99 de 1993, y en cuanto a la naturaleza del tributo precisó que aunque la ley no determinaba cuál era la naturaleza jurídica de la mencionada transferencia, era indudable que no se trataba de un impuesto de las entidades territoriales, sino que era una contribución establecida con la necesidad de que quienes hicieran uso de los recursos naturales renovables, o utilizaran en su actividad económica recursos naturales no renovables, con capacidad para afectar el ambiente, cargaran con los costos que demandara el mantenimiento o restauración del recurso o del ambiente. Es decir, a juicio de la Corte Constitucional la contribución tiene una finalidad compensatoria, por lo que resultaba constitucional que sus recursos se destinaran a proyectos de saneamiento básico y mejoramiento ambiental; además de gozar del respaldo constitucional de que todo lo atinente a la defensa y protección del ambiente es un asunto de interés nacional, en el cual está autorizada la intervención del legislador.

Ahora bien, el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 fue reglamentado por el Decreto 1933 de 1994 que dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todas las empresas, sean públicas, privadas o mixtas, propietarias de plantas de generación de energía hidroeléctrica o termoeléctrica, cuya potencia nominal instalada total sea superior a 10.000 kw, y sobre las ventas brutas por generación propia.

“PAR.—Corresponde al Ministerio de Minas y Energía determinar la potencia nominal instalada total de las empresas, para efectos del artículo 45 de la Ley 99 de 1993.

“ART. 2º—Definiciones. Para efectos señalados en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, se deben tener en cuenta las siguientes definiciones:

“Ventas brutas de energía por generación propia. Es el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.

“Generación propia. Energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Se medirá en el secundario del transformador de la subestación asociada a la planta generadora (....)”.

“ART. 4º—Liquidación y transferencias. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y sobre la base de las ventas brutas del mes anterior, las empresas a las que se aplica el presente decreto, mediante acto administrativo para el caso de las empresas públicas o mixtas y mediante comunicación para el caso de las privadas, harán la liquidación de los valores a transferir a la corporación o corporaciones autónomas regionales, municipios y distritos y se las comunicará a los beneficiarios.

La transferencia debe efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes al mes que se liquida, so pena de incurrir en mora y pagar un interés moratorio del 2.5% mensual sobre saldos vencidos.

PAR.—La sanción por mora solamente es aplicable a partir de las transferencias correspondientes a las ventas brutas del mes de octubre de 1994”.

Conforme con las anteriores normas, a juicio de la Sala se pueden evidenciar los elementos del tributo así:

a. Sujetos activos:

En el caso de las centrales hidroeléctricas:

— Las corporaciones autónomas regionales que tengan jurisdicción en el área donde se encuentra localizada la cuenca hidrográfica y el embalse.

— Los municipios y distritos localizados en la cuenca hidrográfica que surte el embalse y los municipios y distritos donde se encuentre el embalse.

En el caso de las centrales térmicas:

— La corporación autónoma regional para la protección del medio ambiente del área donde está ubicada la planta.

— El municipio donde está situada la planta generadora.

b. Sujetos pasivos:

— Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica.

— Las centrales térmicas.

— Los autogeneradores.

— Las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica.

— Las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan.

En todos los casos, la potencia nominal instalada total debe superar los 10.000 kilovatios.

c. Hecho generador del tributo:

El hecho generador según se estableció en la Ley 99 de 1993 fue la generación de energía, lo cual es confirmado por la Ley 143 de 1994 pues un elemento común en todos los sujetos pasivos enlistados anteriormente, es que producen o generan energía, bien para consumo propio o para la venta o para la cesión a sus socios y/o asociados.

En efecto, conforme a la Resolución 055 de 28 de diciembre de 1994, por la cual se regula la actividad de generación de energía eléctrica en el sistema interconectado nacional, la Comisión de Regulación de Energía y Gas dispuso en el artículo 1º una serie de definiciones para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de generación, entre otras, las siguientes(3):

“Autogenerador. Agente económico que produce y consume energía eléctrica en un solo predio de extensión continua, exclusivamente para atender sus propias necesidades y que no usa, comercializa o transporta su energía con terceros o personas vinculadas económicamente.

Generador. Persona natural o jurídica que produce energía eléctrica.

Productor marginal, independiente, o para uso particular. Es la persona natural o jurídica que desee utilizar sus propios recursos para producir los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicio público para sí misma o para una clientela compuesta principalmente por quienes tienen vinculación económica con ella o por sus socios o miembros o como subproducto de otra actividad principal. Los autogeneradores y cogeneradores son casos particulares de esta categoría”.

El artículo 10 de la mencionada resolución dispone en cuanto a la comercialización de la energía proveniente de productores marginales, independientes o para uso particular que en el caso de empresas que operen plantas de generación o cogeneración que generen energía en forma marginal o para uso particular, se aplicarán las disposiciones de esta resolución y las normas pertinentes establecidas en las normas legales vigentes a todos los actos y contratos que celebren para la venta de energía a terceros a través de la red pública, en exceso de la electricidad que se use en sus propias operaciones, a cambio de cualquier clase de remuneración, o gratuitamente con quienes tengan vinculación económica con ellas, o en cualquier manera que pueda reducir la libre competencia en el sector eléctrico.

Es decir, si el productor marginal o independiente produce la energía para su uso particular, es tanto así como un autogenerador, pero si vende o cede sus excedentes, actuaría como un cogenerador, como se verá enseguida.

En el tema concreto de los autogeneradores, la CREG con el fin de reglamentar la actividad a que se refiere el artículo 11 de la Ley 143 de 1994, por medio de la Resolución 084 de 1996, señaló que para efectos de esa resolución y en general para interpretar las disposiciones aplicables a la actividad de autogeneración, se adoptaban las siguientes definiciones:

“Autogenerador: Es aquella persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades. Por lo tanto, no usa la red pública para fines distintos al de obtener respaldo del SIN, y puede o no, ser el propietario del sistema de generación” (destacado fuera del texto).

En relación con la venta de excedentes, el artículo 8º de la resolución estableció: “El autogenerador, de acuerdo con la definición consignada en el artículo 1º de la presente resolución, no puede vender parcial o totalmente su energía a terceros si quiere mantener la categoría de autogenerador. No obstante, en situaciones de racionamiento declarado de energía, los autogeneradores podrán vender energía a la bolsa en los términos comerciales que se definan en el respectivo estatuto”.

En efecto, el artículo 11 de la Ley 143 de 1994 define al autogenerador como “aquel generador que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades”.

Confirma lo anterior, que la norma consagra diferentes sujetos pasivos del tributo, pues retomando la redacción de las leyes 99 de 1993 y 143 de 1994 se tiene:

Las empresas generadoras de energía hidroeléctrica y centrales térmicas: son los generadores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica), los autogeneradores (persona natural o jurídica que produce energía eléctrica exclusivamente para atender sus propias necesidades), las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica (cogeneradores), así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan (productores de servicios marginales, independientes o para uso particular).

Según el artículo 16 de la Ley 142 de 1994, los productores de servicios marginales, independientes o para uso particular están sometidos a esa ley y “en todo caso se sobreentiende que los productores de servicios marginales independientes o para uso particular de energía eléctrica están sujetos a lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993”.

Es importante precisar que en materia de la transferencia del sector eléctrico coexisten los artículos 45 de la Ley 99 de 1993 y 54 de la Ley 143 de 1994 que la complementó y adecuó el tributo de acuerdo con los agentes que incluyó, que producen energía para su consumo, para vender sus excedentes y para entregarla o cederla a socios o vinculados económicos a cualquier título. Es decir, el propósito de la Ley 143 de 1994 es abarcar a todos los productores de energía, independientemente del destino que le den a la misma.

d. La base gravable y la tarifa:

Conforme al artículo 45 de la Ley 99 de 1993 la base gravable estaba constituida por las ventas brutas de energía por generación propia, de acuerdo con la tarifa que para ventas en bloque señalara la comisión de regulación energética.

El artículo 2º del Decreto 1933 de 1994 definió para los efectos señalados en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993:

“Ventas brutas de energía por generación propia. Es el resultado de multiplicar la generación propia por la tarifa que para ventas en bloque señale la Comisión de Regulación Energética.

“Generación propia. Energía eléctrica generada por la planta, a la que se le debe descontar el consumo propio de la planta. Se medirá en el secundario del transformador de la subestación asociada a la planta generadora (...)”.

Es decir, aunque la norma señalara como base gravable las ventas brutas de energía, no puede considerarse que este sea el hecho generador. El hecho generador era y sigue siendo la generación de energía, que en el caso de las generadoras se vende, de manera que la base correspondía exactamente al resultado de la actividad realizada por el sujeto pasivo, destinatario inicial de la contribución, que era la generación. Y aunque el valor de las ventas de una generadora se puede determinar por otros medios (por ejemplo, el valor de los contratos de venta de energía), el legislador quiso que fuera una forma sencilla de establecer este elemento, mediante la simple operación de multiplicar la generación propia (previo el descuento del consumo propio de la planta) por la tarifa para venta en bloque de energía(4).

Con la expedición de la Ley 143 de 1994, en la que se amplió la transferencia a otros sujetos pasivos: los autogeneradores, las empresas que vendan excedentes de energía eléctrica, así como las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas produzcan, el mismo artículo 54 ibídem, estableció, en cuanto a la base gravable, lo siguiente: “Para la liquidación de esta transferencia, las ventas brutas se calcularán como la generación propia multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto” (destaca la Sala).

Para la Sala, aunque el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 señale como base gravable la venta de energía, la Ley 143 de 1994 que incluyó otros sujetos pasivos, definió y le dio un alcance al concepto “venta bruta de energía” propio y específico para la transferencia del sector eléctrico por parte de estos nuevos sujetos pasivos al usar el adverbio “como”(5).

Esta definición legal tiene su razón de ser por el hecho de que resulta aplicable a cualquiera de los sujetos pasivos que adicionó la Ley 143 de 1994, haya o no venta de energía, como en el caso de los cogeneradores.

En efecto, en los autogeneradores no existe venta de energía, pues de operar de esta forma, los reglamentos señalan que pierden su carácter de autogeneradores. Conforme al artículo 11 de la Ley 143 de 1994, la producción de energía del autogenerador es exclusiva para su uso, por tanto, no puede entenderse que en virtud del artículo 26 ibídem, estén autorizados para venderla, como lo aduce la actora(6).

En el caso de los cogeneradores la actividad productiva está destinada al consumo propio o de terceros y destinadas a procesos industriales o comerciales, es decir, los cogeneradores son aquellos que producen energía para su consumo y venden los excedentes, razón por la cual, la definición legal de base gravable también corresponde a este tipo de productores de energía. Finalmente, a las personas jurídicas privadas que entreguen o repartan, a cualquier título, entre sus socios y/o asociados, la energía eléctrica que ellas producen, le es aplicable esta base gravable, pues, pueden ceder o repartir energía entre sus socios o vinculados, sin que exista venta y en todo caso, la contribución se calcula sobre la generación propia.

La tarifa según el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 es del 6% para las generadoras y 4% para las centrales térmicas.

De acuerdo con lo anterior, es claro que los sujetos pasivos de las transferencias están comprendidos tanto en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993, como en el 54 de la Ley 143 de 1994 y no incluyen, a los comercializadores puros, sólo incluyen a los productores de energía.

Para la Sala, la finalidad gramatical de las “comas” en el artículo 54 de la Ley 143 de 1994 no es explicativa, sino enunciativa, es decir, para separar sujetos de igual categoría frente al tributo, de allí que cada sujeto este precedido de los artículos “los” y “las”. Además, los autogeneradores no venden los excedentes de energía, son autogeneradores precisamente porque consumen toda la energía que producen y pierden ese carácter en el evento en que vendan sus excedentes.

La actora le da un alcance equivocado al hecho de que al autogenerador se le aplique la expresión “generación propia”, pues el concepto generación propia como aquella “generación de energía que produce la planta a la que se debe descontar el consumo propio de la planta”, significa que se descuente el consumo propio de la planta no de la empresa que se abastece de la planta. En todos los casos, trátese de venta, autoconsumo o reparto o entrega de energía, la base gravable es la misma “venta bruta por generación propia de energía” entendida como tal, la generación propia de energía por tarifa que para venta en bloque de energía establezca la CREG. Es decir, en todos los casos, de la generación se descuenta el consumo propio de la planta.

Ámbito de aplicación subjetiva de la Ley 143 de 1994

No es de recibo el argumento de la recurrente según el cual la Ley 143 de 1994 no es aplicable a las autogeneradoras porque no hacen parte del servicio público de energía eléctrica, pues, en primer término la mencionada ley establece el régimen de las actividades de generación (dentro de la cual están los autogeneradores), interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad, que se denominan actividades del sector (art. 1º ib.), y en segundo lugar, la transferencia del sector eléctrico prevista en el artículo 54 ibídem, no distingue si el sujeto pasivo hace parte del servicio público domiciliario de energía o no, que es al que se refiere el artículo 14.25 de la Ley 142 de 1994, citada por la actora. Además, conforme al artículo 15,2 ibídem, entre las personas que prestan servicios públicos, están las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos, como en el primer evento lo hacen los autogeneradores.

Así las cosas, en el presente caso, BP Exploration Company - Colombia - Limited es un autogenerador de energía sometido a la transferencia del sector eléctrico sobre la generación propia de energía multiplicada por la tarifa que señale la Comisión de Regulación de Energía y Gas para el efecto, según lo definió el artículo 54 de la Ley 143 de 1994. Desde esta perspectiva, los actos administrativos demandados se ajustaron a derecho.

De la violación al debido proceso

El artículo 29 de la Constitución Política, estableció el derecho constitucional al debido proceso, aplicable no solo a las actuaciones judiciales sino también a toda clase de actuación administrativa, para de esta forma garantizar los derechos de defensa y contradicción tanto de las partes como de los demás intervinientes en el proceso.

En cuanto a la notificación de las actuaciones judiciales o administrativas se refiere, constituye el núcleo esencial del principio de publicidad consagrado en nuestro ordenamiento legal, acto que además garantiza efectivamente que las partes conozcan las decisiones adoptadas por las diferentes autoridades de cualquier orden, y que permite la realización de su derecho a la defensa y contradicción dentro del correspondiente trámite procesal, pronunciándose ya sea con la interposición de recursos, o con el ejercicio de las acciones judiciales a que haya lugar.

Alega la parte actora que, Corporinoquia vulneró su derecho al debido proceso, especialmente su derecho a la defensa, por fundar los actos administrativos demandados en la Resolución 181558, de 2002, proferida por el Ministerio de Minas y Energía, acto que nunca le fue notificado, motivo por lo cual el mismo es ilegal además de inconstitucional, vició que afecta directamente las resoluciones contentivas de la liquidación de la transferencia del sector eléctrico objeto de la controversia.

Si bien es cierto conforme con lo establecido en el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1933 de 1994, para efectos de la mencionada transferencia es indispensable que el Ministerio de Minas y Energía determine que la potencia nominal instalada de los generadores de energía hidroeléctrica o termoeléctrica es superior a 10.000 kilovatios, no es lo menos que dicha actuación administrativa, adelantada por la autoridad del orden nacional, es independiente de la llevada a cabo por las corporaciones autónomas regionales con la finalidad de liquidar la transferencia. Así las cosas, no le asiste razón al a quo cuando afirma, que a través de otros elementos probatorios es posible determinar la potencia nominal instalada de los generadores o autogeneradores de energía para efectos de la contribución contemplada en el artículo 45 de la Ley 99.

Ahora, una vez analizados los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos impugnados, es claro que la parte demandada tuvo como fundamento para proferir la liquidación de la contribución por transferencia del sector eléctrico a cargo BP Exploration Company - Colombia - Limited, la Resolución 181558, de 2002, emanada del Ministerio de Minas y Energía, la cual determina que la potencia nominal instalada de las unidades generadores de energía eléctrica que operan en los complejos petroleros de Cusiana y Cupiagua, es de 76.035 kw y 41.940 kw, respectivamente.

Sin embargo, en el evento que la mencionada resolución no hubiese sido notificada a la parte demandada, esto no significa per se que la misma sea contraria al ordenamiento jurídico, toda vez que la existencia del acto administrativo se da desde el momento mismo de su expedición por parte de la administración, mas no desde su notificación, llevando en sí mismo la facultad implícita de producir efectos jurídicos como manifestación de la voluntad que lo caracteriza, bajo el amparo del atributo de la presunción de legalidad.

La falta de publicación o notificación del acto administrativo, se reitera, no afecta ni la existencia ni la validez del mismo, mientras que, su eficacia, si se encuentra condicionada a la publicidad de aquel conforme con las reglas establecidas en los artículos 43 y 44 del Código Contencioso Administrativo, lo cual tiene como consecuencia, que ante la falta de publicación o notificación, el acto administrativo no adquiere firmeza, y por ende no puede ser ejecutado por la misma autoridad que lo profirió.

Aclarado lo anterior, es evidente que la falta de notificación de la Resolución 181558, atrás referenciada, no afecta la actuación mediante la cual Corporinoquia adelantó el trámite de liquidación de la transferencia del sector eléctrico a cargo BP, pues dicha entidad administrativa, fundó su decisión en un acto administrativo existente, válido, y del cual no solo podía presumir su legalidad sino también su eficacia, pues no es la autoridad competente para adelantar el trámite administrativo mediante el cual se determina la potencia nominal instalada de los generadores o autogeneradores de energía eléctrica, razón por la cual además, los actos administrativos objeto de las pretensiones no adolecen del vicio de nulidad imputado por la actora en el presente cargo, pues el sustento del mismo, es la ineficacia por falta de notificación de una decisión adoptada en una actuación administrativa distinta, llevada a cabo por una autoridad administrativa diferente, quien era la competente para poner en conocimiento su decisión a los directamente interesados a través de los mecanismos contemplados en el Código Contencioso Administrativo, obligación que de ninguna forma correspondía a Corporinoquia tal como aquí se pretende.

De la prescripción de la acción de cobro

Esta glosa se fundamenta en el artículo 817 del estatuto tributario que regula la prescripción de la acción de cobro en las actuaciones fiscales, delimitándose así el alcance de la disposición legal, en cuanto queda claro que solo se aplica a los procesos de cobro, no a los de determinación del tributo, como es el que ocupa la atención de la sala.

No obstante, los actos acusados no se profirieron en sede del proceso administrativo de cobro coactivo, sino en el del trámite establecido para la liquidación de transferencias del sector eléctrico, a la luz del artículo 4º del Decreto 1933 de 1994, a cuyo tenor se lee:

“ART. 4º—Liquidación y transferencias. Dentro de los diez (10) primeros días de cada mes y sobre la base de las ventas brutas del mes anterior, las empresas a las que se aplica el presente decreto, mediante acto administrativo para el caso de las empresas públicas o mixtas y mediante comunicación para el caso de las privadas, harán la liquidación de los valores a transferir a la corporación o corporaciones autónomas regionales, municipios y distritos y se las comunicará a los beneficiarios.

La transferencia debe efectuarse dentro de los noventa (90) días siguientes al mes que se liquida, so pena de incurrir en mora y pagar un interés moratorio del 2.5% mensual sobre saldos vencidos.

De acuerdo con la norma prestranscrita, se requiere que la empresa privada mediante comunicación haga la liquidación. Para los fines del artículo 817 del estatuto tributario dicho documento sería el documento constitutivo de título ejecutivo para proceder al cobro.

En este caso no se presentaron tales comunicaciones, de manera que el título ejecutivo debía conformarse con las liquidaciones oficiales de las transferencias, las cuales, una vez en firme y ejecutoriadas sirven de fundamento para proceder al cobro.

En efecto, el proceso de cobro se inicia con el mandamiento de pago y con base en un título ejecutivo, que es el que se conformó por medio de los actos demandados, por tanto, la excepción de prescripción que invoca la demandante con fundamento en el tantas veces referido artículo 817, solo es dable plantearla como excepción cuando efectivamente se inicie el mencionado trámite de cobro, pues, según el numeral primero de dicha norma, para las declaraciones presentadas oportunamente los cinco años se cuentan desde la fecha de vencimiento del término para declarar, fijado por el Gobierno Nacional.

Independientemente de que se considerara la norma mencionada antes de la modificación que le introdujo la Ley 788 de 2002(7), el argumento de la actora refiere a la acción de cobro, que no podía iniciarse sino hasta que se concretara la obligación tributaria en forma clara, expresa y exigible a través de un título ejecutivo.

Los documentos que constituyen dicho título ejecutivo son precisamente los actos demandados y ninguna de las pruebas aportadas demuestra el inicio del proceso de cobro de aquellos, con lo cual la norma en comento se torna inaplicable al caso concreto.

Por lo demás, el análisis de la prescripción de las obligaciones con fundamento en las normas del Código Civil, no fue un aspecto planteado en la demanda.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia del 26 de noviembre del 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, en la acción de nulidad y restablecimiento promovida por la sociedad BP Exploration Company Colombia Ltd., contra el municipio de Aguazul - Casanare, por las razones expuestas en esta providencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética.

(2) Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el sector público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el sistema nacional ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones.

(3) Conforme al artículo 74.1 de la Ley 142 de 1994 entre las funciones especiales de la Comisión de Regulación de Energía y Gas Combustible se encuentra la de expedir regulaciones específicas para la autogeneración y cogeneración de electricidad y el uso eficiente de energía y gas combustible por parte de los consumidores y establecer criterios para la fijación de compromisos de ventas garantizadas de energía y potencia entre las empresas eléctricas y entre estas y los grandes usuarios.

(4) La tarifa para venta en bloque de energía para efectos de la liquidación de las transferencias de la Ley 99 de 1993 era fijada cada año por la CREG. Para el año 1996 se fijó, por medio de la Resolución 060 de 1995, en 20.93 $/kWh. Mediante Resolución 135 de 1996 la CREG estableció que la tarifa fijada en la Resolución CREG-060 de 1995 se incrementará anualmente, a partir del 1º de enero de 1997, con un índice equivalente a la meta de inflación prevista por la autoridad competente para cada vigencia. Lo cual se aplicará a las liquidaciones de cada año.

(5) Según el Diccionario de la Lengua Española, este adverbio, en su segunda acepción es: “2. En sentido comparativo denota idea de equivalencia, semejanza o igualdad, y significa generalmente el modo o la manera que, o a modo o manera de”.

(6) ART. 26.—Las entidades públicas y privadas con energía eléctrica disponible podrán venderla, sujetas al reglamento de operación, a las empresas generadoras, a las distribuidoras o a grandes consumidores a tarifas acordadas libremente entre las partes.

(7) “Término de prescripción. La acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco (5) años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Los mayores valores u obligaciones determinados en actos administrativos, en el mismo término, contado a partir de la fecha de su ejecutoria.

La prescripción podrá decretarse de oficio, o a solicitud del deudor”.