Sentencia 2005-00365 de septiembre 3 de 2009 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 11001 0325000 2005 00365 00

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta

Actor: Leonardo León González

Bogotá, D.C., tres de septiembre de dos mil nueve.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. El acto acusado.

Se demanda en este proceso la nulidad de lo dispuesto en el numeral 5º, del capítulo III de la Circular Externa 0016 del 20 de abril de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, sobre instrucciones y requerimientos en materia de información financiera, cuyo texto, publicado en el Diario Oficial 45891 del día martes 26 de abril de 2005, es del siguiente tenor:

“CIRCULAR EXTERNA 16 DE 2005

(Abril 20)

Para: Representantes legales, juntas directivas, revisores fiscales y contadores de entidades promotoras de salud quienes administran el régimen contributivo y/o subsidiado, empresas de medicina prepagada y servicios de ambulancia prepagados.

Asunto: Instrucciones y requerimientos en materia de información financiera.

CAPÍTULO III

Otras disposiciones

[...].

5. Las entidades administradoras del régimen contributivo y régimen subsidiado, deberán registrar los recobros por estos conceptos en la cuenta “otras cuentas deudoras de control”, hasta tanto exista el reconocimiento de la reclamación por parte del administrador fiduciario o la entidad ante la cual se presente el recobro.

Una vez sean reconocidas, se podrán reclasificar en cuentas de balance, en la subcuenta de deudores del sistema, con contrapartida en ingresos operacionales, cuenta: “administración del régimen de seguridad social en salud”, subcuenta: “otros ingresos operacionales”.

2. El problema jurídico a resolver.

El problema jurídico a resolver consiste en determinar si la Circular 016 de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, violó o no el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia, al disponer en su capítulo III numeral 5º que los recobros por concepto del suministro de medicamentos o la prestación de servicios no incluidos en el plan obligatorio de salud, POS, ordenados por sentencia judicial o autorizados por los comités técnico científicos, sean registrados en la cuenta “otras cuentas deudoras de control”, hasta tanto se produzca su reconocimiento por parte de la entidad fiduciaria que administra los recursos del sistema de seguridad social en salud o por parte de la entidad territorial ante la cual se presente el recobro respectivo, y al ordenar que, una vez se produzca su reconocimiento, se proceda a la reclasificación de los mencionados recobros en cuentas de balance y más concretamente en la subcuenta de deudores del sistema, con contrapartida en ingresos operacionales, cuenta: “administración del régimen de seguridad social en salud”, subcuenta: “otros ingresos operacionales”. Al mismo tiempo, es preciso establecer si con la adopción de la medida anteriormente mencionada, se incurrió o no en una violación al principio de legalidad, por ser ella contraria a las normas superiores señaladas en la demanda.

Antes de abordar el estudio de la temática planteada, es preciso examinar la naturaleza jurídica del acto demandado y la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por la apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud.

3. Naturaleza jurídica de la Circular 0016 de 2005, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.

La Sala, en providencia fechada el 19 de marzo de 2009, dictada dentro del Expediente 11001-03-25-000-2005-00285-00, ya tuvo la oportunidad de referirse a la naturaleza jurídica del acto administrativo parcialmente demandado en este proceso, en los términos que se trascriben a continuación:

Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, dependiendo básicamente de su contenido. En efecto, esta corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.

En ese sentido, mediante providencia del 3 de febrero de 2000, esta Sala manifestó: “El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido este como manifestación de voluntad de la administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica. Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados” (cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Manuel Santiago Urueta).

En el caso sub examine, resulta indudable que la Circular 016 de 2005 constituye un acto administrativo que crea, modifica o extingue una situación jurídica y que, por lo mismo, puede ser objeto de control jurisdiccional, en tanto y en cuanto consagra unos deberes que deben ser acatados por las entidades sometidas a la inspección vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Por lo expuesto, resulta claro que la circular parcialmente impugnada es pasible de demandada ante esta jurisdicción, en razón de su indiscutible carácter de acto administrativo.

Se sigue de lo anterior que la circular externa acusada puede ser demandada en acción de nulidad ante esta jurisdicción.

4. La excepción de ineptitud formal de la demanda.

Cuestiona la apoderada de la Superintendencia Nacional de Salud la falta de precisión y claridad de la censura presentada contra el acto demandado y por ello solicita a la Sala que se declare la ineptitud de la demanda.

La lectura integral y sistemática de la demanda permite señalar, a diferencia de lo que plantea la apoderada de la Superintendencia, que la impugnación del acto acusado es clara y concreta, tal como se ha venido mencionando en esta providencia, pues pone de presente el otorgamiento de un trato discriminatorio que el actor considera contrario al artículo 13 de la Constitución y la contradicción de lo que allí se dispone frente a las normas que regulan el registro contable de los trámites de recobro que las EPS adelantan ante el Fosyga. Por lo mismo, la excepción propuesta no tiene ninguna vocación de prosperidad.

5. Examen de los cargos.

Antes de considerar los cargos planteados en la demanda, es preciso tener presente, en primer término, que el Superintendente Nacional de Salud al expedir la Circular Externa 016 de 2005, invocó como fundamento normativo de la misma el artículo 6º del Decreto-Ley 1259 de 1994, precepto que le asigna la función de “Instruir a las entidades vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad en cuanto sujetos vigilados, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas que le compete aplicar, y señalar los procedimientos para su cabal aplicación”. A pesar de lo anterior, es indispensable dejar establecido desde ya que según lo establece el artículo 354 de la Carta, el Contador General de la Nación es la autoridad competente para determinar las normas contables que deben regir en el país. Por lo anterior ha de entenderse que las facultades de instrucción que el ordenamiento jurídico le asigna al Superintendente Nacional de Salud, no pueden ser ejercidas en detrimento o con desconocimiento de las funciones que constitucional y legalmente han sido atribuidas al Contador General de la Nación.

En virtud de lo expuesto, resulta oportuno acotar que las instrucciones que en materia contable emita el Superintendente Nacional de Salud y que tengan como destinatarios los entes que se encuentran sometidos a su inspección, vigilancia y control, no pueden desconocer los mandatos constitucionales y legales ni apartarse de las disposiciones adoptadas por el Contador General de la Nación en relación con tales materias. Así las cosas, ha de entenderse que las instrucciones que se impartan sobre tales aspectos, deben propender el estricto cumplimiento de las normas contables vigentes, sin entrar a regular aspectos que, como ya se dijo no son de su resorte.

Ahora bien, la controversia planteada en la demanda se estructura fundamentalmente a partir de la presunta vulneración del principio de igualdad, ante lo cual se hace necesario plantear las siguientes consideraciones:

Puede decirse, en líneas generales que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta, impone a las autoridades públicas el deber de otorgar un mismo tratamiento a aquellos sujetos de derecho que se encuentren en situaciones fácticas que puedan calificarse de idénticas o similares, de tal suerte que se produzca un reparto equitativo de las cargas y las ventajas sociales.

Según la doctrina reiterada de nuestra Corte Constitucional y que en múltiples ocasiones ha sido prohijada y compartida por esta corporación, el principio de igualdad se concreta igualmente en el deber de otorgar un tratamiento paritario en aquellos casos en los cuales las situaciones objeto de comparación, si bien presentan ciertas diferencias entre sí, registran al mismo tiempo algunas similitudes que son de mayor notoriedad, relevancia y trascendencia.

Se tiene igualmente establecido en nuestro derecho público interno que el principio de igualdad presupone el otorgamiento de un trato diferenciado en aquellos casos en los cuales los sujetos se encuentren en circunstancias distintas; o cuando a pesar de ser semejantes o parecidas entre sí, presenten algunas diferencias que sean de mayor peso y envergadura. De lo dicho se infiere entonces que el principio de igualdad no impide que la ley establezca tratos diferentes sino que exige ante todo que estos tengan un fundamento objetivo y razonable.

En razón de lo anterior, se impone establecer si en este caso las similitudes o las diferencias que se acaban de mencionar, ameritaban o no el trato diferenciado que ahora es objeto de reproche. En esa perspectiva, es necesario entrar a precisar entonces si al ordenarse que los recobros que adelanten las EPS de carácter privado ante el Fosyga sean registrados en la cuenta denominada “otras cuentas deudoras de control” hasta tanto se produzca su reconocimiento, se está consagrando o no un tratamiento discriminatorio frente a las EPS de naturaleza pública que riña con el aludido mandato constitucional.

En el asunto que ocupa la atención de la Sala, que las EPS de carácter privado tienen una naturaleza jurídica distinta de la que corresponde a las EPS pertenecientes al sector público. No obstante lo anterior, es de suyo evidente y salta a la vista que unas y otras comparten el mismo objeto; prestan los mismos servicios; se les aplica en gran medida el mismo régimen jurídico y se encuentran sometidas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, tal como lo destacan en sus escritos el actor y el agente del Ministerio Público, pues al fin y al cabo y al margen de su pertenencia al sector público o privado, ambas comparten la delicada responsabilidad de asegurar la prestación de los servicios inherentes al sistema de seguridad social en salud.

No hace falta comprometerse en profundas elucubraciones para advertir, que si bien existen algunas diferencias entre las entidades vigiladas derivadas de su pertenencia al sector público o privado, lo real y cierto es que unas y otras juegan el mismo papel dentro del sistema de seguridad social en salud, como responsables que son de la prestación de los servicios en este campo tan sensible para la sociedad, siendo precisamente ese el rasgo común más destacado y que torna irrelevante la circunstancia de pertenecer a uno u otro sector. Siguiendo esa línea argumentativa, ha de concluirse entonces que no existe una justificación razonable que sirva de fundamento al trato diferente que es objeto de cuestionamientos en este proceso. Por lo mismo, la Sala considera que la instrucción emitida por el Superintendente Nacional de Salud con destino a las EPS del sector privado, no podía consagrar un tratamiento contable distinto al previsto para las EPS del sector público. Además de lo dicho es del caso destacar que la Superintendencia Nacional de Salud, al defender la legalidad del acto demandado, no aportó ninguna razón que justifique la consagración de un sistema de “contabilidad por causación” aplicable a los recobros que tramiten las EPS de naturaleza pública y de un sistema de "contabilidad de caja" para los recobros que gestionen las EPS de carácter privado, cuando lo cierto es que, como se dijo, se trata de unos mismos hechos económicos.

Esta corporación encuentra acertados los planteamientos aportados por el señor procurador primero delegado ante el Consejo de Estado, cuando conceptúa que no existe ninguna razón para exigir que los recobros que adelanten las EPS de carácter privado o público por los conceptos ya anotados, deban ser registrados en cuentas distintas, pues ciertamente se trata no solo de trámites que tienen una causa común (la prestación de servicios o el suministro de medicamentos no incluidos en el POS), sino de derechos que son ciertos e indiscutibles. En efecto, las EPS tanto públicas como privadas, tienen el derecho a que el Estado, en su condición de contratante, restablezca el equilibrio contractual cuando se vean intimadas a asumir la prestación de unos servicios o el suministro de unos medicamentos que no aparecen previstos en el POS, pues con ello se está produciendo una alteración de la ecuación financiera del contrato. Sobre el particular no se puede desconocer que el costo de los mismos no es objeto de consideración al momento de determinar el valor de las unidades de pago por capitación —UPC— a cuya percepción tienen derecho de conformidad con las normas que regulan la seguridad social en salud.

Los trámites de recobro constituyen entonces el mecanismo más idóneo para restablecer el equilibrio económico y financiero de tales contratos, cuando por virtud de una orden judicial o de la autorización emitida por sus comités técnicos científicos, las EPS se ven constreñidas a realizar suministros o prestar servicios que no aparecen contemplados en el plan obligatorio de salud. En ese orden de ideas, el recobro de los valores causados es un derecho que el ordenamiento jurídico reconoce a su favor y representa al mismo tiempo una obligación a cargo del Estado. Así las cosas, no puede afirmarse que el recobro tenga un carácter contingente, pues tanto la obligación que surge para el Estado como el derecho de las EPS a percibir el pago de los valores respectivos, se encuentran revestidos de certeza.

Además de los planteamientos que anteceden no se puede perder de vista que el Fosyga fue concebido como un instrumento financiero destinado a concretar en la práctica el principio de solidaridad establecido en los artículos 1º, 48, 95 y 365 de la Constitución Política de Colombia y 2º, 6º, 156, 167 y 168 de la Ley 100 de 1993 y demás disposiciones concordantes y complementarias, de tal suerte que la sociedad pueda contribuir por su conducto, a la ampliación de las coberturas del servicio de seguridad social en salud, apuntando al propósito superior de garantizar los derechos fundamentales y la vigencia de un orden social justo.

En esa línea de pensamiento, mal puede pretenderse que el peso de la solidaridad social deba ser soportado en exclusiva por las EPS de carácter público o privado, lo cual explica que el ordenamiento jurídico les otorgue el derecho a tramitar ante el Fosyga el recobro de los servicios prestados o de los medicamentos suministrados por fuera y más allá del plan obligatorio de salud, por tratarse precisamente de cargas extracontractuales que deben ser repartidas entre todos los coasociados. En ese contexto, resulta comprensible que cuando las EPS se ven obligadas por un mandato judicial a prestar unos servicios o a suministrar unos medicamentos no previstos en el POS, o cuando unos y otros han sido autorizados por sus comités técnico científicos para atender la situación de salud de un afiliado o beneficiario, surja para ellas el derecho cierto e indiscutible de adelantar esos trámites de recobro.

La honorable Corte Constitucional, al hacer referirse al tema en Sentencia SU-480 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero, expresó:

Hay que admitir que al delegarse la prestación del servicio público de salud a una entidad particular, esta ocupa el lugar del Estado para algo muy importante cual es la prestación de un servicio público; pero eso no excluye que la entidad aspire obtener una legítima ganancia. Así está diseñado el sistema. [...] Por tal razón, la Corte no puede ser indiferente al equilibrio estructural del sistema nacional de seguridad social en salud, al plan obligatorio de salud del régimen subsidiario y a los principios de universalidad y solidaridad que deben ir paralelos. La vigilancia de estos preceptos forma parte de uno de los objetivos del Estado social de derecho: la solución de las necesidades insatisfechas de salud.

Al referirse en concreto al mantenimiento del equilibrio contractual y al suministro de medicamentos o la prestación de servicios por fuera del plan obligatorio de salud, la Corte agrega:

“como se trata de una relación contractual, la EPS solo tiene obligación de lo especificado, (...) luego, si se va más allá de lo reglado, es justo que el medicamento dado para salvar la vida sea sufragado, mediante repetición (...) [p]ero de donde saldrá el dinero? Ya se dijo que hay un fondo de solidaridad y garantía, inspirado previamente en el principio constitucional de la solidaridad, luego a él habrá que acudir. Pero como ese fondo tiene varias subcuentas, lo más prudente es que sea la subcuenta de “promoción de la salud”. Además, la repetición se debe tramitar con base en el principio de celeridad, ya que la información debe estar computarizada, luego, si hay cruce de cuentas, este no constituye razón para la demora, sino que, por el contrario, la acreencia debe cancelarse lo más rápido”.

Así las cosas, cuando se le impone a las EPS asumir unas responsabilidades que exceden los límites contractuales y legales, se altera necesariamente el equilibrio financiero de estas entidades y por tanto del propio sistema. Esta razón fue la que motivó que la jurisprudencia constitucional hubiera definido como regla, que cada vez que se ordene a una EPS una prestación de un servicio médico que se encuentre excluido del POS, el juez de tutela debe garantizar el derecho a recobro ante el fondo de solidaridad y garantía del Ministerio de la Protección Social.

De todo lo dicho hasta aquí se desprende que estando en presencia de unos mismos hechos económicos y de unos derechos que son ciertos, no hay razón para exigir que los recobros que adelanten las EPS del sector privado tengan que registrarse en cuentas de orden, tal como lo contempla la circular externa cuestionada, mientras los recobros que por el mismo concepto adelanten las EPS del sector público deban registrarse en cuentas clasificadas en el activo.

Aparte de lo expuesto tampoco se puede soslayar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 354 de la Constitución Política de 1991 y en la ley 298 de 1996, el Contador General de la Nación se encuentra facultado para “uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública”, elaborar el balance general y “determinar las normas contables” que deben regir en Colombia (1) .

En consonancia con el mandato constitucional anteriormente aludido, le corresponde a esa Contaduría General de la Nación determinar las políticas, principios y normas de contabilidad que deben regir para el sector público, lo cual comprende, entre otras cosas, la función de dictar normas técnicas encaminadas a unificar, centralizar y consolidar la contabilidad pública en el país.

Como bien se puede observar, la uniformidad, la armonización y la homogenización de la contabilidad pública, constituyen algunos de los objetivos centrales hacia los cuales debe apuntar el régimen jurídico contable. Es de esperar entonces, al amparo de tales postulados, que el reconocimiento y registro contable de los hechos financieros, económicos y sociales que comparten las mismas características, sean objeto de una misma regulación y del mismo tratamiento. A pesar de ello, la Sala observa que el acto administrativo demandado, al disponer el registro contable de unos mismos hechos en cuentas distintas, en vez de contribuir a la uniformidad, a la armonización y homogenización de la contabilidad pública, está provocando un efecto totalmente contrario, que riñe no solamente con el principio de igualdad sino que contradice también esos postulados de orden constitucional y legal que se acaban de enunciar.

Amén de lo anterior, resulta incuestionable que las instrucciones contenidas en el numeral 5º del capítulo III de la Circular Externa 0016 del 20 de abril de 2005, se apartan de lo dispuesto en la Resolución 1804 del 24 de diciembre de 2004, “Por la cual se emite el plan único de cuentas para las entidades promotoras de salud y entidades prepago privadas”, pues mientras en ellas se dispone que los recobros tantas veces aludidos en esta providencia, deben registrarse en la Clase 1 Activo - Grupo 13 Deudores - Cuenta 1305 Deudores del sistema - 13051514 Cuentas por cobrar Fosyga - 1305151404 Recobro por cumplimiento sentencias judiciales - 1305151405 Recobros no POS - Comité técnico científico, la instrucción demandada, siendo un acto administrativo de inferior categoría, modifica lo dispuesto en la mencionada Resolución, al obligar a las EPS a que registren tales recobros en una cuenta distinta. El carácter de “instructivo” que es propio de la Circular Externa 016 de 2005, no podía dar lugar a la modificación de las disposiciones cuya estricta aplicación pretendía facilitar.

Las razones que anteceden llevan a la Sala a concluir que el aparte demandado de la Circular 016 de 2005 expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, es contrario al ordenamiento jurídico, pues se configura la violación del principio de igualdad, el desconocimiento de los principios de uniformidad, armonización y homogenización de la contabilidad y se incurre en el ejercicio indebido de funciones que son propias del Contador General de la Nación, hecho que lleva a la Sala a declarar su nulidad, tal como quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARAR LA NULIDAD de los dos primeros párrafos del numeral 5º del capítulo III de la Circular Externa 0016 del 20 de abril de 2005, proferida por la Superintendencia Nacional de Salud, sobre instrucciones y requerimientos a los entes vigilados en materia de información financiera, de acuerdo con las consideraciones que aparecen consignadas en la parte considerativa de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha».

(1) El referido precepto superior establece textualmente lo siguiente:

ART. 354.—Habrá un contador general, funcionario de la rama ejecutiva, quien llevará la contabilidad general de la Nación y consolidará esta con la de sus entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, cualquiera que sea el orden al que pertenezcan, excepto la referente a la ejecución del presupuesto, cuya competencia se atribuye a la Contraloría.

Corresponden al Contador General las funciones de uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad pública, elaborar el balance general y determinar las normas contables que deben regir en el país, conforme a la ley.

PAR.—Seis meses después de concluido el año fiscal, el Gobierno Nacional enviará al Congreso el balance de la hacienda, auditado por la Contraloría General de la República, para su conocimiento y análisis.

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